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- I. Historique
- II. Classification conceptuelle et systématique
- III. Fonction
- IV. Commentaire au sens strict
- Lectures complémentaires recommandée
- Bibliography
I. Historique
1 L'idée d'une garantie constitutionnelle remonte à la République helvétique. Conformément au § 1 du Pacte fédéral de 1815, les cantons s'étaient initialement garantis mutuellement leurs constitutions. Dans le contexte des événements révolutionnaires des années 1830 et 1840, ce système de garantie cantonale s'est révélé insuffisamment stable. Avec la fondation de l'État fédéral en 1848, la Confédération a donc endossé le rôle de garant.
2 L'art. 6 Cst. 1848 obligeait les cantons, en son al. 1, à solliciter la garantie de la Confédération pour leurs constitutions. La Confédération assumait cette garantie en vertu de l’art. 6, al. 2, Cst. 1848, pour autant que les constitutions cantonales ne contiennent rien qui soit contraire aux dispositions de la Constitution fédérale (let. a), qu’elles garantissent l’exercice des droits politiques selon des formes républicaines (représentatives ou démocratiques) (let. b) et qu’elles aient été acceptées par le peuple et puissent être révisées si la majorité absolue des citoyens le demandait (let. c). Cette disposition s’inspirait de l’équivalent américain de la garantie fédérale figurant à l’article IV, section 4, de la Constitution des États-Unis.
3 Depuis sa création, la garantie fédérale suisse n’a subi aucune modification matérielle substantielle. Même la mise à jour de la Cst. n’a rien changé à cette situation. Contrairement à la version originale, la révision totale de 1999 a regroupé le contenu de l’art. 6 de la Cst. de 1848 (et la disposition identique de l’art. 6 de la Cst. de 1874) en deux alinéas, modifié l’ordre des exigences et reformulé l’hypothèse selon laquelle les cantons « disposent » d’une constitution a été reformulée en une invitation à « s’en doter ». Il ne s’agit toutefois que d’une modification formelle et superficielle.
II. Classification conceptuelle et systématique
4 La garantie des constitutions cantonales par la Confédération fait partie des garanties fédérales, qui sont inscrites dans la quatrième section de la Constitution fédérale, respectivement aux art. 51 à 53 Cst. Si l’on interroge une intelligence artificielle ou si l’on saisit le terme « garantie fédérale » dans un moteur de recherche, on renvoie régulièrement à des garanties financières de la Confédération, telles que celles récemment mises en œuvre lors du rachat du CS. Or, par « garanties fédérales », la Constitution n’entend pas des garanties financières. La Confédération offre plutôt une garantie qui se rapporte à la structure fédérale et au statut juridique des cantons. Il s’agit de la promesse de veiller à la préservation des valeurs essentielles qui font de la Confédération un État fédéral, sans pour autant porter atteinte à la souveraineté propre des cantons. Une garantie financière n’en fait toutefois pas partie.
5 Les garanties fédérales des art. 51 à 53 Cst. sont en quelque sorte l’expression de l’entraide qui caractérise la Confédération depuis sa fondation. Outre l’art. 51 Cst., les deux autres garanties fédérales portent sur la protection de l’ordre constitutionnel des cantons (art. 52) et sur la garantie de l’existence et du territoire des cantons (art. 53 Cst.). D'un point de vue systématique, la garantie des constitutions cantonales figure à l'art. 51 Cst., la protection de l'ordre constitutionnel des cantons à l'art. 52 Cst. et la garantie de l'existence et du territoire des cantons à l'art. 53 Cst., dans le chapitre consacré aux relations entre la Confédération et les cantons.
6 La formulation particulière « chaque canton se dote… ; ogni cantone si dà… », l’art. 51, al. 1, Cst. réaffirme que l’adoption et la révision des constitutions cantonales relèvent de la compétence exclusive du canton concerné.
7 Les termes « garantir », « assurer » et « garantir » – ainsi que leurs substantifs – sont utilisés ici comme synonymes. À y regarder de plus près, la procédure s’apparente davantage à une approbation qu’à une garantie. Le fait que la Constitution parle de « garantie » est un vestige historique. Mais cette expression met en même temps en évidence la nécessité d’établir un rôle de garant qui va au-delà d’une simple surveillance préventive.
III. Fonction
8 L’art. 51 Cst. contient en principe trois exigences principales : il oblige les cantons à adopter des constitutions écrites au sens formel, qui doivent satisfaire à certaines exigences et être soumises à l’approbation de la Confédération.
9 Pour répondre à la question de la fonction de la garantie fédérale des constitutions cantonales, différentes perspectives peuvent être adoptées. Du point de vue de la Confédération, la procédure de garantie vise, conformément à la « théorie de l’homogénéité ou de la convergence » qui prévaut toujours, à s’assurer que les structures des cantons présentent certains paramètres fondamentaux communs prescrits par la Confédération. D’un point de vue historique, cette fonction s’explique par le fait que les garanties cantonales des constitutions cantonales ont été remplacées par un système fédéral uniforme. Un tel système n’a de sens que si la Confédération peut identifier des dénominateurs communs. Il s’agit toutefois avant tout de fixer un nombre restreint d’exigences minimales, d’accorder la plus grande liberté possible dans l’organisation de l’État et de prévoir des garanties fédérales au service de cette liberté. Le droit comparé montre également que les exigences minimales imposées aux constitutions des États fédérés constituent un instrument bien établi pour parvenir à une certaine uniformité structurelle. Alors que le critère d’examen, à savoir la compatibilité avec le droit fédéral, est le même pour tous les cantons, ceux-ci disposent d’une grande liberté dans la mise en œuvre concrète de ces exigences dans leurs constitutions cantonales. Il en résulte un harmonisation des réglementations n'entraînant qu'une perte d'autonomie modeste, ce qui constitue un bel exemple de compromis fédéraliste typique de notre pays.
10 L'art. 51, al. 1, Cst. exprime pour ainsi dire le «caractère constitutionnel» des cantons en tant qu'États membres souverains. Du point de vue des cantons, cette garantie signifie donc d'une part un engagement en faveur de l'État fédéral. Le prix à payer réside dans la protection juridique des justiciables, car les dispositions des constitutions cantonales ne peuvent plus être contestées en vertu de cette garantie (cf. à ce sujet N. 38 ss). D’autre part, il s’agit d’une véritable garantie fédérale qui atteste notamment aux cantons de la compatibilité de leurs constitutions cantonales avec le droit fédéral. La garantie des constitutions cantonales et l’examen du droit fédéral qui y est lié constituent ainsi le fondement de l’ordre constitutionnel des cantons.
IV. Commentaire au sens strict
A. Exigences relatives aux constitutions cantonales (art. 51, al. 1, Cst.)
1. Aperçu
11 L'art. 51, al. 1, Cst. contient deux des trois exigences principales imposées aux cantons, à savoir qu'ils disposent de constitutions cantonales écrites au sens formel et que celles-ci satisfassent à certaines exigences de fond de la Constitution fédérale. Le libellé de la Constitution est imprécis sur ce point, puisqu’il se contente de mentionner que chaque canton se dote d’une constitution démocratique (art. 51, al. 1, 1re phrase, Cst.), que cette constitution doit être approuvée par le peuple et qu’elle doit pouvoir être révisée si la majorité des électeurs le demande (art. 51, al. 1, 2e phrase, Cst.). Outre le caractère démocratique de la constitution, l’approbation du peuple et la possibilité de révision, les constitutions cantonales doivent également être compatibles avec le droit fédéral. Cette exigence découle de l’interaction avec l’art. 51, al. 2, phrase 2, Cst., selon lequel la Confédération garantit la constitution cantonale si celle-ci ne contredit pas le droit fédéral (troisième exigence principale). Tout aussi peu explicitée – mais incontestée – est la condition selon laquelle la constitution doit être écrite (cf. N. 12).
2. Exigences en détail
a. Constitution écrite au sens formel
12 Il est remarquable que la forme écrite elle-même ne soit pas expressément prescrite : il est néanmoins présupposé que les cantons doivent disposer d’une constitution écrite. La forme écrite découle déjà du fait que les cantons sont tenus de déposer auprès de la Confédération une demande visant à garantir leur constitution cantonale. D’un point de vue historique, cela va de soi ; mais d’un point de vue comparatif, ce n’est en aucun cas une nécessité : ainsi, le Canada ou le Royaume-Uni reconnaissent par exemple les constitutions non écrites de leurs provinces.
13 On part ici du principe qu’il s’agit d’un acte constitutionnel unique, doté d’une force juridique accrue et ne pouvant être modifié que dans le cadre d’une procédure qualifiée. Le caractère constitutionnel implique donc que l’acte ait été adopté selon une procédure législative particulière, raison pour laquelle il prime sur le reste du droit cantonal. Le Tribunal fédéral part du principe que l’art. 51 Cst. présuppose « tacitement » cette primauté. Dans la doctrine, cette exigence est toutefois remise en cause : ainsi, la nature formelle d’une constitution ne pourrait être prévue que par elle-même et non imposée par le droit fédéral. Il relèverait de la compétence des cantons de décider ce qui revêt un rang constitutionnel. Pour les cantons qui connaissent le référendum législatif obligatoire, la distinction sera en effet plus difficile à établir. En effet, si aucune exigence supplémentaire n’est imposée à la procédure, il n’y a, d’un point de vue formel, aucune supériorité de la Constitution cantonale par rapport au droit législatif « ordinaire ». Martenet souligne pour cette raison l’importance de la garantie fédérale, grâce à laquelle la Constitution cantonale occupe une position particulière délibérée. Étant donné que tous les cantons prévoient d’eux-mêmes une procédure qualifiée pour leurs constitutions, l’importance pratique de cette question est minime. La discussion à ce sujet n’est toutefois pas dénuée d’intérêt, car c’est, à mon avis, seulement grâce à la définition de l’objet « constitution cantonale » au sens de l’art. 51 Cst. qu’une hiérarchie des normes intracantonale, telle qu’elle existe dans tous les cantons, devient juridiquement contraignante pour la Confédération. Sans cette disposition, il serait sans importance pour la Confédération que les cantons prévoient une constitution et, sur cette base, une hiérarchie des normes intracantonale. D’un point de vue historique également, il est clair que l’objet visé à l’art. 51 Cst. est un acte écrit, difficilement révisable, auquel est accordée une position privilégiée dans son canton d’origine, indépendamment de son contenu. Le fait que les cantons aient mis en œuvre ces prescriptions même sans y avoir été expressément invités montre bien qu’elles vont de soi du point de vue cantonal.
14 La question de l’organe constituant est étroitement liée à celle de la qualité de la constitution cantonale : l’organe constituant est, hormis dans le cas d’une initiative populaire, d’une part le pouvoir législatif cantonal, désigné selon les cantons sous le nom de « Conseil cantonal » ou de « Grand Conseil ». Deux cantons (Appenzell Rhodes-Intérieures et Glaris) connaissent également ce qu’on appelle la Landsgemeinde. En raison de l’autonomie organisationnelle, les structures et procédures politiques peuvent présenter des différences considérables d’un canton à l’autre. Les cantons ont en commun le fait que l’adoption de la Constitution requiert l’approbation des électeurs (cf. à ce sujet N. 17 ss), de sorte que le corps électoral agit également en tant qu’organe constituant. Dans ce sens, les préambules font également référence aux électeurs (« le peuple »).
b. Constitution démocratique
15 La constitution cantonale à examiner doit être démocratique. Une constitution démocratique résulte de deux conditions cumulatives : une constitution cantonale n’est démocratique, premièrement, que si elle respecte le principe de la séparation des pouvoirs. Concrètement, les cantons doivent donc disposer d’organes parlementaires, gouvernementaux et judiciaires qui soient indépendants les uns des autres sur le plan du personnel et de l’organisation. Un régime monarchique absolu ou aristocratique est ainsi exclu. Pour ce qui est de l’organisation concrète, les cantons disposent d’une grande autonomie organisationnelle – mais jusqu’à présent, tous les cantons ont opté pour un système collégial. Une constitution purement représentative serait également admissible en théorie, même si aujourd’hui, tous les cantons recourent aux instruments de la démocratie directe.
16 Le pouvoir législatif (Conseil cantonal ou Grand Conseil selon les cantons) doit, deuxièmement, être élu dans le cadre d’une élection populaire directe. Cette condition n’est pas nécessaire dans le cas de la Landsgemeinde, car les électeurs y agissent eux-mêmes ou se représentent eux-mêmes. Les cantons sont libres de choisir le système électoral pour le Conseil cantonal ou le Grand Conseil. Les cantons doivent «seulement» garantir un suffrage universel, égal, libre et secret.
c. Approbation du peuple
17 La Constitution cantonale doit être approuvée par le peuple, comme le stipule expressément l’art. 51, al. 1, phrase 2, Cst. Les cantons sont donc tenus d’introduire un référendum constitutionnel obligatoire.
18 La question de savoir si cette obligation s’applique aussi bien à une révision totale qu’à une révision partielle, c’est-à-dire à la révision de l’ensemble de la Constitution cantonale ou seulement à certaines dispositions, est controversée. D’un point de vue historique, le référendum constitutionnel n’était requis que pour une révision totale. Étant donné que tous les cantons connaissent un référendum obligatoire pour les modifications constitutionnelles, cette discussion n’a pas de portée pratique. On peut toutefois considérer comme un acquis fédéral le fait que les révisions constitutionnelles cantonales partielles, pour être adoptées, doivent toujours recueillir l’approbation du peuple.
19 La réponse à la question de savoir qui est le «peuple» a certes également donné lieu à des discussions, mais elle peut aujourd’hui être clairement étayée par des preuves historiques : c’est la majorité des votants valides, déduction faite des bulletins blancs, qui doit donner son accord.
d. L’initiative constitutionnelle
20 En outre, le droit fédéral stipule qu’une révision constitutionnelle doit être possible à tout moment si la «majorité des électeurs le demande». En d’autres termes, les cantons doivent introduire une initiative constitutionnelle. Le terme « à tout moment » implique l’interdiction d’imposer des délais de blocage, des obstacles matériels autonomes et des clauses de pérennité. Cette interdiction s’étend tant aux révisions totales qu’aux révisions partielles.
21 L’initiative constitutionnelle peut en outre porter sur n’importe quel contenu constitutionnel. Une exclusion des contenus jugés inconstitutionnels n’est pas compatible avec la conception suisse des droits populaires.
e. Compatibilité avec le droit fédéral
22 La condition de garantie la plus importante d’un point de vue pratique est la compatibilité de la constitution cantonale avec le droit fédéral. Est également considéré comme droit fédéral l’ensemble du droit international contraignant pour la Suisse. Outre les lois et ordonnances fédérales ainsi que le droit international applicable à la Suisse, cela inclut également l’ensemble des principes de l’État de droit, y compris la jurisprudence des tribunaux suprêmes. Il s’agit d’un large spectre qui s’étend des droits fondamentaux, des objectifs sociaux et des compétences jusqu’aux règles régissant les relations entre la Confédération et les cantons.
23 Le champ d’application du droit fédéral visé à l’art. 51, al. 2, Cst. rappelle les descriptions figurant à l’art. 95, let. a et b, LTF, qui énoncent les moyens de recours admissibles « droit fédéral » et « droit international » devant le Tribunal fédéral. Même si les champs d’application sont presque identiques, il ne faut pas se laisser induire en erreur par la formulation de l’art. 95 LTF et le confondre avec les exigences de la procédure de garantie : les compétences du Tribunal fédéral sont bien plus étendues, dans la mesure où, outre le droit fédéral et le droit international, sont également examinés les droits constitutionnels cantonaux, les dispositions relatives au droit de vote politique des citoyens ainsi qu’aux élections et votations populaires, et le droit intercantonal (art. 95, let. a à e, LTF). On peut néanmoins conclure de cette comparaison que la notion de « droit fédéral » est interprétée de manière plus large sur le plan constitutionnel que ne le permet l’interprétation procédurale de la LTF. Ainsi, selon le système moniste, la terminologie de la garantie fédérale inclut dans le « droit fédéral » le droit international applicable, alors que celui-ci constitue, selon l’art. 95, let. b, un motif de recours distinct devant le Tribunal fédéral, à côté du droit fédéral. Cependant, la comparaison avec la procédure de recours devant le Tribunal fédéral peut paraître déroutante à première vue, car les fonctions de la procédure de garantie et de la procédure de recours diffèrent. La garantie des constitutions cantonales est une garantie fédérale, tandis que la procédure de recours devant le Tribunal fédéral sert principalement à assurer la protection juridique. En ce qui concerne l’objet de l’examen, il s’agit dans les deux cas d’une forme de contrôle abstrait des normes, un processus au cours duquel un acte législatif est examiné quant à sa compatibilité avec le droit supérieur (cf. à ce sujet N. 30). Cette seule raison justifie une comparaison. Malgré les fonctions différentes de la procédure de garantie et de la procédure de recours, le critère de référence du « droit fédéral » constitue en outre régulièrement un argument supplémentaire en faveur de l’exclusion par le Tribunal fédéral d’un contrôle de la conformité des constitutions cantonales (cf. à ce sujet N. 38). C’est pourquoi il convient de souligner que les critères de référence ne sont pas identiques.
24 L’examen de la compatibilité de la constitution cantonale avec le reste du droit cantonal ne relève pas de la garantie. Cela va de pair avec le principe selon lequel le Tribunal fédéral – en dehors des droits constitutionnels, des droits politiques et du droit intercantonal – examine « uniquement » le respect du droit fédéral. On peut y voir une certaine cohérence, dans la mesure où il est clair que le respect de la hiérarchie des normes cantonales reste une compétence cantonale.
25 Pour qu’une disposition d’une constitution cantonale puisse se voir refuser la garantie, elle doit violer le droit fédéral. Or, il n’y a pas violation du droit fédéral dès lors qu’une contradiction avec celui-ci est constatée. La garantie n’est refusée que si la norme constitutionnelle cantonale échappe à toute interprétation conforme au droit fédéral. Ce mécanisme rappelle la pratique relative à la nullité des initiatives populaires cantonales : la plupart des cantons prescrivent que leurs initiatives constitutionnelles et législatives doivent être compatibles avec le droit supérieur (ce qui découle déjà du droit fédéral en vertu de l’art. 49, al. 1, Cst. et peut donc également être invoqué devant le Tribunal fédéral). Selon la jurisprudence, ces initiatives constitutionnelles et législatives ne doivent être déclarées nulles que si on leur attribue un sens qui les fait apparaître, de manière raisonnable et avec une quasi-certitude, comme irrecevables. Le fondement de cette jurisprudence est le principe selon lequel, en cas de doute, les initiatives dont le texte est ambigu doivent être soumises au vote des électeurs, pour autant qu’elles apparaissent, selon une interprétation appropriée, compatibles avec le droit supérieur (in dubio pro populo). Dans le cadre de la procédure de garantie, la portée de ce principe est toutefois nettement relativisée : lorsqu’une constitution cantonale est soumise à l’Assemblée fédérale pour garantie, elle a (1) déjà fait l’objet d’une procédure législative cantonale et a été (2) acceptée par le peuple cantonal lors d’un référendum obligatoire. Un examen préalable (indépendamment de sa forme concrète au niveau cantonal) a donc eu lieu. Si, après ce triage, une contradiction avec le droit fédéral subsiste, la disposition de la Constitution cantonale ne doit, à mon avis, pas être garantie. Garantir une disposition constitutionnelle cantonale même lorsqu’aucune interprétation compatible avec le droit fédéral n’est possible viole l’art. 51, al. 2, Cst.
26 L’art. 51, al. 2, Cst. ne renvoie d’ailleurs l’exigence de compatibilité avec le droit fédéral qu’à la Constitution cantonale. Or, la décision de garantie fait naître l’attente que le reste du droit cantonal subordonné soit également en conformité avec le droit constitutionnel. Étant donné que la garantie ne porte que sur le respect du droit fédéral, cela a, à mon avis, pour seule conséquence que le reste du droit cantonal doit être compatible avec le droit fédéral. Il s’agit là d’une exigence qui découle déjà de l’art. 49, al. 1, Cst. («Le droit fédéral prime le droit cantonal contraire»). L'art. 51 Cst. ne constitue toutefois pas seulement un cas d'application de l'art. 49, al. 1, Cst., mais le complète en imposant à l'Assemblée fédérale l'obligation de ne pas garantir la constitution cantonale en cas de contradiction de ce type. Sur le plan dogmatique, l'absence d'approbation ne change toutefois rien à l'effet : une disposition d'une constitution cantonale qui viole le droit fédéral est d'emblée sans effet (même si la violation du droit fédéral n’est constatée qu’au moment de la garantie). On ne saurait donc nier que la garantie revêt aujourd’hui davantage une valeur symbolique qu’une importance pratique.
B. Garantie des constitutions cantonales (art. 51, al. 2, Cst.)
1. Procédure
27 Chaque canton est tenu de soumettre à la Confédération toute modification de sa constitution cantonale – qu’il s’agisse d’une révision totale ou partielle. – Il convient en principe de distinguer deux phases : l’adoption de la constitution cantonale sous la forme d’une révision totale ou partielle conformément au droit cantonal et la garantie ultérieure des dispositions de la constitution cantonale par la Confédération.
28 L’examen peut porter sur une constitution cantonale qui vient d’être adoptée ou qui est déjà entrée en vigueur : il appartient en effet aux cantons d’adopter leurs constitutions cantonales conformément au droit cantonal et de les mettre en vigueur avant même qu’elles ne soient garanties par la Confédération. Le droit fédéral ne s’y oppose pas non plus.
29 Pour la procédure, il importe peu que les dispositions constitutionnelles à examiner viennent d’être adoptées ou soient déjà en vigueur. Il n’y a pas de délai dans lequel la demande doit être déposée. Si toutefois un canton reste totalement en défaut, le Conseil fédéral, en tant qu’organe de surveillance, est tenu d’exhorter les cantons à présenter la constitution révisée.
30 L'organe de garantie est l'Assemblée fédérale (art. 52, al. 2, en relation avec l'art. 172, al. 2, Cst.), qui procède à un contrôle abstrait des normes. Dans le cadre de ce contrôle abstrait de la conformité, l’objet de l’examen est la constitution cantonale dans son ensemble (en cas de révision totale) ou une ou plusieurs dispositions de la constitution cantonale (en cas de révision partielle).
31 La procédure se déroule concrètement comme suit : le canton concerné adresse d’abord une demande au Conseil fédéral, qui prépare la procédure de garantie à l’intention de l’Assemblée fédérale. La demande est mise en instance auprès de la Chancellerie fédérale. Après avoir examiné la Constitution cantonale, le Conseil fédéral formule une proposition accompagnée d’un message à l’intention de l’Assemblée fédérale, dans lequel il consigne son appréciation (garantie/non-garantie avec les considérants correspondants). L’Assemblée fédérale n’est pas liée par cette proposition, bien qu’elle y donne généralement suite. La prise en considération est obligatoire.
32 L’Assemblée fédérale procède – tout comme le Conseil fédéral – à un simple contrôle de légalité. Elle examine uniquement le contenu de la constitution cantonale, et non la manière dont celle-ci a été élaborée. À une époque où la juridiction du Tribunal fédéral fonctionne très bien, la nécessité d’un contrôle politique de la légalité par l’Assemblée fédérale peut tout à fait être remise en question. Lorsque, en particulier, le devoir de loyauté envers la Confédération prévu à l’art. 44, al. 2, Cst. est utilisé pour intégrer des considérations d’ordre politique, cela conduit à une relativisation du contrôle de légalité. De telles difficultés mettent en évidence le problème conceptuel que pose l’exercice d’un contrôle abstrait des normes par un organe politique : Dans le cadre d’un contrôle juridique, les considérations d’opportunité politique n’ont pas leur place, ce qui montre une fois de plus que le Tribunal fédéral est mieux à même d’exercer un tel contrôle abstrait des normes.
33 L’Assemblée fédérale peut refuser la garantie dans son intégralité ou seulement en partie (c’est-à-dire uniquement pour certaines dispositions constitutionnelles). Si le Conseil national et le Conseil des États statuent différemment, une simple procédure de conciliation a lieu. Le deuxième rejet constitue donc une décision de garantie négative. La décision de garantie est finalement rendue sous la forme d’un arrêté fédéral simple au sens de l’art. 141, al. 1, let. c, et de l’art. 163, al. 2, Cst. La décision de garantie n’est donc soumise ni au référendum facultatif, ni ne peut être contestée devant le Tribunal fédéral.
2. Effet juridique de l'arrêt de garantie
34 Selon la doctrine dominante, l'arrêt de garantie positif a un caractère déclaratoire, raison pour laquelle les constitutions cantonales peuvent également entrer en vigueur par anticipation. Si la constitution cantonale remplit toutes les exigences et que l'Assemblée fédérale rend un arrêt de garantie positif, plus rien ne s'oppose à l'entrée en vigueur de la constitution cantonale (si elle n’est pas déjà entrée en vigueur). Les cantons peuvent toutefois prévoir que l’octroi de la garantie par l’Assemblée fédérale constitue une condition préalable à l’entrée en vigueur, ce qui confère à la décision un effet constitutif. Une fois la garantie accordée, les constitutions cantonales sont les seuls actes législatifs cantonaux à être publiés dans le recueil systématique de la Confédération.
35 En cas de non-approbation, la disposition, selon l’opinion dominante, ex tunc (depuis le moment de son adoption) devient caduque. Dans le cas d’une révision qui vient d’être adoptée, cela a pour conséquence que le référendum populaire, même s’il a abouti, reste sans effet. Là encore, on attribue un effet déclaratoire à la décision de l’Assemblée fédérale, car une disposition nulle n’a jamais pu produire d’effets juridiques. On ne contestera toutefois pas qu’une constitution cantonale, adoptée selon la procédure prévue à cet effet et mise en vigueur conformément au droit cantonal, produit bel et bien des effets juridiques, surtout s’il n’est pas évident qu’elle viole les conditions de garantie. Un acte d’application fondé sur cette disposition devrait être révoqué, ce qui n’est pas compatible avec la théorie de la nullité. De fait, l’arrêt de garantie a donc un effet constitutif.
36 D’un point de vue dogmatique, il serait plus précis, dans ce contexte, de parler d’une nullité ex nunc. Les dispositions non garanties violent le droit fédéral et devraient être abrogées ou ne pas être appliquées dans le cadre d’un contrôle abstrait ou concret des normes. Pour cela, il faudrait toutefois qu’une disposition constitutionnelle cantonale puisse être examinée dans le cadre d’un contrôle abstrait et concret des normes. Une telle approche n’est toutefois pas compatible avec l’exclusion, par le Tribunal fédéral, du contrôle abstrait et concret des dispositions constitutionnelles cantonales (cf. à ce sujet N. 37). L'application de la théorie de la nullité ex tunc présente donc l'avantage que la base légale de l'acte d'application n'a jamais existé, raison pour laquelle la décision qui s'y fonde ne possède pas non plus de base légale. Une procédure devient superflue. Dans la pratique, on se limite à formuler qu'une disposition correspondante n'est pas garantie – ce qui revient en substance à constater la nullité.
La problématique est relativisée par le fait que les cas dans lesquels des dispositions constitutionnelles cantonales n’ont pas été garanties sont très rares.
3. Portée procédurale de la décision de garantie
37 Comme déjà mentionné, la décision de garantie a des implications procédurales : les constitutions cantonales ne peuvent pas faire l’objet d’un recours, bien qu’elles relèvent clairement du droit cantonal et que la législation applicable prévue à l’art. 82, al. 2, LTF ne prévoie aucune exception. Il en résulte que la constitution cantonale (ou certaines de ses dispositions) ne peut être annulée par le Tribunal fédéral, même si elle viole le droit fédéral. Le Tribunal fédéral s'en tient à cette position depuis 1891. Cette exclusion s'explique par le fait que l'art. 172, al. 2, Cst., qui attribue au Parlement la compétence en matière de contrôle abstrait des normes, constitue une lex specialis par rapport à l'art. 189 Cst. À mon avis, cette exclusion se justifie directement par l’interaction entre ces deux normes : les constitutions cantonales sont garanties par l’Assemblée fédérale, ce qui constitue un acte de l’Assemblée fédérale, de sorte qu’un contrôle abstrait des normes des constitutions cantonales par le Tribunal fédéral est exclu (art. 172, al. 2, en relation avec l’art. 189, al. 4, Cst.). Même si l’on peut discuter de la déduction exacte, la doctrine semble avoir accepté l’exclusion du contrôle abstrait de la constitutionnalité. Cette pratique peut toutefois être remise en cause sur le fond : comme déjà évoqué dans la N. 23, les possibilités de contrôle abstrait de la constitutionnalité du Tribunal fédéral et de l’Assemblée fédérale diffèrent fortement. Il n’est donc pas certain que l’art. 172, al. 2, Cst. constitue une règle spéciale. La voie de l’art. 189, al. 4, Cst. semble plus évidente, selon lequel le contrôle de la constitution cantonale par la décision de garantie, en tant qu’acte de l’Assemblée fédérale, n’est pas susceptible de recours devant le Tribunal fédéral. Mais là encore, on pourrait objecter que la constitution cantonale elle-même n’est pas un acte de l’Assemblée fédérale. Sur le plan dogmatique, l’exclusion repose donc sur des fondements moins solides que ne le laisse supposer la longue pratique historique. Si l’on mène le débat en dehors de la question de la séparation des pouvoirs, il ne reste plus beaucoup de marge de manœuvre pour justifier cette exclusion. Il me semble donc cohérent de traiter les constitutions cantonales comme n’importe quel autre droit cantonal et d’autoriser le contrôle abstrait des normes.
38 Par respect pour la procédure de garantie de l’Assemblée fédérale et l’examen de la conformité au droit fédéral qui l’accompagne, le Tribunal fédéral s’abstient également, dans sa pratique constante, d’examiner de manière accessoire les constitutions cantonales dans le cadre d’un contrôle concret de la conformité. Cette exclusion du contrôle accessoire par le Tribunal fédéral est critiquée de manière quasi unanime dans la doctrine, car une telle approche n’est ni couverte par les bases légales ni justifiée sur le plan fonctionnel. Le Tribunal fédéral a certes lui-même exprimé des doutes quant à sa propre pratique, mais il a également plaidé en faveur d’extensions. On peut compléter ce débat scientifique en faisant valoir que, selon le même raisonnement, on pourrait renoncer à l’examen accessoire de la constitutionnalité de l’ensemble du droit fédéral : n’est-il pas habituel, dans le cadre du processus législatif, que le Conseil fédéral publie un message dans lequel il examine la compatibilité et que l’Assemblée fédérale débatte sur cette base ? D'un point de vue purement factuel, ce processus pourrait également être considéré comme un examen préalable, avec pour conséquence que le Tribunal fédéral ne serait plus habilité à examiner quoi que ce soit en raison de la saisine préalable. L'examen accessoire des ordonnances fédérales est toutefois essentiel dans la pratique. Même les lois fédérales sont examinées par le Tribunal fédéral quant à leur constitutionnalité, même si le principe d’application de l’art. 190 Cst. s’applique toujours. Par comparaison, on peut donc se demander, en exagérant un peu, si le fait qu’il y ait une procédure de garantie peut conduire à ce que le Tribunal fédéral ne puisse pas remplir l’une de ses missions fondamentales. L’art. 51 Cst. n’offre, à mon avis, pas de base suffisante pour une telle retenue. Il est en effet illusoire de croire que l’Assemblée fédérale ou le Conseil fédéral puissent examiner de manière exhaustive et complète la compatibilité de la Constitution cantonale avec l’ensemble du droit fédéral au sens de l’art. 51, al. 2, Cst. L’étendue du droit fédéral à examiner est, dans la perspective actuelle, si vaste qu’un nouvel examen s’impose de lui-même.
39 Depuis 1985, le Tribunal fédéral procède tout de même, à titre exceptionnel, à un contrôle concret des normes lorsque le droit fédéral en question – quel que soit son niveau hiérarchique – n’est entré en vigueur qu’après la procédure de garantie. Cette exception s’applique également aux principes constitutionnels supérieurs, non écrits et en constante évolution. L’argument qui la sous-tend est convaincant : la retenue n’est pas de mise lorsque l’Assemblée fédérale n’a eu aucune possibilité de vérifier la compatibilité avec une norme donnée. Le droit entré en vigueur ultérieurement ne devrait donc pas être pris en compte dans l’effet de la décision de garantie. L’évolution des principes constitutionnels pourrait constituer une occasion de « préciser » dans son ensemble la pratique traditionnelle en matière de contrôle concret des normes.
À propos de l'auteure
La Dr Renata Trajkova est chargée de cours en droit constitutionnel et administratif à la Haute école des sciences appliquées de Zurich (School of Management and Law) et mène des recherches à l'Institut pour la régulation et la concurrence dans le cadre de divers projets portant sur des questions de droit de l'aménagement du territoire, de la construction et de l'environnement. Elle est coprésidente du groupe d'experts en droit de l'aménagement du territoire et rédige une thèse d'habilitation sur le droit de l'aménagement du territoire à l'Université de Saint-Gall. Elle est également avocate indépendante et chargée de cours à l'Université de Zurich.
Lectures complémentaires recommandée
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Hotz Reinhold, Probleme bei der eidgenössischen Gewährleistung kantonaler Verfassungen, ZBl 1982, S. 193 ff.
Jaag Tobias, Die Rechtsstellung der Kantone in der Bundesverfassung, VRdCH, S. 473 ff.
Kälin Walter, Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen durch das Bundesgericht, recht 1986, S. 131 ff.
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