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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
I. Généralités
1 Pour constituer une société anonyme, les fondatrices doivent, selon l'art. 629 al. 1 CO, "déclarer par acte authentique qu'elles entendent fonder une société anonyme, y établir les statuts et en désigner les organes". En outre, la loi exige dans l'acte constitutif la souscription des actions ainsi que certaines constatations (art. 629 al. 2 et 3 CO). L'art. 631 CO est consacré aux annexes de l'acte constitutif.
2 L'acte authentique relatif à l'acte de constitution (acte de fondation) est également d'une importance capitale pour l'inscription de la société nouvellement créée au registre du commerce, car il constitue une source d'information importante et fiable. Dans ce contexte, l'art. 44 ORC fixe le contenu minimal de l'acte constitutif du point de vue du droit du registre du commerce (cf. art. 943 CO) et s'accommode de recoupements avec les dispositions du droit des obligations.
3 Il va de soi que l'officier public doit, indépendamment de l'art. 44 ORC, respecter toutes les exigences du droit des obligations ainsi que les formalités du droit notarial cantonal applicable (art. 55 al. 1 Titre final CC).
4 L'acte authentique relatif à la constitution de la société ne doit pas nécessairement être dressé dans le canton du siège de la société, mais peut également être dressé par un autre officier public en Suisse - dans une langue officielle cantonale de l'office du registre du commerce compétent (cf. art. 20 al. 4 ORC).
5 Conformément à l'art. 43 al. 1 let. a ORC, l'acte authentique relatif à l'acte constitutif doit être remis à l'office du registre du commerce comme pièce justificative avec la réquisition d'inscription de la fondation. Cela permet à l'office cantonal du registre du commerce de vérifier si les exigences fixées à l'art. 44 ORC sont remplies (cf. art. 937 CO).
II. Indications prescrites
A. Données personnelles des fondateurs et des représentants (let. a)
6 L'acte authentique doit contenir, en introduction, les données personnelles relatives aux fondatrices ainsi qu'aux éventuels représentants mandatés (let. a). Ces indications devraient permettre - au moins avec les autres documents à disposition de l'officier public ou de l'office du registre du commerce - une identification claire des personnes qui participent à la fondation (cf. art. 119 et 24a ORC), bien que les fondatrices ne doivent pas être inscrites au registre du commerce. L'identification des participants peut par exemple être importante dans la perspective d'une responsabilité de la fondation (art. 753 CO).
7 Compte tenu de la publicité des pièces justificatives du registre du commerce (cf. art. 11 al. 1 let. b ORC), la transparence visée par le droit du registre du commerce ainsi que les éventuelles prescriptions du droit notarial se trouvent dans un rapport de tension avec les préoccupations liées à la protection de la personnalité et des données. Les indications exactes de domicile (au lieu du simple lieu de résidence) ou la date de naissance exacte (au lieu de l'année de naissance) ne devraient pas devoir être divulguées.
8 L'art. 928c al. 1 CO prescrit aux autorités du registre du commerce l'utilisation systématique du numéro d'assuré AVS pour l'identification des personnes physiques. Les offices cantonaux du registre du commerce ont accès à la banque de données centrale des personnes, qui doit être gérée par l'Office fédéral du registre du commerce. Pour des raisons de confidentialité, les personnes physiques qui y sont enregistrées se voient attribuer un numéro de personne non parlant (art. 928c al. 3 CO). Le numéro d'assuré AVS n'est pas public (art. 936 al. 1 phrase 3 CO).
9 Une ou plusieurs personnes physiques ou morales ou sociétés commerciales entrent en ligne de compte comme fondatrices (art. 620 al. 1 phrase 1 CO), donc aussi les sociétés en nom collectif et en commandite, mais pas les sociétés simples. La présence personnelle des fondatrices n'est pas nécessaire.
10 Si des représentantes sont engagées, les procurations doivent être présentées à l'officier public. Elles sont souvent jointes à l'acte de fondation. Elles ne constituent toutefois pas des justificatifs de l'inscription au registre du commerce. En vue d'éventuelles opérations d'authentification ultérieures, qui peuvent être nécessaires en cas de contestation par les autorités du registre du commerce, des autorisations correspondantes pour des adaptations au nom des fondatrices sont souvent intégrées dans l'acte constitutif.
B. Déclaration de constitution (let. b)
11 L'élément central de la constitution de la société est la déclaration unanime et inconditionnelle des fondatrices de fonder une société anonyme (let. b). En signant l'acte (let. i), chaque fondatrice confirme qu'elle adhère à cette décision.
C. Définition des statuts (let. c)
12 Les statuts constituent une pièce justificative importante lors de l'inscription de la société nouvellement constituée (art. 43 al. 1 let. b ORC). Dans l'acte de constitution, les fondatrices doivent confirmer que les statuts sont fixés dans la version déterminante (let. c). Cette exigence découle directement de la loi (art. 629 al. 1 CO).
13 Les statuts ne sont donc pas seulement une pièce justificative de la réquisition d'inscription au registre du commerce, mais aussi une annexe à l'acte constitutif (art. 631 al. 2 ch. 1 CO). L'officier public doit légaliser les statuts (art. 22 al. 4 let. a ch. 1 ORC).
14 La date d'adoption des statuts par les fondatrices dans le cadre de l'acte constitutif est déterminante pour la datation des statuts (art. 22 al. 1 let. a ORC).
D. Souscription des actions (let. d)
15 Dans l'acte constitutif, les fondatrices souscrivent les actions et constatent que toutes les actions sont valablement souscrites (art. 629 al. 2 ch. 1 CO). Selon la loi, la souscription d'actions requiert l'indication du nombre, de la valeur nominale, de l'espèce, de la catégorie et du prix d'émission des actions ainsi qu'un engagement inconditionnel de verser l'apport dû (art. 630 CO). Les art. 633 à 634b CO doivent être respectés pour la prestation des apports. Celle-ci a lieu en principe avant la constitution de la société.
16 Alors que des bulletins de souscription séparés (art. 652 al. 1 CO) sont utilisés lors des augmentations de capital, l'obligation correspondante est intégrée dans l'acte constitutif à l'occasion de la fondation. S'inspirant de l'art. 630 CO (n. 15), celui-ci doit par conséquent contenir la déclaration de chaque fondatrice concernant "la souscription des actions avec indication du nombre, de la valeur nominale, de l'espèce, de la catégorie et du prix d'émission, ainsi que l'engagement inconditionnel de verser un apport correspondant au prix d'émission" (let. d).
E. Élection du conseil d'administration (let. e)
17 La désignation des organes prescrits par la loi est un autre élément indispensable de la constitution. Alors que la composition de l'assemblée générale découle du cercle des actionnaires participants, le conseil d'administration, composé selon la loi d'un ou de plusieurs membres (art. 707 al. 1 CO), doit être élu par l'assemblée constitutive ou générale (cf. art. 698 al. 2 ch. 2 CO).
18 Le fait que les membres du conseil d'administration ont été élus doit être reproduit dans l'acte constitutif, avec les données personnelles correspondantes (let. e). L'acceptation de l'élection par le membre élu peut être intégrée dans l'acte en cas de présence personnelle ("qui déclare par la présente accepter") ou être prouvée au moyen d'une déclaration d'acceptation de l'élection séparée ("la déclaration d'acceptation est disponible.") ou de la signature de la réquisition (art. 43 al. 1 let. c ORC).
19 En l'absence de disposition contraire, les membres du conseil d'administration sont élus individuellement pour un mandat de trois ans (art. 710 al. 2 CO ; pour les particularités concernant les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, voir art. 710 al. 1 CO).
20 Les données personnelles devraient permettre d'identifier clairement les membres élus du conseil d'administration (cf. n. 6). Pour la saisie des données personnelles (cf. art. 24b et art. 119, al. 1, ORC), l'office du registre du commerce peut se fonder sur la copie de la pièce d'identité (art. 24a ORC) et, en cas de droit de représentation, sur la légalisation (art. 21 ORC) (cf. pour l'orthographe du nom, art. 119, al. 2, ORC).
21 La présidente du conseil d'administration n'est élue par l'assemblée constitutive ou générale que si les statuts le prévoient (art. 712, al. 2, 2e phrase, CO) ou si les actions de la société sont cotées en bourse (art. 712, al. 1, 1re phrase, CO). Dans le cas contraire, la nomination est effectuée par le conseil d'administration.
22 Le conseil d'administration est également compétent pour octroyer les droits de signature aux membres du conseil d'administration ainsi qu'aux autres personnes habilitées à représenter la société (art. 716a al. 1 ch. 4 CO).
F. Élection de l'organe de révision (let. f)
23 Comme les membres du conseil d'administration, l'organe de révision doit être élu par l'assemblée constitutive ou générale (art. 698 al. 2 ch. 2 CO). Par conséquent, le fait que l'organe de révision a été élu doit être mentionné dans l'acte constitutif (let. f). En outre, le fait que l'organe de révision a accepté son élection doit être prouvé à l'office du registre du commerce (art. 43 al. 1 let. d ORC).
24 Si la société n'est pas soumise au contrôle ordinaire en vertu de la loi (art. 727 al. 1 CO), les fondatrices peuvent, à certaines conditions, renoncer à la révision et à l'élection d'un organe de révision (art. 727a al. 2 CO). Dans ce cas, l'acte constitutif doit mentionner la renonciation au contrôle restreint (let. f).
25 Les déclarations nécessaires à cet effet de toutes les fondatrices (art. 62, al. 1, let. c, et al. 2, ORC) peuvent être contenues directement dans l'acte de fondation, de sorte que la remise d'un formulaire spécial ("déclaration PME") et de déclarations de renonciation séparées des actionnaires est superflue (cf. art. 62, al. 3, ORC).
26 Si les statuts prévoient d'autres organes nécessaires, ceux-ci doivent également être désignés et mentionnés dans l'acte.
G. Libération réussie (let. g)
27 L'acte de fondation mentionne comme autre contenu obligatoire "la constatation des fondateurs selon l'article 629, alinéa 2, CO" (let. g). Selon cette disposition légale, les fondatrices doivent constater dans l'acte constitutif que (1) toutes les actions sont valablement souscrites, (2) les apports promis correspondent au montant total de l'émission, (3) les exigences légales et statutaires relatives aux apports effectués sont remplies au moment de la signature de l'acte constitutif et (4) il n'existe pas d'autres apports en nature, de faits de compensation ou d'avantages particuliers que ceux mentionnés dans les pièces justificatives.
28 Cette dernière confirmation (art. 629 al. 2 ch. 4 CO) remplace l'ancienne déclaration de stampa.
H. Pièces justificatives (let. h)
29 L'officier public doit mentionner individuellement dans l'acte constitutif les pièces justificatives de la fondation et confirmer que ces pièces lui ont été présentées ainsi qu'aux fondatrices (art. 631 al. 1 CO). Cette exigence légale est également reproduite au niveau de l'ordonnance (let. h).
I. Signature (let. i)
30 Les signatures doivent également être mentionnées : Tous les fondateurs ou leurs représentants doivent signer l'acte de fondation (let. i).
J. Taux de conversion (let. j)
31 Si le capital-actions est fixé dans une monnaie étrangère (EUR, GBP, JPY ou USD, cf. art. 45a en relation avec l'annexe 3 ORC) ou si des apports sont effectués dans une autre monnaie que celle du capital-actions, l'art. 629 al. 3 CO prévoit que les taux de conversion appliqués doivent être indiqués dans l'acte authentique. Cette exigence est stipulée à la let. j.
K. Autres indications
32 Selon les circonstances, des faits supplémentaires peuvent ou doivent être mentionnés dans l'acte constitutif. Il se peut ainsi que des pièces justificatives ne soient pas nécessaires, à moins que l'art. 43 ORC ne les exige expressément (cf. art. 43, al. 2, ORC).
33 L'art. 44 ORC ne mentionne pas le rapport de fondation (art. 635 CO ; cf. par contre pour la société coopérative art. 85 let. d ORC) et l'attestation de vérification (art. 635a CO), qui peuvent être nécessaires dans certaines circonstances. Il en va de même pour l'attestation bancaire pour les apports en argent ainsi que pour les contrats d'apport en nature.
34 Il s'agit de pièces justificatives de l'acte constitutif, raison pour laquelle elles doivent également être mentionnées dans l'acte de constitution (cf. art. 631 al. 1 et 2 CO). Les indications correspondantes dans l'acte ne sont pas nécessaires dans la mesure où les circonstances déterminantes - une fondation qualifiée ou des apports en espèces ou en nature effectués - n'existent pas.
35 Le domicile légal est souvent indiqué dans l'acte constitutif ("Le domicile se trouve [adresse et référence aux propres bureaux ou à la déclaration du détenteur du domicile]"). Il suffit cependant de mentionner le domicile dans la réquisition d'inscription au registre du commerce.
Bibliographie
Meisterhans Clemens/Gwelessiani Michael, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2021.
Siffert Rino/Turin Nicholas (Hrsg.), Handelsregisterverordnung (HRegV), Stämpflis Handkommentar, Bern 2013 (zit. SHK-Autor/Autorin).
Vogel Alexander, HRegV Kommentar, Orell Füssli Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2023.
Matériaux
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts, Praxismitteilung 3/22 vom 19.12.2022 (zit. «Praxismitteilung EHRA 3/22»).