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- Art. 795c CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
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- Art. 1 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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LOI SUR LES PRODUITS THÉRAPEUTIQUES
LOI FÉDÉRALE SUR L’HARMONISATION DES IMPÔTS DIRECTS DES CANTONS ET DES COMMUNES
LOI SUR LES BANQUES
- I. Principaux axes réglementaires
- II. Absence du conseil d’administration
- III. Révocation d’un membre du conseil d’administration
- IV. Rapport juridique entre le conseil d’administration et la SA
- Bibliographie
- Rechtsprechungsverzeichnis
I. Principaux axes réglementaires
A. Contenu
1 Avec la révision du 19 juin 2020, l’art. 710 CO instaure de nouvelles règles concernant la durée du mandat et l’élection des membres du conseil d’administration, tant pour les sociétés cotées en bourse que pour celles qui ne le sont pas. Comme auparavant, la réélection reste toutefois autorisée dans les deux cas.
B. Durée du mandat
2 Pour les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, le mandat commence dès que le membre du conseil d’administration élu a accepté son élection et prend fin au plus tard à l’issue de la prochaine assemblée générale ordinaire. Une durée de mandat plus courte est autorisée, tandis qu’une durée plus longue est exclue en vertu de l’art. 95, al. 3, let. a, de la Constitution fédérale. En règle générale, cela conduit à une élection annuelle. Cette limitation dans le temps comporte toutefois des risques. Elle pourrait notamment inciter les membres du conseil d’administration à adopter une vision à court terme, ce qui risquerait de nuire à une gestion durable et tournée vers l’avenir.
3 Pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, le mandat commence également dès l’acceptation de l’élection. Contrairement aux sociétés cotées en bourse, la durée du mandat prévue par la loi est toutefois de trois ans. Les statuts peuvent modifier cette durée, sans toutefois dépasser six ans.
4 Une fois acceptée, la période de mandat s’étend en règle générale d’une AG à l’autre. Elle commence à la date de l’AG qui a procédé à l’élection et prend fin à la clôture de l’AG ordinaire qui suit l’expiration de l’exercice social pour lequel l’élection a eu lieu. Le conseil d’administration en fonction a ainsi la possibilité de tenir l’AG. Ce lien avec l’assemblée générale ne s’applique toutefois que si celle-ci se tient dans le délai prévu à l’art. 699, al. 2, CO ; dans le cas contraire, la N. 5 s’applique.
5 Si, pour quelque raison que ce soit, un membre du conseil d’administration n’est ni destitué ni réélu et continue d’exercer ses fonctions, cela ne vaut pas prolongation tacite de son mandat. Une telle prolongation est exclue. Dans ces cas, le mandat du membre du conseil d’administration prend fin à l’expiration du sixième mois suivant la clôture de l’exercice concerné. Quiconque continue néanmoins d’exercer ses fonctions ne redevient pas pour autant un organe formel ; en fonction de l’activité effective, une qualification en tant qu’organe de fait peut être envisagée, sachant que, selon la jurisprudence, il s’agit avant tout d’un élément constitutif de responsabilité et non d’une base pour l’exercice de pouvoirs d’organe.
6 Si un membre du conseil d’administration se retire et que cela compromet le quorum de la société ou que celui-ci n’est plus atteint, le conseil d’administration restant doit convoquer une assemblée générale extraordinaire en vue d’élections complémentaires. Si le seul membre du conseil d’administration ou l’ensemble du conseil d’administration démissionne sans donner à la société la possibilité de se doter d’un nouveau conseil d’administration, le conseil d’administration démissionnaire commet une violation de son devoir de diligence et de loyauté au sens de l’article 717 CO.
C. Règles relatives à l'élection
7 Dans les sociétés cotées en bourse, tous les membres du conseil d'administration doivent être élus individuellement, conformément à l'art. 710, al. 1, CO. Cette disposition renforce la transparence et l'obligation de rendre des comptes de chaque membre du conseil d'administration. Les actionnaires peuvent ainsi évaluer de manière plus ciblée les performances individuelles de chaque membre et se prononcer plus éclairés sur la composition de cet organe. Cela peut favoriser une gestion d’entreprise responsable et axée sur la performance. En ce qui concerne la composition ou la sélection des différents membres du conseil d’administration, le législateur s’abstient, hormis l’article 707 CO, de toute réglementation plus précise. Les sociétés anonymes, dans toute leur diversité, peuvent ainsi définir elles-mêmes le profil requis pour le mandat au sein du conseil d’administration, afin de répondre à leurs propres besoins spécifiques.
8 Dans le cas des sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, l’art. 710, al. 2, CO prescrit l’élection individuelle des membres du conseil d’administration. Cette disposition peut toutefois être modifiée par les statuts ou par le président de l’assemblée générale avec l’accord de tous les actionnaires représentés. Les exigences relatives à la composition et à la sélection des membres du conseil d’administration sont en soi identiques à celles applicables aux sociétés cotées en bourse.
9 En ce qui concerne la sélection des différents membres, il n’existe en principe aucune exigence légale générale en matière de compétences professionnelles, d’indépendance, de domicile, de nationalité ou de qualité d’actionnaire. Il est toutefois nécessaire que la société puisse être représentée par une personne domiciliée en Suisse ; cette personne ne doit pas nécessairement être membre du conseil d’administration. Les exigences statutaires telles que les limites d’âge, les plafonds de mandats, les exigences minimales en matière de compétences ou la qualité d’actionnaire restent admissibles, pour autant qu’elles soient objectivement justifiées et qu’elles respectent notamment le principe d’égalité de traitement. Dans la pratique, il est recommandé d’établir un profil de compétences pour l’ensemble du conseil et, lors de nouvelles élections, un profil de compétences individuel ; les critères déterminants sont notamment les connaissances techniques et sectorielles, l’expérience entrepreneuriale, la disponibilité en termes de temps, l’intégrité ainsi que la capacité à travailler en équipe.
10 Le conseil d’administration doit être composé d’au moins une personne physique jouissant de la capacité d’agir. Une personne morale ne peut pas être membre du conseil d’administration ; elle peut tout au plus proposer ou désigner une personne physique. En outre, il existe une incompatibilité avec la fonction de réviseur : un membre du conseil d’administration ne peut pas être simultanément réviseur. S’il existe des catégories d’actions assorties de droits de vote ou de droits patrimoniaux différents, les statuts doivent garantir aux actionnaires de chaque catégorie l’élection d’au moins un représentant au sein du conseil d’administration ; d’autres dispositions visant à protéger les minorités restent possibles.
D. Réélection
11 La réélection des membres du conseil d’administration est non seulement possible, mais aussi la règle. Les statuts d’une société non cotée en bourse peuvent prévoir des dispositions complémentaires à cet égard. Par exemple, ils peuvent prévoir des limites d’âge, l’élection échelonnée ou le renouvellement périodique de l’ensemble du conseil d’administration. En revanche, il n’est pas conforme au droit de prévoir dans les statuts une réélection automatique en cas d’impasse parmi les actionnaires. Cela serait incompatible avec le droit intransférable de l’assemblée générale d’élire le conseil d’administration. Par conséquent, une telle clause statutaire est nulle. D’une manière générale, selon le Tribunal fédéral, la poursuite d’un mandat au sein du conseil d’administration doit reposer sur une manifestation de volonté positive de l’assemblée générale. Dans l’ATF 148 III 69, le Tribunal fédéral a ainsi décidé, en s’appuyant sur le même raisonnement, qu’aucune réélection tacite ne pouvait avoir lieu, même si la réélection avait simplement été « oubliée ». Dans de tels cas, le mandat au sein du conseil d’administration prend fin à l’expiration du sixième mois suivant la clôture de l’exercice concerné.
12 Dans l’ATF 148 III 69, le Tribunal fédéral s’est opposé à la partie de la doctrine qui, en cas d’oubli de la réélection ou d’absence d’assemblée générale, supposait la poursuite du mandat jusqu’à la prochaine assemblée générale, lors de laquelle l’élection serait inscrite à l’ordre du jour ; il a opposé à la plupart des partisans de cette thèse que ceux-ci s’appuyaient pour fonder leur argumentation essentiellement sur des références à d’autres auteurs ou à un arrêt de l’ancienne Cour de cassation de Zurich. En revanche, il a examiné sur le fond les seules objections motivées de manière autonome et les a rejetées. Le Tribunal fédéral a confirmé par la suite cette ligne stricte dans la mesure où les décisions d’une assemblée générale convoquée par un conseil d’administration qui n’a pas été réélu dans les délais sont nulles ; la convocation conforme aux exigences légales est considérée comme une condition préalable fondamentale à la tenue d’une assemblée générale au sens juridique. Est réservée l’assemblée universelle prévue à l’article 701 CO, qui ne nécessite pas de convocation. Ni une inscription au registre du commerce datant de plusieurs années, ni une reconnaissance de fait dans la correspondance ne sauraient se substituer à l’absence d’élection. La question de savoir à quelle date il convient de se référer pour déterminer la régularité n’a pas été expressément tranchée ; le Tribunal fédéral a examiné la composition des organes au moment de la convocation. Selon l’avis défendu ici, la convocation doit avoir lieu avant l’expiration du délai déterminant de six mois, tandis que la tenue de l’assemblée peut intervenir après cette date.
13 Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a précisé que, dans les cas où il ne s’agit pas d’une réélection automatique ou tacite, la durée exacte du mandat doit être déterminée en premier lieu sur la base des statuts et de la décision d’élection concrète. Les statuts des grandes sociétés sont plutôt interprétés comme des lois, ceux des petites sociétés plutôt comme des contrats ; dans le cas de sociétés comptant très peu d’actionnaires, une interprétation subjective peut être envisagée.
14 En pratique, il en résulte que les dispositions statutaires relatives à la durée du mandat et aux décisions d’élection doivent être formulées de manière aussi précise et cohérente que possible. En particulier, les formulations mixtes telles que « pour un an » ou « jusqu’à la prochaine assemblée générale ordinaire » restent sujettes à interprétation. Dans l’affaire 4A_508/2023 portée devant le Tribunal fédéral, les membres du conseil d’administration avaient été élus lors de l’assemblée générale du 5 novembre 2021 pour une durée « d’un an jusqu’à la prochaine assemblée générale ordinaire ». L’instance précédente a laissé le mandat courir jusqu’au 5 novembre 2022 au plus tard, c’est-à-dire jusqu’à l’assemblée générale ordinaire qui s’est effectivement tenue le 20 septembre 2022 et au cours de laquelle le conseil d’administration a été réélu. Le Tribunal fédéral a confirmé cette décision, mais n’a examiné les statuts d’une société à deux associés, interprétés de manière subjective, que sous l’angle de l’arbitraire ; il a constaté que les statuts ne fixaient pas la durée du mandat en mois et que le délai prévu à l’art. 699, al. 2, CO était un simple délai d’ordre, raison pour laquelle les statuts ne dérogeaient pas à l’art. 710, al. 1, CO. Cette décision ne constitue donc pas un précédent quant au traitement particulier des formulations mixtes ; l’insécurité juridique persiste. Cette qualification se trouve, pour sa part, en contradiction avec la fonction du délai en tant que date d’échéance du mandat selon l’ATF 148 III 69.
15 L’extrait du registre du commerce ne suffit donc pas pour vérifier si les membres du conseil d’administration ont été correctement (ré)élus. L’inscription au registre du commerce ne peut pas remédier à un mandat qui a matériellement expiré. Elle reste toutefois importante vis-à-vis des tiers, car ceux-ci peuvent en principe se fier à la situation publiée en matière de représentation ; cette confiance s’éteint toutefois si le tiers a la certitude que le mandat des membres inscrits a pris fin (art. 936b, al. 3, CO). Cette protection de la bonne foi ne remédie pas aux vices de forme en matière de droit des sociétés.
16 Si une due diligence en matière de droit des sociétés révèle des vices d’élection ou des lacunes d’information, il ne suffit pas d’examiner la possibilité d’une élection complémentaire ou de la correction du vice d’organisation. Il convient également d’analyser quelles décisions et quels actes juridiques ont été accomplis après l’expiration du mandat. Les garanties contractuelles peuvent attribuer des risques en matière d’information et de responsabilité, mais ne remédient pas au vice d’organisation en tant que tel ; selon la gravité, il convient donc de prévoir des assainissements préalables, des « closing deliverables » ou des conditions suspensives.
E. Durée du mandat du président et des comités
17 L’art. 710 CO régit la durée du mandat des membres du conseil d’administration. L’élection du président est régie par l’art. 712 CO, la constitution de comités par l’art. 716a, al. 2, CO et, pour le comité de rémunération des sociétés cotées en bourse, par l’art. 733 CO. Ce qui importe ici concernant ces fonctions, c’est uniquement que leur durée est accessoire au mandat d’administrateur : elles supposent un mandat en cours et ne peuvent pas le survivre. Dans les sociétés cotées en bourse, l’assemblée générale élit le président ; dans les sociétés non cotées, c’est en principe le conseil d’administration qui l’élit, bien que les statuts puissent prévoir son élection par l’assemblée générale. La durée du mandat de président ne peut pas dépasser celle du mandat de membre du conseil d’administration. Lorsque le conseil d’administration est composé de plusieurs membres, la fonction de président doit être inscrite au registre du commerce. La loi ne prescrit pas la désignation d’un vice-président, mais celle-ci est utile dans la pratique, notamment en cas d’empêchement ou de conflits d’intérêts du président. Si le conseil d’administration se compose de plusieurs personnes, la désignation d’une présidence n’est pas facultative. Si ce poste reste vacant, il y a un vice d’organisation : en premier lieu, le conseil d’administration y remédie lui-même en procédant à une nomination pour la durée restante du mandat ; par ailleurs, l’office du registre du commerce invite la société à procéder à une élection complémentaire.
18 L’article 710 CO ne régit pas la figure du président d’honneur. Il ne s’agit pas d’un statut d’organe prévu par la loi, mais d’un titre honorifique qui, à lui seul, ne confère ni la qualité d’organe ni le pouvoir de représentation. Toutefois, si un président d’honneur est effectivement associé à la prise de décision ou s’il influence de manière déterminante les décisions du conseil d’administration, il peut être considéré comme un organe de fait.
19 Le conseil d’administration peut constituer des comités ou confier ces tâches à certains de ses membres afin de préparer et d’exécuter ses décisions ou de superviser les affaires. Pour les comités ordinaires, les statuts, le règlement d’organisation ou la décision constitutive déterminent la composition, les tâches et la durée du mandat ; la fonction au sein du comité ne peut pas se prolonger au-delà du mandat au sein du conseil d’administration sur lequel elle repose. Dans les sociétés cotées en bourse, le comité de rémunération est en revanche prescrit par la loi ; ses membres sont élus individuellement par l’assemblée générale.
II. Absence du conseil d’administration
20 Si le délai prévu pour une réélection n’est pas respecté, les membres sortants du conseil d’administration ne sont plus habilités à convoquer une assemblée générale ; cela vaut également lorsque celle-ci a pour seul but de rattraper la réélection manquée. S’ils continuent d’exercer des fonctions propres à un organe, une qualification en tant qu’organe de fait peut être envisagée conformément à ce qui est indiqué au point N 5. Il convient de veiller à ce que cette lacune organisationnelle soit valablement comblée, par exemple par une assemblée générale extraordinaire, une convocation par l’organe de révision ou des mesures judiciaires.
21 L’expiration du mandat a également des conséquences sur le plan procédural. La société anonyme agit par l’intermédiaire de ses organes (art. 54 CC) ; en l’absence de conseil d’administration, elle n’est pas capable d’agir et n’est donc pas capable de comparaître ni de postuler. Elle ne peut donc ni mandater valablement un représentant légal, ni intenter une action en justice. La capacité d’ester en justice étant une condition préalable à la procédure (art. 59, al. 2, let. c, CPC), il n’y a pas lieu de statuer sur une action néanmoins intentée. Le tribunal de district de Horgen a abordé cette question dans une décision du 19 janvier 2026 : aucune assemblée générale n’ayant été tenue depuis début 2022, le mandat du conseil d’administration, fixé par les statuts à un an, a pris fin au plus tard le 30 juin 2022 ; il n’a pas été donné suite à l’action intentée par la société un peu plus de deux ans plus tard. Les conséquences en matière de frais revêtent une importance pratique : les frais de procédure n’ont pas été mis à la charge de la société, mais à celle de l’ancienne administratrice agissant sans pouvoir de représentation (art. 108 CPC), tandis que l’avance sur frais versée par la société a été remboursée. En outre, le tribunal a informé l’office du registre du commerce de ce vice d’organisation (cf. art. 939 CO).
22 Si tous les membres du conseil d'administration ont démissionné ou si le nombre minimum fixé par les statuts n'est plus atteint, de nouvelles élections doivent être organisées lors d'une assemblée générale extraordinaire. Peuvent notamment être envisagées une assemblée générale universelle, une décision par voie de circulaire de l’assemblée générale, la convocation par l’organe de révision, pour autant que celui-ci soit valablement en fonction, ou des mesures judiciaires. Il convient de noter que la durée du mandat de l’organe de révision est définie différemment et que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne prend pas fin dès l’expiration du délai de six mois prévu à l’art. 699, al. 2, CO. Le Tribunal fédéral rejette expressément une application par analogie de l’ATF 148 III 69 à l’organe de révision : l’art. 730a, al. 1, CO régit clairement la fin du mandat, et l’organe de révision, contrairement au conseil d’administration élu pour une période donnée, est avant tout élu pour accomplir une tâche spécifique, à savoir la vérification des comptes annuels.
23 Si le vice d’organisation n’est pas remédié, le tribunal peut, à la demande d’un actionnaire ou d’un créancier, prendre les mesures nécessaires. Si la société ne dispose pas de conseil d’administration, il y a vice au sens de l’art. 731b, al. 1, ch. 1, CO ; les mesures possibles découlent de l’art. 731b, al. 1bis, CO. Outre les options expressément mentionnées dans la loi, d’autres mesures appropriées sont également envisageables, notamment la convocation d’une assemblée générale ou la nomination temporaire du conseil d’administration en place, assortie de l’obligation de convoquer une assemblée générale et d’inscrire l’élection du conseil d’administration à l’ordre du jour. Cela s’impose notamment lorsqu’il n’existe pas de conflit d’intérêts qualifié. Ainsi, dans son arrêt HE250034 du 11 juillet 2025, le tribunal de commerce de Zurich a réintégré l’ancien administrateur unique pour une durée de quatre mois, cette réintégration étant limitée à la convocation et à la tenue d’une assemblée générale extraordinaire en vue de l’élection du conseil d’administration ainsi qu’à l’inscription de la personne élue.
24 Du point de vue du droit du registre du commerce, il convient de tenir compte de l’article 939 CO. Si l’office du registre du commerce constate un vice d’organisation, il enjoint à la société d’y remédier dans un délai déterminé et, en cas de non-remédiation, renvoie l’affaire au tribunal afin qu’il ordonne les mesures prévues à l’art. 939, al. 2, CO. Toutefois, si l’expiration du mandat est invoquée par un tiers et contestée par la société, cette voie ne aboutit généralement pas au résultat escompté. La procédure d'injonction prévue à l'art. 939, al. 1, CO est une procédure unilatérale entre l'office du registre du commerce et l'entité juridique ; l'office ne dispose pas des moyens procéduraux nécessaires à une procédure contradictoire. Quiconque, en tant qu’actionnaire ou créancier, signale qu’aucune assemblée générale n’a plus eu lieu n’obtient donc pas la qualité de partie, ne dispose d’aucun droit de consultation du dossier et ne peut répondre à la prise de position de la société. Si celle-ci présente un procès-verbal conforme aux exigences de l’art. 702 CO, l’office du registre du commerce est en outre tenu au secret de fonction et ne peut pas communiquer la preuve au dénonciateur ; la procédure se solde par un échec. Les actionnaires et les créanciers ont donc tout intérêt à saisir directement le tribunal au moyen d’une requête en vertu de l’art. 731b CO, ce qui leur confère la qualité de partie, le droit de consulter le dossier et la possibilité de répondre.
III. Révocation d’un membre du conseil d’administration
25 Outre l’expiration du mandat, celui-ci peut également prendre fin par révocation ou démission.
A. Révocation
26 L’assemblée générale peut à tout moment mettre fin prématurément au mandat de membre du conseil d’administration par voie de révocation. La révocation est une déclaration de volonté unilatérale de l’assemblée générale, nécessitant un accusé de réception, et repose sur une décision valable sur la forme qui ne nécessite aucune motivation. Lors d’une révocation, il convient toutefois de tenir compte de la date exacte et de la formulation du point à l’ordre du jour.
27 À l’instar de tout point inscrit à l’ordre du jour d’une AG, la révocation doit également être formulée de manière claire et compréhensible. Cette clarté nécessaire à la révocation d’un membre du conseil d’administration en cours de mandat n’est pas assurée par le point « Élections » de l’ordre du jour, d’autant plus que le fait même que ce sujet soit fréquemment abordé dans la doctrine indique que la clarté requise semble faire défaut dans ce choix de termes. Une révocation anticipée est un cas exceptionnel et se distingue donc de la simple « non-réélection ». On pourrait toutefois objecter que le Tribunal fédéral interprète les points à l’ordre du jour de manière plutôt large et se fonde sur le sujet annoncé dans son ensemble, et que, dans le cadre d’un ordre du jour dûment annoncé conformément à l’art. 700, al. 4, CO, des motions peuvent être présentées sans préavis. La destitution anticipée revêt toutefois un caractère différent de la simple non-réélection. Selon l’avis défendu ici, on ne saurait attendre que le point de l’ordre du jour intitulé « Élections » porte également sur le vote concernant exactement le contraire, à savoir la destitution anticipée d’un membre du conseil d’administration en exercice.
B. Démission
28 Le membre du conseil d’administration peut lui aussi, en principe, mettre fin à son mandat à tout moment par une démission (déclaration de démission). Si celle-ci intervient toutefois à un moment inopportun, la SA peut faire valoir des droits à des dommages-intérêts. La démission est également une déclaration de volonté unilatérale, nécessitant une réception. Elle doit être adressée au président du conseil d’administration ou à son vice-président. En l’absence de ces derniers, ou si tous les membres du conseil d’administration démissionnent, la démission doit être adressée à l’assemblée générale.
C. Autres possibilités
29 Par ailleurs, le décès, l’incapacité durable du membre du conseil d’administration d’exercer ses fonctions, ainsi que la dissolution de la SA, entraînent également la cessation du mandat au sein du conseil d’administration. Les statuts peuvent également prévoir que le mandat au sein du conseil d’administration prend fin en cas de disparition de certaines conditions. À cet égard, non seulement la sanction doit être objectivement justifiée, mais le principe d’égalité de traitement doit également être respecté.
D. Date d’entrée en vigueur de la démission
30 Sur le plan interne, la révocation ou la démission prend effet dès la réception de la déclaration de volonté par la personne concernée ou par la société.
31 Sur le plan externe, vis-à-vis des actionnaires non informés, la démission ne prend effet qu’à compter de la publication de la radiation au registre du commerce. La déclaration de cette radiation incombe en principe à la personne morale et doit être effectuée sans délai. Outre la personne morale, le membre du conseil d’administration sortant peut toutefois également déclarer lui-même la radiation au registre du commerce.
32 Jusqu’à cette publication, la responsabilité des organes à l’égard des tiers et des actionnaires de bonne foi subsiste. En règle générale, il n’y a toutefois pas de faute nécessaire à l’engagement de la responsabilité lorsque le membre sortant du conseil d’administration n’exerce plus aucune influence sur la marche des affaires. Toutefois, étant donné que le membre sortant est également habilité à déclarer la radiation auprès du registre du commerce, il existe des situations dans lesquelles la faute peut néanmoins être retenue. Notamment lorsque le membre sortant du conseil d’administration sait que l’inscription subsiste et qu’il s’abstient néanmoins de déclarer lui-même la radiation. Les membres sortants ont donc tout intérêt à effectuer eux-mêmes cette déclaration.
IV. Rapport juridique entre le conseil d’administration et la SA
A. Naissance
33 Le rapport juridique entre le membre du conseil d’administration et la SA prend naissance par l’acceptation de la nomination par la personne élue, celle-ci n’étant toutefois pas tenue de l’accepter. En outre, l’inscription au registre du commerce doit avoir lieu après l’acceptation. Bien que celle-ci soit de nature purement déclaratoire, elle déploie toutefois des effets en ce qui concerne la bonne foi des tiers.
34 L’inscription au registre du commerce n’a qu’un caractère déclaratoire pour la naissance du mandat d’administrateur, mais elle revêt une importance dans les relations avec les tiers. Elle protège la bonne foi des tiers quant à la fonction d’organe et au pouvoir de représentation inscrits. À l’inverse, les membres du conseil d’administration non inscrits mais valablement élus sont également soumis aux mêmes droits et obligations ; quiconque exerce de manière durable et autonome, sans avoir été élu ni inscrit, des fonctions de direction propres à un organe peut être considéré comme un organe de fait et engager sa responsabilité.
35 Avant d’accepter le mandat, il est recommandé, dans la pratique, de procéder à un examen préalable de la société. Il convient notamment d’examiner la composition du conseil d’administration et de la direction, la stratégie, la situation financière, la révision, la structure organisationnelle et de gouvernance, les risques, la gestion des risques et la conformité. Dans le cadre de mandats fiduciaires ou de lettres de confirmation de mandat, il convient de régler la rémunération, le remboursement des frais, les droits à l’information, le début et la fin du mandat ainsi que les questions de responsabilité et d’exonération ; le devoir de loyauté envers la société prévu par le droit des sociétés par actions reste toutefois prioritaire.
B. Nature juridique
36 Le contenu du mandat d’administrateur est déterminé ponctuellement par le droit des sociétés en vigueur. Celui-ci ne couvre toutefois pas tous les aspects, ce qui ouvre des possibilités d’aménagement contractuel. Pour les questions laissées en suspens par le droit des sociétés par actions, le contrat peut être complété par des éléments relevant tant du droit des mandats que du droit du travail.
37 Si le membre du conseil d’administration exerce des activités opérationnelles et qu’il n’existe pas de dispositions spécifiques du droit des sociétés anonymes, ce sont en premier lieu les normes du droit du travail et, à titre subsidiaire, celles du droit des mandats qui s’appliquent. En revanche, si le membre du conseil d’administration n’exerce pas d’activités opérationnelles, c’est en premier lieu le droit des mandats qui prévaut en l’absence de dispositions du droit des sociétés anonymes.
C. Rémunération
38 La rémunération des sociétés anonymes cotées en bourse est prévue par la loi aux art. 626, al. 2, ch. 2, art. 698, al. 3, ch. 4, ainsi qu’aux art. 732 et suivants du CO. La loi ne contient aucune disposition expresse concernant la rémunération des mandats au sein du conseil d’administration des sociétés anonymes non cotées en bourse, mais une telle disposition doit toutefois être présumée.
39 En l’absence d’accord, le montant de la rémunération est déterminé en fonction de la situation financière de la société ainsi que de l’activité des membres du conseil d’administration. La rémunération peut prendre la forme de tantièmes, d’une rémunération fixe ou de jetons de présence.
40 Dans les sociétés non cotées en bourse, la compétence décisionnelle en matière de rémunération des membres du conseil d’administration appartient en principe au conseil d’administration, sauf disposition contraire ; les statuts ou un règlement de rémunération peuvent prévoir une autre solution. Lors de la fixation du montant, il convient notamment de tenir compte de la taille et de la situation économique de la société, de la fonction et de la charge de travail de chaque membre, de son appartenance à des comités ainsi que du risque assumé.
41 L’art. 678 CO constitue notamment une limite juridique : les prestations versées aux membres du conseil d’administration ou à des personnes qui leur sont proches doivent être remboursées dans la mesure où elles sont manifestement disproportionnées par rapport à la contrepartie et à la situation économique de la société.
42 Les tantièmes supposent en outre une répartition suffisante des bénéfices et ont été largement remplacés dans la pratique par des honoraires fixes ou des jetons de présence. Pour les sociétés cotées en bourse, il convient en outre de respecter les règles particulières relatives au rapport sur les rémunérations, au vote et aux formes de rémunération interdites.
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Rechtsprechungsverzeichnis
BGE 148 III 69
BGE 140 III 349
BGE 130 III 213
BGE 121 III 420
BGE 105 II 130
BGE 105 II 114
BGer 4A_508/2023 vom 09.07.2024
BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 02.05.2024
HGer ZH HE250034 vom 11.07.2025
BezGer Horgen CG240021 vom 19.01.2026