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- I. Généralités
- II. Contenu de la norme
- III. Cas visés par l’art. 65 EIMP en tant que motifs de recours
- Bibliographie
- Matériaux
I. Généralités
1 L’exécution des mesures d’entraide sollicitées dans le cadre de la coopération internationale en matière pénale se fait en principe selon les formes et la procédure de l’État requis (locus regit actum; v. not. les art. 3 CEEJ
2 L’art. 65 EIMP prévoit toutefois une exception au principe précité, permettant de garantir l’exploitabilité, dans le cadre de la procédure pénale étrangère, de certaines preuves recueillies en Suisse en exécution d’une commission rogatoire. Le but de l’entraide, consistant notamment à aider les autorités étrangères dans leurs instructions, serait en effet vain si les preuves transmises par les autorités de l’État requis étaient en définitive inexploitables en raison de violations des règles de procédure applicables dans l’État requérant
II. Contenu de la norme
A. Requête de l’État requérant
3 Conformément à l’art. 65 al. 1 in initio EIMP, l’application du droit étranger par les autorités suisses d’exécution est possible sur demande expresse de l’État requérant.
4 À défaut d’une telle requête, les autorités helvétiques peuvent attirer l’attention de l’autorité requérante sur la nécessité de la formuler, sans quoi le droit suisse trouvera application
B. Moyens de preuve (al. 1)
1. Confirmation des déclarations (let. a)
5 Il ressort de l’art. 65 al. 1 let. a EIMP qu’à la demande expresse de l’État requérant, les déclarations des témoins et experts sont confirmées dans la forme prévue par le droit de l’État requérant, même si le droit suisse applicable ne prévoit pas une telle confirmation.
6 Le terme « confirmation » employé dans la disposition précitée fait référence aux déclarations faites sous une forme solennelle destinée à appuyer, voire étayer, le contenu et l’authenticité de celles-ci en vue de leur utilisation comme moyens de preuve
7 La problématique de la confirmation des déclarations se pose également, dans la pratique, à propos de certains documents, en particulier bancaires, destinés à être transmis à l’État requérant. Dans plusieurs pays de Common law, notamment dans celui précité (v. art. 18 TEJUS), la force probante de tels moyens de preuve dépend en principe de leur authentification au moyen d’une déclaration écrite, généralement établie sous la forme d’un affidavit. Par cette déclaration, l’auteur, soit habituellement la personne ayant préparé la documentation, atteste que les documents transmis sont complets, exacts et n’ont fait l’objet d’aucune altération. Cette exigence s’explique par la place particulière qu’occupe traditionnellement le témoignage dans les systèmes de Common law, où la crédibilité d’une preuve est souvent établie par l’intermédiaire d’une personne susceptible d’en garantir l’origine, l’intégrité et les modalités de constitution. Une telle pratique peut, de prime abord, être rapprochée des exigences de forme visées par l’art. 65 al. 1 let. b EIMP, dans la mesure où l’affidavit tend précisément à assurer l’admissibilité ou l’exploitabilité des moyens de preuve devant les juridictions de l’État requérant. La qualification juridique de cette mesure demeure toutefois discutable selon le droit suisse. On peut en effet se demander si l’établissement d’un tel document constitue réellement une simple modalité formelle relative à un moyen de preuve déjà recueilli ou s’il ne s’agit pas plutôt d’une mesure d’exécution autonome de la demande d’entraide, in casu supplémentaire à l’ordre de dépôt de documents. A notre sens, l’affidavit doit être appréhendé comme une mesure autonome de l’obligation de dépôt et qualifié de rapport écrit au sens de l’art. 145 CPP, applicable par renvoi de l’art. 12 EIMP. Cette dernière qualification paraît présenter une cohérence avec la jurisprudence restrictive posée par l’ATF 131 II 132, dès lors que l’objet de la mesure ne consiste plus uniquement à respecter une forme prescrite par le droit étranger, mais bien à créer un nouveau moyen de preuve destiné à accompagner ceux déjà recueillis.
2. Autres moyens de preuve (let. b)
8 À teneur de l’art. 65 al. 1 let. b EIMP, sur demande expresse de l’État requérant, la forme requise pour rendre d’autres moyens de preuve admissibles devant un tribunal peut être prise en considération. En d’autres termes, l’exception au principe précité locus regit actum est également envisageable pour d’autres moyens de preuve, si le respect de règles de forme particulières prévues par le droit de l’État requérant est nécessaire pour leur admission et, partant, leur exploitabilité devant les tribunaux étrangers
9 Bien que la disposition semble relativement large s’agissant des prescriptions de forme du droit étranger pouvant être prises en considération, celles-ci sont toutefois limitées par la condition de la compatibilité avec les principes fondamentaux du droit suisse (art. 65 al. 2 EIMP ; v. ég. art. 8 PAII CEEJ)
10 Dans la doctrine, la présence du prévenu et/ou de son défenseur à l’audition d’un témoin est mentionnée à titre d’exemple dans le contexte de l’art. 65 al. 1 let. b EIMP
a. Audition par vidéoconférence
11 L’audition d’un témoin ou d’un expert par vidéoconférence est notamment consacrée à l’art. 9 PAII CEEJ, protocole entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 2005
12 L’audition par vidéoconférence est subsidiaire à celle menée dans sa forme classique
13 Dès lors que l’audition par vidéoconférence n’est pas contraire aux principes fondamentaux du droit suisse (v. art. 65 al. 2 EIMP) et que la Suisse dispose des moyens techniques nécessaires à sa mise en œuvre
14 L’audition par vidéoconférence est gouvernée par des règles strictes quant à ses modalités (v. art. 9 par. 4 à 7 PAII CEEJ)
15 Bien que l’art. 9 PAII CEEJ concerne principalement l’audition des témoins et experts, le par. 8 de cette disposition permet aux États parties d’avoir recours à la vidéoconférence également pour l’audition de personnes poursuivies pénalement ou de suspects, ce, sous réserve de la réalisation des trois conditions cumulatives suivantes : (i) les autorités judiciaires de l’État requérant et de l’État requis sont d’accord de recourir à cette méthode d’audition
16 Bien que constituant un outil particulièrement pratique pour la conduite des auditions ayant une composante internationale
17 Pour réduire au mieux cette incongruence avec la procédure d’entraide prévue par l’EIMP, les solutions suivantes sont proposées par la doctrine et la jurisprudence. Dans un premier cas de figure, l’audition par vidéoconférence est, à l’instar des autres mesures d’entraide, mise en œuvre entre la décision d’entrée en matière et la décision de clôture
b. Audition par conférence téléphonique
18 L’audition d’un témoin ou d’un expert par conférence téléphonique fait notamment l’objet de l’art. 10 PAII CEEJ
19 Conformément à cette disposition, cette forme d’audition est mise en œuvre sur le territoire de l’État requis sur demande de l’autorité requérante (art. 10 par. 1 PAII CEEJ ; v. ég. art. 65 al. 1 in initio EIMP). Le dépôt d’une telle requête, dont le contenu est consacré au par. 4 de la disposition précitée, présuppose que l’audition sera menée par les autorités judiciaires de l’État requérant
20 Cet outil se distingue de la vidéoconférence en ce sens qu’il est limité aux auditions des témoins et experts
21 Les modalités pratiques quant à l’exécution de l’audition par conférence téléphonique sont arrêtées d’un commun accord entre les États concernés (art. 10 par. 5, 1re phr. PAII CEEJ) et, une fois celles-ci convenues, l’autorité requise s’engage à exécuter les tâches réglées au par. 5, 2e phr., let. a à c de ladite disposition. La pratique suivie par certains États parties qui consiste à entendre un témoin ou un expert dans les locaux d’un consulat se trouvant sur le territoire de l’État requis sans l’assistance de celui-ci n’est par exemple pas contraire à l’art. 10 PAII CEEJ
22 S’agissant des problèmes liés au caractère instantané et immédiat de l’audition par conférence téléphonique et, partant, à la prise de connaissance par l’autorité requérante des éléments de preuve en temps réel et aux solutions préconisées, le lecteur est renvoyé aux considérations développées à cet égard s’agissant des auditions par vidéoconférence
c. Remarques conclusives
23 La vidéoconférence et la conférence téléphonique sont, compte tenu de l’augmentation de la criminalité internationale et en raison de leur praticité
C. Compatibilité avec le droit suisse et absence de graves préjudices aux personnes participant à la procédure (al. 2)
24 À teneur de l’art. 65 al. 2 EIMP, la forme applicable à la confirmation de dépositions et à l’obtention de moyens de preuve, conformément à l’al. 1, doit être compatible avec le droit suisse et ne pas causer de graves préjudices aux personnes qui participent à la procédure.
25 Comme relevé supra, la condition de la compatibilité avec le droit suisse a été voulue pour limiter l’exécution des actes d’entraide par les autorités helvétiques, selon les formes prescrites par le droit étranger, à celles qui sont admises par l’ordre juridique suisse (v. art. 63 EIMP) et qui ne sont, partant, pas contraire aux principes fondamentaux du droit suisse
26 Concernant la condition de l’absence de graves préjudices aux personnes participant à la procédure, celle-ci a été voulue par le législateur aux fins de protéger les secrets privés non garantis par l’art. 65 al. 3 EIMP, soit, en particulier, les secrets d’affaires ou de fabrication des témoins et experts
D. Droit de refuser de témoigner (al. 3)
27 En principe, dans le cadre d’une procédure d’entraide pour laquelle la Suisse est l’État requis, les règles du droit de procédure pénale suisse trouvent application s’agissant de l’obligation, respectivement, du refus, de témoigner (art. 9 et 12 al. 1 EIMP ; v. ég. art. 163 al. 2 et 168 à 177 CPP, de même que l’art. 187 al. 2 in fine CPP ; art. 265 al. 2 let. b CPP)
28 Le droit de refuser de témoigner rappelé à l'art. 65 al. 3 EIMP est institué pour la protection des seuls témoins et experts. Aussi, les personnes mises en cause par ceux-ci n'ont pas qualité pour se prévaloir dudit droit
29 Au début de l’audition menée en Suisse, l’autorité qui la conduit est tenue d’informer le témoin ou l’expert entendu de son droit de refuser de déposer en raison des motifs prévus tant par le droit suisse que par le droit de l’État requérant (v. art. 143 al. 1 let. c et art. 177 al. 3 CPP ; v. ég., pour l’audition des experts, art. 187 al. 2 in fine CPP qui renvoie aux dispositions sur l’audition des témoins)
III. Cas visés par l’art. 65 EIMP en tant que motifs de recours
30 Selon les termes de l’art. 80i al. 1 let. b EIMP, le recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (v. art. 80e al. 1 EIMP en relation avec l’art. 25 al. 1 EIMP et l’art. 37 al. 2 let. a LOAP) peut être formé pour l’application illégitime ou manifestement incorrecte du droit étranger, dans les cas développés supra visés par l’art. 65 EIMP
Bibliographie
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Matériaux
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