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- But, systématique, genèse et terminologie
- I. Contexte
- II. Commentaire au sens strict
- III. Mise en œuvre
- IV. L'efficacité comme principe constitutionnel ?
- Lectures complémentaires recommandée
- Bibliographie
- Matériaux
But, systématique, genèse et terminologie
1 But. L'art. 170 Cst. charge l'Assemblée fédérale de veiller à ce que les effets des mesures prises par l'État soient examinés. Ces effets doivent être mesurés à l'aide d'analyses méthodologiques (examens d'efficacité ou évaluations). Les organes constitutionnels doivent ainsi disposer des bases nécessaires pour pouvoir exercer leurs tâches de direction de l'État (en particulier les art. 163 à 173 Cst. et les art. 180 à 187 Cst.) de la manière la plus efficace possible. Les examens d'efficacité doivent déclencher des processus d'apprentissage en intégrant les conclusions dans les décisions futures, en particulier dans la législation. L'efficacité de l'action étatique doit contribuer à sa légitimation (« légitimation par les résultats » ; pour les fonctions : N. 6 s.). D'un point de vue institutionnel, l'art. 170 Cst. vise à attribuer la responsabilité finale de cette tâche à l'Assemblée fédérale, au sens d'un mandat de garantie (type de norme : N. 17 et N. 21) à l'Assemblée fédérale (pour l'objectif spécifique par rapport à la haute surveillance : N. 2). L'Assemblée fédérale peut déléguer la mise en œuvre du mandat au Conseil fédéral et faire appel à des organes auxiliaires (pour la mise en œuvre N. 20 et 21). L'exécution du mandat n'est pas justiciable (normativité faible : N. 22 et N. 51).
2 Sur le plan systématique, l'art. 170 Cst. figure dans la section 3 (« Compétences ») du chapitre 2 consacré aux autorités fédérales. Cette disposition consacre une compétence et un mandat de l'Assemblée fédérale. Le mandat recoupe, en termes de critère (efficacité) et d'objet (en particulier le Conseil fédéral et l'administration fédérale), la haute surveillance prévue à l'art. 169 Cst. Par rapport à la haute surveillance, l'art. 170 Cst. vise, d'une part, à mettre particulièrement l'accent sur le critère de l'efficacité (auquel l'art. 169 Cst. ne se limite pas). D'autre part, la disposition vise à étendre le mandat de contrôle de l'Assemblée fédérale au-delà de l'objet de l'art. 169 Cst., en particulier en ce qui concerne les mesures prises par le législateur constitutionnel et législatif (N. 23 ss, N. 40) . Bien que les art. 180 ss ne contiennent pas de mandat correspondant, le Conseil fédéral peut également demander à tout moment des contrôles d'efficacité (N. 18). L'art. 170 Cst. renvoie à des dispositions qui obligent l'État à agir de manière proportionnée, en tenant compte des intérêts publics et de la réalisation des droits fondamentaux (art. 5, 35 et 36 Cst.), dans le respect de l'égalité devant la loi (art. 8 Cst.) ou de manière rationnelle (art. 9, art. 43a, al. 5, art. 126, al. 1, art. 178, al. 1, Cst.) (N. 49). La doctrine déduit en partie de ces dispositions systématiquement apparentées un « principe constitutionnel de l'efficacité des mesures étatiques ». Jusqu'à présent, les conséquences juridiques concrètes d'un tel principe restent toutefois largement indéterminées (N. 50 ss).
3 D'un point de vue historique, l'art. 170 n'a pas d'équivalent dans la Cst. (1874). L'ancrage explicite de l'examen de l'efficacité n'a été introduit que tardivement dans le processus de révision de la nouvelle Cst. ; les projets de constitution de 1995/96 ne contenaient encore aucune disposition à ce sujet. Après que la commission d'experts des deux commissions de la Confédération et des cantons (CdC) eut proposé la création d'un organe indépendant chargé d'évaluer les mesures étatiques, les CdC ont plutôt lié le contrôle de l'efficacité à la compétence de haute surveillance de l'Assemblée fédérale dans leur rapport complémentaire (1997). Cette conception a été maintenue dans les Chambres, mais l'évaluation de l'efficacité a été retirée de l'actuel art. 169 Cst. pour faire l'objet d'une disposition distincte.
4 Sur le plan terminologique, la Cst. utilise dans sa version allemande le terme constitutionnel « Wirksamkeit », tandis que les versions française et italienne parlent respectivement d'« efficacité » et d'« efficacia ». Ce terme doit être compris au sens large : les évaluations de l'efficacité examinent dans quelle mesure une mesure étatique est mise en œuvre, si ses objectifs sont atteints et quels moyens sont nécessaires à cet effet (rapport coût-efficacité ; pour le critère d'évaluation : N. 29 ss). Tant le mandat (« veille à ce que » ou « veillent à ce que ») que le critère d'évaluation (« efficacité » ou « efficace ») sont également utilisés dans la version allemande de l'art. 35, al. 3, Cst. (réalisation des droits fondamentaux entre particuliers). Le libellé limite le mandat aux mesures « de la Confédération », qui comprennent également les mesures prises par l'Assemblée fédérale elle-même, le constituant ou les tribunaux fédéraux, ou qui ne sont pas exécutées par la Confédération elle-même (N. 23 ss). Selon la version allemande, l'efficacité doit être « vérifiée ». La version italienne utilise le terme similaire « verificare ». En revanche, la version française exige « que l'efficacité [...] fasse l'objet d'une évaluation », utilisant ainsi le terme d'évaluation couramment utilisé dans la pratique.
I. Contexte
A. Principes fondamentaux
5 Définition. Les contrôles d'efficacité ou évaluations sont des analyses méthodiques, fondées sur des critères scientifiques, qui ont pour but d'identifier, de mesurer et d'évaluer les effets de l'action de l'État. Elles analysent dans quelle mesure les mesures prises par l'État contribuent à la réalisation des objectifs fixés par la loi et au bien-être public.
6 Fonction. Les contrôles de l'efficacité permettent essentiellement aux autorités de rendre compte de l'action de l'État, d'acquérir des connaissances sur les relations de cause à effet, d'optimiser les processus grâce à de meilleures bases décisionnelles et à des processus d'apprentissage, et d'améliorer l'orientation stratégique de l'action de l'État. Les contrôles de l'efficacité sont donc à la fois orientés vers le passé et vers l'avenir. Ils doivent rendre compte dans le présent des mesures passées et promouvoir la confiance dans les mesures futures. Ils doivent permettre de mieux comprendre les effets de l'action étatique et ainsi optimiser l'orientation stratégique des mesures futures. Cela permet de garantir que l'action de l'État est orientée vers les objectifs d'intérêt général fixés par la Constitution et la loi et ne s'empêtre pas dans une logique propre éloignée de la réalité.
7 Légitimation par les résultats. La légitimation de l'action de l'État repose de plus en plus non seulement sur les principes de l'État de droit (« input ») et les procédures démocratiques (« throughput »), mais aussi sur ses effets (« output »). Traditionnellement, le droit détermine les conditions de la légalité et légitime l'action de l'État qui suit la procédure prescrite (cf. Niklas Luhmann : « Légitimation par la procédure »). Cette conception du droit est ancrée dans la philosophie juridique de l'éthique déontologique (Emmanuel Kant). Avec l'accent mis sur l'efficacité des mesures, les idées de l'éthique conséquentialiste, notamment l'utilitarisme (Jeremy Bentham, John Stuart Mill), font leur entrée dans le discours sur la légitimation. Les conséquences escomptées d'une mesure gagnent ainsi en importance en tant que critère de légitimité de l'action étatique. L'utilitarisme régulier, qui applique le critère du plus grand bonheur général à des règles d'action plutôt qu'à des actions individuelles, partage certaines convictions fondamentales avec l'évaluation de l'efficacité. La légitimation de l'action étatique par les résultats ne doit toutefois pas se faire au détriment de la légitimation par les moyens. Le droit reste le fondement et la limite de l'action étatique (art. 5, al. 1, Cst.). Les considérations d'efficacité doivent justement garantir que les objectifs inscrits dans la loi ne restent pas lettre morte.
8 Exercice des pouvoirs. Du point de vue de la théorie de l'État, l'orientation vers l'efficacité est l'expression d'une conception de la séparation des pouvoirs qui met l'accent sur la coopération (« modèle de coopération des pouvoirs ») plutôt que sur la séparation et l'entrave des pouvoirs. Le pouvoir étatique doit non seulement être limité, mais aussi exercé de manière efficace et efficiente. L'État doit être organisé de manière à ce que les tâches qui lui sont confiées par la Constitution et la loi soient accomplies de la manière la plus efficace possible, ces tâches pouvant également être accomplies de manière coopérative ou par des tiers (État garant).
9 Gestion administrative axée sur les résultats. Les instruments de planification, de mise en œuvre et de contrôle d'une gestion administrative axée sur les résultats sont donc l'expression de l'exigence d'une action étatique efficace. À partir des années 1990, l'école de pensée du New Public Management, qui a introduit des éléments de gestion d'entreprise dans l'administration publique dans le but de réduire les coûts et d'accroître l'efficacité, a eu une influence particulière. Des instruments tels que la planification intégrée des tâches et des finances, les programmes législatifs, les règles juridiques finales et les budgets globaux doivent permettre aux gouvernements de disposer d'une marge de manœuvre entrepreneuriale en ce qui concerne les moyens (et non sur les objectifs) de l'accomplissement des tâches. Le nouveau modèle de gestion pour l'administration fédérale (NFB) met en œuvre des aspects de la gestion administrative axée sur les résultats à l'échelle de l'administration centrale, en particulier le pilotage par le biais de mandats de prestations et de budgets globaux. Dans le discours académique, les écoles de pensée qui sont également axées sur les résultats, mais qui mettent davantage l'accent sur la contribution au bien commun (« valeur publique ») de l'accomplissement des tâches de l'État plutôt que sur son efficacité économique, ont depuis lors gagné en importance.
10 Recherche empirique en droit. L'orientation croissante de l'action étatique vers l'efficacité se reflète également dans la science juridique. Les évaluations de l'efficacité sont une forme de recherche sur les faits juridiques. Alors que la science juridique considère et analyse les normes juridiques comme les éléments constitutifs d'un ordre normatif (« law-in-books »), la recherche juridique empirique examine de manière descriptive les causes et les effets des normes juridiques (faits juridiques, « law-in-action »). Dans la pratique, les collectes de données servent parfois à la fois de base à une évaluation de l'efficacité présentant un intérêt principalement pratique et à une contribution scientifique. La recherche sur les faits juridiques est aujourd'hui pratiquée en particulier dans les disciplines des sciences sociales telles que la sociologie, l'économie et les sciences politiques, ainsi que dans les domaines de recherche interdisciplinaires que sont le droit et l'économie, les études juridiques empiriques, la criminologie et la sociologie du droit. La tendance à orienter le droit vers l'efficacité introduit ainsi les méthodes des sciences sociales dans le discours juridique. Si, en matière de législation, il ne fait aucun doute que les connaissances empiriques doivent être prises en compte dans l'élaboration de nouvelles réglementations, en matière d'application du droit, l'importance que les connaissances issues de la recherche sur les faits juridiques doivent et peuvent revêtir sur le plan méthodologique n'est pas encore clairement établie.
11 Recherche en matière d'évaluation. Outre la recherche sur les causes et les effets des normes juridiques, il existe une littérature empirique abondante sur le fonctionnement des évaluations d'efficacité elles-mêmes. Ces études examinent, par exemple, la fréquence et les contextes dans lesquels les évaluations sont réalisées, l'influence et l'utilisation des résultats des évaluations pour l'élaboration des politiques ou l'influence des mandants sur l'indépendance et les résultats des évaluateurs externes.
B. Évaluation et législation
12 Toutes les mesures étatiques doivent reposer sur une base légale suffisante. C'est pourquoi l'évaluation de l'efficacité est particulièrement étroitement liée à la législation. Les réflexions sur l'efficacité peuvent et doivent avoir lieu aussi bien avant qu'après l'adoption d'une norme juridique : alors que l'évaluation prospective (ex ante) examine les conséquences attendues d'un projet législatif, l'évaluation rétrospective (ex post) analyse les effets réels de la norme juridique (pour les formes spécifiques d'évaluation rétrospective et prospective : N. 35 et 36 ss). L'évaluation prospective s'inscrit souvent dans le cadre des travaux sur un projet de loi. Idéalement, ses résultats peuvent permettre de déterminer s'il convient de poursuivre l'élaboration d'un projet de loi et faciliter le choix entre différentes formes d'action étatique, en particulier entre la législation et des formes d'action non contraignantes (« soft law ») telles que l'information ou les avertissements. Les évaluations prospectives peuvent toutefois également servir de base à l'élaboration d'un acte législatif, par exemple pour choisir entre différentes variantes réglementaires telles que des règles de conduite, des obligations d'autorisation et de déclaration ou des dispositions pénales ou en matière de responsabilité civile, ou pour mettre en place une « réglementation différenciée » aussi peu contraignante que possible pour l'économie grâce à des instruments tels que des clauses d'exception et des options (« opting out » et « opting down ») ainsi que des structures d'incitation réglementaires à l'adoption volontaire de réglementations (« opting in » et « opting up »). L'évaluation rétrospective vise à réviser et à améliorer l'acte législatif concerné ainsi qu'à concevoir efficacement d'autres actes législatifs futurs. Les deux formes d'évaluation sont complémentaires : les conclusions de l'évaluation prospective, qui servent de base décisionnelle pour l'acte législatif, doivent être intégrées ultérieurement dans l'évaluation rétrospective de ce même acte. Sur le plan conceptuel, dans le sens d'une approche «better regulation» fondée sur des preuves, les évaluations (prospectives et rétrospectives) doivent être considérées comme un élément intégral du processus législatif et de l'assurance qualité dans la législation. Ceci est illustré dans la doctrine législative par le concept de cycle législatif et dans les sciences politiques par le concept analogue de « cycle politique ». Cependant, cela ne correspond pas toujours à la réalité. Dans la pratique, les évaluations prospectives sont souvent de mauvaise qualité et leur influence sur le processus législatif est généralement plutôt limitée.
C. Comparaison juridique
13 International. L'art. 170 constitue la première disposition au monde relative à l'évaluation de l'efficacité au niveau constitutionnel. En 2008, l'évaluation des politiques publiques («évaluation des politiques publiques») a été inscrite dans les art. 47 et 48 de la Constitution française. La Suisse et la France restent des cas particuliers avec leur obligation constitutionnelle d'évaluation. En Allemagne, il existe toutefois une clause d'évaluation ponctuelle dans le domaine des aides financières. Selon l'art. 104b, al. 2, de la Constitution allemande, les aides financières accordées par la Confédération aux Länder sont limitées dans le temps et leur utilisation doit être contrôlée à intervalles réguliers.
14 Cantonal. Les cantons ont inscrit dans leur constitution des dispositions comparables en matière d'évaluation de l'efficacité : par exemple, art. 27, al. 2, Cst. AR, § 16 Cst. BS, art. 151 Cst. GE, art. 78 Cst. GR, § 13 et 15 Cst. LU, art. 30 Cst. SG, art. 95, al. 2 et 3, Cst. ZH. Ces dispositions définissent généralement l'évaluation de l'efficacité comme une tâche du canton, sans attribuer spécifiquement cette mission au pouvoir législatif (exception : art. 55, al. 3, Cst. SH). Dans le canton de Genève, l'évaluation de l'efficacité est confiée à des autorités spécialisées, à savoir une cour des comptes et une commission d'évaluation indépendante (art. 128, al. 3, en relation avec l'art. 151 Cst. GE). Plusieurs cantons prévoient des contrôles d'efficacité (supplémentaires) spécifiques au domaine du régime financier, par exemple § 116, al. 3, Cst. AG, § 129, al. 3, Cst. BL, art. 101, al. 4, Cst. BE, art. 82, al. 2, Cst. FR, art. 93, al. 1, Cst. GR, § 76, al. 1, Cst. LU, art. 82, al. 2, Cst. SG, art. 34, al. 3, Cst. TI, art. 166 Cst. VD.
15 Au niveau européen. Les traités de l'UE prévoient des évaluations de l'efficacité dans de nombreux domaines. En tant qu'État Schengen, la Suisse est concernée par les évaluations de l'application de l'acquis de Schengen conformément à l'art. 70 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) (évaluations Schengen). En vertu de cette disposition, les États membres doivent, en coopération avec la Commission, procéder à une évaluation objective et impartiale de la mise en œuvre des politiques de l'Union dans l'espace de liberté, de sécurité et de justice. Les bases pour les évaluations dans d'autres politiques sectorielles de l'UE se trouvent par exemple à l'art. 85 TFUE («evaluation of Eurojust's activities») pour les activités de l'Agence de coopération judiciaire en matière pénale ; à l'art. 156 TFUE («periodic monitoring and evaluation») pour la politique sociale ; à l'art. 168 TFUE («suivi et évaluation périodiques») pour la politique de santé; à l'art. 173 («suivi et évaluation périodiques») pour la politique industrielle; à l'art. 181 TFUE («suivi et évaluation périodiques») pour la recherche, le développement technologique et l'espace. La Commission est en outre tenue de présenter au Parlement européen et au Conseil un rapport d'évaluation sur les finances de l'Union (art. 318 TFUE). Enfin, les lignes directrices 2021 de la Commission européenne pour une meilleure réglementation contiennent des recommandations sur l'élaboration et la mise en œuvre de nouvelles réglementations (y compris les contrôles de conformité), les analyses d'impact et le suivi. L'idée d'une orientation vers l'efficacité est également à la base de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en matière d'effet utile, selon laquelle la Cour interprète le droit communautaire de manière à lui conférer le plus grand effet pratique possible.
16 Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). Depuis la recommandation du Conseil de l'OCDE sur la politique réglementaire et la gouvernance (2012), l'OCDE publie régulièrement des principes de bonnes pratiques dans le domaine des analyses d'impact réglementaire (Regulatory Impact Assessments), dans le but notamment de réduire les coûts réglementaires pour les PME.
II. Commentaire au sens strict
A. Destinataire (« L'Assemblée fédérale... »)
17 L'Assemblée fédérale en tant que destinataire. Le mandat constitutionnel s'adresse à l'Assemblée fédérale. Cela souligne la dimension démocratique de l'évaluation de l'efficacité. Les représentants du peuple au Parlement ont la responsabilité finale de veiller à ce que les mesures étatiques servent les intérêts du peuple et favorisent le bien commun. Les organes de l'Assemblée fédérale (art. 31 LParl) sont chargés de veiller à l'évaluation de l'efficacité. À cette fin, ils peuvent charger le Conseil fédéral de réaliser des évaluations de l'efficacité (également sur la base de clauses d'évaluation légales : voir N. 46), contrôler les évaluations du Conseil fédéral ou commander eux-mêmes des évaluations de l'efficacité, en particulier auprès de leurs organes auxiliaires (art. 27 LParl). Les commissions parlementaires veillent à l'évaluation de l'efficacité dans leurs domaines de compétence (art. 44, al. 1, let. e, LParl) et tiennent compte des résultats des évaluations de l'efficacité (art. 44, al. 1, let. f, LParl).
18 Évaluations du Conseil fédéral. Bien que l'art. 170 Cst. s'adresse à l'Assemblée fédérale, le Conseil fédéral a également la compétence de demander à tout moment et sans base légale spécifique des évaluations de l'efficacité. Cela découle de ses compétences constitutionnelles : le Conseil fédéral dirige « de manière proactive, autonome et continue » l'ensemble de l'État (art. 174 Cst.), planifie et coordonne les activités de l'État (art. 180, al. 1, Cst.), peut soumettre de sa propre initiative des projets d'actes législatifs à l'Assemblée fédérale (art. 181 Cst.), édicte des ordonnances et veille à l'exécution de la législation (art. 182 Cst.), prend des mesures pour assurer la sécurité intérieure et extérieure (art. 184 et 185 Cst.) et surveille l'administration fédérale et les autres organismes chargés de tâches fédérales (art. 187, al. 1, let. a, Cst.). Le Conseil fédéral ne pourrait guère s'acquitter de ces tâches de manière appropriée s'il n'avait pas la compétence d'évaluer l'efficacité des mesures étatiques. L'intégration de l'évaluation de l'efficacité dans la fonction étatique de législation (N. 12) en est une illustration particulièrement parlante. La compétence d'ordonner des évaluations de l'efficacité dans leur domaine de compétence respectif sans base légale propre revient également aux unités administratives fédérales subordonnées au Conseil fédéral. Dans la pratique, le Conseil fédéral et l'administration fédérale jouent donc un rôle nettement plus actif que le Parlement et ses commissions.
19 Organes auxiliaires. Le Contrôle fédéral des finances (CDF) et le Contrôle parlementaire de l'administration (CPA) sont des organes auxiliaires permanents chargés de garantir l'évaluation de l'efficacité. Dans ses audits, le CDF se concentre sur l'aspect de l'efficacité économique et vérifie si (a) les ressources sont utilisées de manière économe, (b) le rapport entre les coûts et les avantages est favorable et (c) les dépenses financières ont l'effet escompté (art. 5, al. 2, de la loi sur le Contrôle des finances [LCF, RS 614.0]). Le Contrôle parlementaire de l'administration (CPA) effectue des évaluations dans le cadre de la haute surveillance parlementaire pour le compte des commissions de gestion et signale à la commission de gestion les thèmes qui nécessitent des clarifications (art. 10, al. 1, let. a, de l'ordonnance sur l'administration du Parlement [OParl, RS 171.115]). Elle examine en outre les évaluations réalisées par l'administration fédérale et leur utilisation dans les processus décisionnels (art. 10, al. 1, let. b, OParl). Sur mandat de la commission parlementaire compétente, la CPE peut effectuer des évaluations dans son domaine de compétence et examiner les évaluations réalisées par l'administration fédérale ainsi que leur utilisation dans les processus décisionnels, pour autant que les commissions de gestion y consentent (art. 10, al. 2, ParlVV).
20 Recours à des experts. Les organes fédéraux mandent régulièrement des organismes externes, tels que des bureaux privés ou des instituts universitaires, pour réaliser des évaluations. Cela présente notamment l'avantage que les experts externes disposent d'une grande compétence méthodologique et d'une plus grande indépendance, ce qui confère à l'évaluation une crédibilité accrue. Une évaluation externe est particulièrement indiquée lorsque la question est politisée et qu'il pourrait sembler que l'office concerné ne procède pas de manière tout à fait impartiale lors d'une évaluation. En revanche, les évaluations internes sont généralement plus rapides et moins coûteuses à réaliser. De plus, les collaborateurs internes à l'administration disposent généralement de connaissances et d'une expérience plus approfondies du sujet évalué. Si une unité administrative opte pour une évaluation externe, il est essentiel de choisir un mandataire sans conflit d'intérêts et de veiller à ce que le mandant n'influence pas de manière inadmissible le résultat de l'évaluation lors de la communication du mandat, du soutien au processus d'évaluation et de la formulation d'éventuelles demandes de compléments ou d'améliorations. À cette fin, il est essentiel que l'office mandant formule dans le cahier des charges les questions destinées au mandataire de manière précise et ouverte quant au résultat. Une préparation, un suivi et un traitement minutieux de l'évaluation sont également essentiels dans le cas d'une attribution externe.
B. Mandat (« veille à ce que ... »)
21 Mandat de garantie et délégation. Le libellé de la Constitution (« veille à ce que ») indique que l'Assemblée fédérale est certes responsable de l'évaluation de l'efficacité des mesures prises par la Confédération, mais qu'elle n'est pas tenue de procéder elle-même à ces évaluations et peut les déléguer. L'Assemblée fédérale peut confier un mandat au Conseil fédéral (art. 27, let. a, LParl), examiner les évaluations de l'efficacité réalisées pour le compte du Conseil fédéral (art. 27, let. b, LParl) ou commander elle-même des évaluations de l'efficacité (art. 27, let. c, LParl). En outre, l'Assemblée fédérale remplit régulièrement son mandat de garantie en adoptant des clauses d'évaluation (cf. N. 46) qui obligent le Conseil fédéral, en vertu d'un droit spécial, à effectuer des évaluations de l'efficacité. Les clauses d'évaluation peuvent également être utilisées dans le cadre d'une législation expérimentale à durée limitée (dite « sunset legislation ») (N. 39). L'Assemblée fédérale a en outre obligé le Conseil fédéral à expliquer dans les messages relatifs aux projets d'actes législatifs, entre autres, la mise en œuvre et l'évaluation prévues de l'acte, le rapport entre les coûts et les avantages ainsi que les effets sur l'économie, la société, l'environnement et les générations futures (art. 141, al. 2, let. d, f et g, LParl). Enfin, l'Assemblée fédérale utilise des interventions politiques telles que les postulats pour demander des rapports d'évaluation au Conseil fédéral.
22 Justiciabilité. En tant que norme de compétence, le mandat de garantie est juridiquement contraignant pour l'Assemblée fédérale. Toutefois, cette norme n'est pas justiciable. Les particuliers ne peuvent donc pas déduire de l'art. 170 un droit subjectif direct à la réalisation d'évaluations de l'efficacité. L'Assemblée fédérale dispose donc d'une marge d'appréciation considérable pour déterminer si, quand et dans quel but l'efficacité d'une mesure doit être évaluée. Dans son arrêt 1C_104/2017, le Tribunal fédéral n'a pas donné suite à la plainte de la recourante, qui reprochait à l'OFT de ne pas avoir vérifié l'efficacité de la double voie de Walchwil approuvée par l'OFT vis-à-vis des CFF, conformément à l'art. 170 Cst. Il a donc laissé la question ouverte et ne s'est pas prononcé sur le grief relatif à l'inefficacité de la double voie. La doctrine rejette toutefois unanimement, en invoquant l'absence de justiciabilité, le droit d'exiger des contrôles d'efficacité (N. 51). Compte tenu notamment des considérations économiques, un tel droit individuel ne serait pas applicable. La question de savoir si l'absence ou l'insuffisance de contrôles d'efficacité pourrait avoir des conséquences juridiques directes, par exemple dans le cadre du contrôle concret de la conformité d'une ordonnance du Conseil fédéral, n'est pas tranchée de manière définitive (cf. à ce sujet les N. 47 ss sur la question d'un principe constitutionnel d'efficacité).
C. Objet («...les mesures de la Confédération...»)
23 Toute action étatique. Les contrôles d'efficacité portent sur les mesures de la Confédération. Il peut s'agir aussi bien de mesures générales que de mesures individuelles. La forme juridique de l'action étatique n'a ici aucune importance. Le libellé implique que les mesures de tous les pouvoirs sont couvertes (« de la Confédération »/« par la Confédération »/« della Confederazione »). Le mandat constitutionnel de contrôle de l'efficacité englobe la législation (y compris la constitution et la conclusion de traités internationaux), mais ne s'y limite pas. Le terme « mesures de la Confédération » couvre plutôt toute action étatique de la Confédération.
24 jurisprudence et les mesures d'autres organes indépendants. Sont également concernées toutes les mesures de la justice, y compris la jurisprudence, ainsi que l'activité d'autres organes de la Confédération dont l'indépendance est garantie par la loi (p. ex. Banque nationale suisse (BNS), Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération (AB-BA)). Il convient toutefois de veiller à ce que les évaluations d'impact ne portent pas atteinte à l'indépendance de la justice ou d'autres organes. Le contrôle du contenu des décisions judiciaires est exclu (art. 26, al. 4, LParl).
25 Propres actions de l'Assemblée fédérale. En ce qui concerne l'objet de l'évaluation, il apparaît que l'art. 170 Cst. va au-delà de l'art. 169 Cst. : l'Assemblée fédérale doit non seulement évaluer les autres pouvoirs, mais aussi ses propres mesures. L'art. 170 Cst. oblige donc le Parlement non seulement à procéder à une évaluation externe, mais aussi à une auto-évaluation.
26 Mise en œuvre par les cantons et les particuliers. La mise en œuvre et l'exécution des mesures fédérales par les cantons et les particuliers relèvent également du champ d'application des contrôles d'efficacité prévus à l'art. 170 Cst. Toutefois, les mesures prises par les cantons et les particuliers ne font l'objet de contrôles d'efficacité au sens de l'art. 170 Cst. que dans la mesure où elles peuvent être qualifiées d'exécution ou de mise en œuvre de mesures fédérales. Les mesures qui exécutent le droit cantonal sont exclues. Pour ces mesures, le droit cantonal prévoit généralement des contrôles d'efficacité (cf. N. 14).
27 Inaction. L'inaction, c'est-à-dire l'absence de mesures, peut également faire l'objet d'un contrôle d'efficacité. On pense ici en particulier à l'absence de mesures d'atténuation (mesures dites d'accompagnement) en faveur de groupes de personnes particulièrement touchés ou vulnérables, par exemple dans le cas d'une gestion de crise. Le libellé de la Cst. décrit donc l'objet (« mesures de la Confédération ») de manière trop restrictive. Il englobe tout comportement ou toute inaction pouvant être attribué à la Confédération. Les omissions contraires au devoir peuvent avoir des conséquences tout aussi importantes que les actions, compte tenu de leurs effets. L'évaluation des omissions est toutefois difficile, car il est (encore) plus difficile d'estimer les effets qu'une mesure hypothétique aurait eus que de mesurer les effets (causaux) d'une mesure effectivement mise en œuvre. À cet égard, il existe une certaine similitude avec l'évaluation prospective en ce qui concerne l'incertitude des effets attendus.
28 Mesures sans effet mesurable. L'art. 170 ne doit pas être interprété comme signifiant que toute action de l'État doit avoir un effet spécifique et mesurable. Les mesures qui n'ont pas d'effet mesurable sont également admissibles au regard du droit constitutionnel (et, le cas échéant, exigées par la loi). Il s'agit notamment des mesures à caractère symbolique, dont l'effet est tout au plus émotionnel. Les déclarations programmatiques de la Constitution, la reconnaissance légale d'injustices historiques ou les mesures qui ont une valeur intrinsèque indépendamment de leur effet sont des exemples reconnus de législation symbolique. À titre d'exemple, la Confédération reconnaît, en vertu de la loi fédérale sur les mesures d'assistance forcée et les placements extrafamiliaux avant 1981 (LAE, RS 211.223.13), « que les victimes ont subi une injustice qui a eu des répercussions sur toute leur vie » (art. 3 LAE). En outre, les victimes ont droit à une contribution de solidarité qui est « un signe de reconnaissance de l'injustice subie » et qui doit « contribuer à la réparation » (art. 4, al. 1, LRS). Il convient de déterminer, au cas par cas, si les objectifs d'une mesure sont mesurables selon leur ratio et si leurs effets doivent être évalués de manière méthodique ou non.
D. Critère (« ... sur leur efficacité... »)
29 L'efficacité comme critère. La version allemande de la Cst. désigne « l'efficacité » de la mesure comme critère d'évaluation. Dans les versions française et italienne, la Cst. parle respectivement d'« efficacité » et d'« efficacia ». Ce terme doit être compris au sens large, car le critère des examens d'efficacité varie selon le contexte, comme nous le montrerons ci-après. L'historique de ce terme indique également qu'il doit être compris au sens large.
30 Critères partiels. Le critère d'évaluation pour les contrôles d'efficacité n'est pas défini de manière uniforme dans la législation d'application (cf. par exemple art. 26, al. 3, let. d et e, LParl ; art. 5, al. 2, LCF ; art. 58, al. 3, LCH ; art. 5 et art. 36, al. 3, LOGA). Dans la pratique, le critère d'évaluation déterminant résulte souvent d'une clause d'évaluation prévue par une loi spéciale (cf. n. 46) et dépend donc du contexte. La diversité des critères d'évaluation utilisés dans la pratique peut être regroupée en trois critères partiels, qui relèvent tous de la notion constitutionnelle d'« efficacité » :
a. État de la mise en œuvre (ou efficacité) : l'étendue et la manière dont une mesure est mise en œuvre sont examinées. Ce critère se réfère à la mesure dans laquelle une mesure est effectivement mise en œuvre, une règle juridique ou une recommandation est respectée ou un service est utilisé, par exemple en comparant l'état de la mise en œuvre dans les cantons ou en réalisant des enquêtes.
b. Degré de réalisation des objectifs (ou efficacité au sens strict) : ce critère se réfère à la mesure dans laquelle l'objectif réglementaire visé par la mise en œuvre de la mesure est effectivement atteint. L'effet escompté doit être déterminé au cas par cas, notamment par l'interprétation des bases légales correspondantes ainsi que des objectifs généraux et constitutionnels. Par exemple, la fourniture d'un service n'est généralement pas une fin en soi, mais poursuit un objectif précis, tel que l'amélioration de la qualité de vie des personnes qui utilisent ce service. L'objectif est de comparer l'effet escompté d'une mesure à son effet réel afin d'évaluer l'adéquation de la mesure. Outre les effets principaux escomptés d'une mesure, il convient également de tenir compte des effets secondaires (éventuellement indésirables). Le degré de réalisation des objectifs est au cœur des évaluations.
c. Rentabilité (ou efficacité) : ce critère se rapporte aux coûts réglementaires de la mesure et à leur rapport avec l'effet obtenu (analyse coûts-bénéfices). Outre les coûts financiers directs et indirects, les coûts de la réglementation comprennent également le manque à gagner et la perte d'avantages (coûts d'opportunité) ainsi que les coûts pour la société dans son ensemble. Les coûts de la réglementation peuvent concerner différents acteurs (par exemple les entreprises) et être ponctuels ou périodiques.
31 Dépendance au contexte. Ces critères ont en commun le fait que l'efficacité doit être évaluée par rapport à un objectif réglementaire déterminé par interprétation. Les critères d'évaluation utilisés et leur pondération dépendent du contexte. Ainsi, les considérations de coûts devraient tendre à jouer un rôle plus important dans un domaine politique à caractère plus économique et financier que dans des domaines politiques à caractère plus idéaliste (même si les aspects financiers peuvent également être centraux dans ce cas, par exemple pour les droits fondamentaux qui confèrent des droits à des prestations). Toutes les tâches publiques ne sont pas soumises au même degré d'exigence en matière d'efficacité économique. Les prestations relevant du service public doivent être accessibles à tous de manière comparable (cf. art. 43a, al. 4, Cst.). L'accomplissement de la tâche publique en fonction des besoins est ici déterminant, ce qui signifie que l'efficacité économique ou l'efficience ne peuvent être considérées comme des critères uniques dans ce domaine.
E. Étendue (« ... être examinées. »)
1. Méthodes et instruments
32 Compétence de contrôle. Le mandat confère à l'Assemblée fédérale des pouvoirs de contrôle et d'enquête, sans lui accorder de compétences décisionnelles ou de droits à l'information supplémentaires. La Cst. ne définit pas les méthodes et les instruments à utiliser pour effectuer les évaluations de l'efficacité. Elle ne se prononce pas non plus sur la périodicité (régulière ou uniquement dans des cas particuliers), le niveau d'agrégation (politiques, lois, programmes, projets) ni la profondeur de l'examen (sommaire ou détaillé). Les examens d'efficacité peuvent être effectués avant la mesure (ex ante), après la mesure (ex post) ou parallèlement à la mesure. Le moment de l'évaluation détermine son objectif et influence les méthodes et les instruments à utiliser.
33 Méthodes. La recherche en matière d'évaluation utilise essentiellement les méthodes traditionnelles des sciences sociales pour la collecte et l'analyse des données. Les analyses de documents, les entretiens et les enquêtes ainsi que les analyses de données quantitatives existantes ou nouvellement collectées comptent parmi les techniques de recherche les plus courantes. Les expériences contrôlées sont intéressantes sur le plan méthodologique, mais exigeantes : un groupe de personnes choisi au hasard est soumis à la mesure et comparé à un groupe témoin non soumis à la mesure afin d'en évaluer les effets. On peut penser par exemple à un groupe de personnes vaccinées contre la grippe et un autre non vacciné, à des restaurants avec et sans travail de nuit ou le dimanche, ou à des entreprises avec et sans taxes incitatives. L'analyse des variations des mesures dans différents pays ou régions peut également fournir des informations sur les relations de causalité, selon la conception de la recherche. Cependant, les résultats des études internationales ou intercantonales ne sont pas facilement transposables aux mesures prises par la Confédération.
34 Instruments. Le principal instrument d'évaluation de l'efficacité est la réalisation d'une étude méthodologique, similaire à une étude scientifique (cf. également N. 11 sur la recherche en matière d'évaluation). D'autres instruments peuvent être utilisés en fonction du contexte. Les instruments d'observation, de pilotage et d'analyse peuvent notamment être utilisés pour collecter des informations : le suivi est un instrument d'observation qui permet de collecter des données en continu. Il permet d'identifier l'état d'avancement de la mise en œuvre ainsi que les difficultés rencontrées. Les obligations de rendre compte de l'exécution et les statistiques constituent des piliers importants. L'observation du domaine politique représente une forme spécifique de suivi. Le contrôle de gestion est un instrument de pilotage utilisé par la direction pour accompagner, contrôler et développer des projets. Il permet de surveiller la mise en œuvre des mesures. L'audit, en revanche, est un instrument d'analyse utilisé dans le cadre de la gestion de la qualité afin d'améliorer les structures organisationnelles et les processus. Il se concentre sur l'organisation interne et les processus (relations internes) qui sont déterminants pour l'effet de la mesure vis-à-vis de tiers (relations externes).
2. Moment
35 Évaluation rétrospective (ex post). L'évaluation rétrospective porte en particulier sur l'état d'avancement de la mise en œuvre, le degré de réalisation des objectifs et l'efficacité économique (n° 30) d'une mesure déjà réalisée. Elle peut être divisée en plusieurs phases : dans l'idéal, un concept d'évaluation de l'efficacité est d'abord élaboré en collaboration avec les services chargés de la mise en œuvre et de l'exécution. Ce concept comprend des réflexions sur le modèle d'impact de la mesure ou de l'acte législatif, les milieux concernés et leur implication (consultation des groupes d'intérêt), les instruments d'information à utiliser (monitoring et controlling) ainsi que les destinataires (p. ex. l'Assemblée fédérale) et l'objectif de l'évaluation de l'efficacité (p. ex. pilotage de la mise en œuvre). La collecte des données et le contrôle sont ensuite assurés lors de la mise en œuvre de la mesure, avant que l'évaluation ne soit réalisée ou commandée, afin d'utiliser finalement les données de contrôle et d'évaluation.
36 Évaluation prospective (ex ante). L'art. 170 couvre également la prévision prospective de l'efficacité d'une mesure, même si la version française parle de « mesures prises ». L'objectif des évaluations prospectives est de créer de manière descriptive une base décisionnelle fondée sur des faits afin d'éclairer la décision relative à la mesure à prendre. À cette fin, les différentes conséquences d'une mesure sont comparées entre elles, de sorte que le ou la responsable politique puisse, outre la décision sur la mesure elle-même, définir d'éventuelles mesures visant à en compenser les effets et ainsi répartir les coûts et les avantages de la réglementation de la manière la plus équitable possible. L'évaluation prospective est donc étroitement liée à la fonction législative de l'État et s'inscrit souvent dans le cadre des travaux sur un projet de loi (N. 12). Conformément à l'art. 141, al. 2, LParl, le Conseil fédéral est tenu de fournir, dans ses messages au Parlement concernant les projets d'actes législatifs, des informations sur les conséquences pour l'économie, la société, l'environnement et les générations futures (let. g) ou sur l'égalité entre femmes et hommes (let. i). Cela suppose la réalisation d'évaluations prospectives. Une évaluation prospective repose sur l'élaboration d'un modèle d'impact qui conceptualise les effets présumés d'une mesure en analysant, par exemple, les services administratifs chargés de la mise en œuvre, les destinataires directs de la norme, les autres milieux concernés ainsi que les effets secondaires et les coûts de la réglementation pour la Confédération et l'économie nationale. De par sa nature, l'évaluation de mesures qui n'ont pas encore été mises en œuvre comporte des incertitudes considérables et pose des défis méthodologiques.
37 Analyse d'impact de la réglementation (AIR). L'AIR (regulatory impact assessment) est un instrument d'évaluation prospective qui se concentre spécifiquement sur les coûts de la réglementation (compliance cost), le besoin de réglementation et les effets économiques sur des groupes particuliers et l'économie dans son ensemble. Outre leur effet principal (par exemple, la sécurité des produits et la protection de la santé publique), les réglementations ont souvent des conséquences secondaires (par exemple, des retards de production, des obstacles au commerce, des coûts de mise en conformité pour l'obtention d'autorisations et la formation des collaborateurs, etc.) qui peuvent avoir un effet restrictif sur l'activité économique des entreprises. Une AIR doit mesurer ces effets secondaires et les mettre en relation avec les effets escomptés. La loi sur l'allègement des charges des entreprises du 29 septembre 2023 inscrit formellement dans la loi les aspects de l'AIR qui étaient auparavant régis par une directive sur l'AIR, ainsi que de nouvelles obligations de contrôle. La loi définit notamment les principes et les obligations de contrôle pour la législation (art. 1 et 4 LEC), à savoir les obligations d'estimer les coûts réglementaires et la rentabilité d'un acte législatif, tant lors de son élaboration que dans le cadre de contrôles réguliers (art. 3 et 5 LEC).
38 Autres instruments d'évaluation prospective. Outre l'EIR, il existe d'autres instruments d'évaluation prospective qui mettent l'accent sur des aspects spécifiques en termes de contenu et de méthode. Les évaluations d'impact sur les droits humains (appelées Human Rights Impact Assessments) gagnent en importance pour analyser les effets des mesures étatiques sur les droits humains. Dans un contexte marqué par l'incertitude des chaînes causales et l'émergence de nouvelles technologies, elles peuvent contribuer au respect des obligations de diligence et de protection en matière de droits humains. Le Conseil fédéral est tenu d'aborder les effets sur les droits fondamentaux dans ses messages relatifs aux actes législatifs (art. 141, al. 2, let. a, LParl). Les évaluations d'impact sur la protection des données et les évaluations d'impact sur l'égalité constituent des formes spécifiques d'évaluations d'impact sur les droits humains. L'étude d'impact sur l'environnement est une autre forme d'évaluation prospective. Conformément à l'art. 10a de la loi sur la protection de l'environnement (LPE), une autorité doit, avant de se prononcer sur la planification, la construction ou la modification d'installations, examiner le plus tôt possible leur impact sur l'environnement. Quiconque souhaite construire ou modifier une installation doit présenter à l'autorité un rapport d'impact sur l'environnement, qui servira de base à l'évaluation de l'impact sur l'environnement par l'autorité. À l'avenir, une attention accrue pourrait être accordée à l'évaluation de la compatibilité avec les crises. Les mesures et réglementations gouvernementales partent généralement d'une situation normale, mais le passé récent a été marqué par des crises. On peut citer notamment la recapitalisation d'UBS en 2008, la pandémie de Covid en 2020, le plan de sauvetage d'Axpo en 2022 et la fusion d'urgence de CS en 2023. Dans ces cas, le Conseil fédéral a recouru au droit constitutionnel d'urgence conformément à l'art. 184, al. 3, et à l'art. 185, al. 3, Cst. afin de surmonter la crise. Dans ce contexte, les mesures étatiques devraient également être examinées sous l'angle de leur résistance aux crises.
39 Évaluation concomitante. Les évaluations concomitantes ont lieu pendant la phase de conception ou de mise en œuvre. Les projets pilotes et les bacs à sable réglementaires sont des exemples de telles réglementations tests. Les réglementations expérimentales sont des actes législatifs à durée limitée, assortis d'une clause d'évaluation. Elles permettent, sur la base d'un fondement juridique suffisant, de s'écarter temporairement du cadre légal afin de tester la réglementation concernée au moyen d'analyses d'impact et, le cas échéant, de l'optimiser. Ces projets pilotes fournissent ainsi une base d'informations appropriée pour la solution législative définitive ultérieure, par exemple dans le cas de la réglementation des nouvelles technologies. L'idée des « regulatory sandboxes » (bacs à sable réglementaires), qui peuvent être utilisés pour faciliter l'entrée sur le marché des start-ups et des PME et éliminer les obstacles réglementaires à l'innovation, est étroitement liée à la réglementation expérimentale. La promotion de l'innovation ne doit toutefois pas conduire à des inégalités de traitement injustifiées et à des distorsions abusives de la concurrence.
3. Relation avec la haute surveillance
40 Les contrôles d'efficacité au sens de l'art. 170 Cst. constituent une forme de haute surveillance au sens de l'art. 169 Cst. Cela résulte de la systématique (cf. N. 2) et de la genèse (cf. N. 3) de la Cst. et de la LParl (cf. N. 17). En ce qui concerne les critères selon lesquels l'Assemblée fédérale doit exercer sa surveillance, les mandats prévus aux art. 169 et 170 Cst. se recoupent, la haute surveillance présentant toutefois une plus grande diversité de critères de contrôle. L'art. 26, al. 3, LParl cite comme critères de la haute surveillance la légalité, la régularité, l'adéquation, l'efficacité et l'économie. L'Assemblée fédérale est donc également tenue, en vertu de l'art. 169 Cst., de veiller à l'efficacité des mesures prises par la Confédération. L'art. 170 Cst. met toutefois particulièrement l'accent sur le critère spécifique de l'efficacité. En ce qui concerne l'objet que l'Assemblée fédérale doit surveiller, le mandat prévu à l'art. 170 Cst. va plus loin que la haute surveillance. Alors que la haute surveillance se limite à la gestion du Conseil fédéral et de l'administration fédérale, des tribunaux fédéraux, de l'autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, du Ministère public de la Confédération et d'autres organismes chargés de tâches fédérales (cf. art. 26, al. 1, LParl), l'examen de l'efficacité englobe potentiellement toutes les mesures de la Confédération (cf. art. 27, al. 1, LParl). Cela inclut également les mesures prises par le Parlement lui-même, les mesures prises par le peuple ou par le peuple et les cantons, ainsi que les mesures prises par les cantons et financées par la Confédération (cf. N. 23 ss).
III. Mise en œuvre
A. Formes d'évaluation
41 Diversité. L'évaluation de l'efficacité peut prendre différentes formes selon qui la réalise (Assemblée fédérale, Conseil fédéral, externe), du moment où elle est effectuée (prospective, rétrospective, concomitante), des méthodes et instruments utilisés (monitoring, controlling, audit, etc.), de son degré de détail (sommaire ou détaillé) et de son objectif principal (rendu de comptes, acquisition de connaissances, optimisation, stratégie).
42 Complexité. La valeur ajoutée des évaluations est incontestable, mais leur méthodologie est complexe (« L'évaluation, une nécessité évidente mais lourde »). Pour apporter une valeur ajoutée, les évaluations doivent avoir des objectifs clairs. Plus l'objectif de la mesure et celui de l'évaluation sont précis, plus l'évaluation peut être concrète et utile. Avec des objectifs clairs, les évaluations peuvent conclure avec succès un cycle politique et donner l'impulsion pour un nouveau cycle (cf. N. 12). Elles contribuent ainsi à un processus d'optimisation continu.
43 Charge de travail. La réalisation d'évaluations implique une charge de travail importante en termes de personnel, de finances et de temps. Les ressources humaines et financières nécessaires dépendent notamment du fait que l'évaluation est réalisée par l'État lui-même ou confiée à un prestataire externe. Alors que les analyses de mise en œuvre peuvent généralement être réalisées en six mois avec un budget d'environ 60 000 francs, les analyses d'impact coûtent généralement au moins 100 000 francs et nécessitent au moins un an. Dans le cas des analyses de rentabilité, les coûts et le temps nécessaires varient considérablement selon qu'il s'agit uniquement d'une analyse des potentiels d'optimisation (environ 30 000 francs en 3 à 6 mois) ou d'une comparaison détaillée entre les coûts et les avantages (plus de 100 000 francs, plus d'un an).
44 Réseau Évaluation dans l'administration fédérale. Au sein de l'administration fédérale, différentes unités organisationnelles s'occupent des évaluations. Depuis 1995, le réseau Évaluation dans l'administration fédérale sert de forum d'échange d'expériences et d'informations entre les évaluateurs, les mandants et les utilisateurs au sein de l'administration fédérale. Plus de 110 collaborateurs de tous les départements, du Contrôle parlementaire de l'administration et du Contrôle fédéral des finances participent aux réunions qui ont lieu deux fois par an.
B. Normes d'évaluation
45 La Société suisse d'évaluation (SEVAL), une association privée, publie des normes SEVAL destinées aux évaluateurs et à leurs mandants. Elles ont pour but d'aider à la planification et à la réalisation d'évaluations, à l'attribution de mandats (en particulier les appels d'offres et les conventions d'évaluation) et à la garantie concomitante ou à l'évaluation a posteriori de la qualité des évaluations. Les normes SEVAL énoncent des critères pour l'évaluation de la qualité des évaluations, des principes fondamentaux généraux, des normes pour la planification, la réalisation et l'évaluation des évaluations, ainsi que des normes pour la communication des résultats. Outre des principes éthiques, elles contiennent également des recommandations pratiques pour les différentes phases de l'évaluation, qui sont applicables indépendamment du contexte institutionnel, de la procédure ou du domaine thématique.
C. Clauses d'évaluation
46 Les clauses d'évaluation sont des normes juridiques qui obligent leurs destinataires à vérifier l'efficacité d'une loi ou de mesures particulières. L'Assemblée fédérale remplit régulièrement son mandat constitutionnel en matière d'évaluation de l'efficacité en adoptant de telles clauses d'évaluation prévues par des lois spéciales. Il existe différents types de clauses d'évaluation. Même en l'absence de clause d'évaluation, le Conseil fédéral et l'administration fédérale sont habilités et tenus de procéder à des évaluations si nécessaire (N. 18). Toutefois, les clauses d'évaluation permettent au législateur d'obliger le Conseil fédéral, par exemple, à respecter un certain délai ou un certain rythme d'évaluation, de prévoir un organe d'exécution indépendant et externe ainsi que des méthodes, des objets d'étude ou des critères d'évaluation spécifiques, ou de réglementer les conséquences à tirer de certains résultats d'évaluation.
IV. L'efficacité comme principe constitutionnel ?
47 Définition. La doctrine est divisée sur la question de savoir si la Cst. contient un principe constitutionnel exigeant l'efficacité des mesures étatiques. Les « principes constitutionnels » (également appelés « principes fondamentaux de la Constitution ») qui ne constituent pas en soi des sources de droit sont des éléments constitutionnels qui ne sont pas expressément désignés comme tels dans le texte de la Constitution, mais qui peuvent être déduits de plusieurs normes constitutionnelles à titre d'interprétation en tant qu'idées directrices sous-jacentes à la Cst. À cet égard, ils s'apparentent aux « principes structurels » ou aux « décisions fondamentales déterminantes pour la structure » de la Cst., mais ils ne doivent pas nécessairement se retrouver dans l'ensemble de la Cst. et peuvent donc présenter un degré d'abstraction moindre.
48 Dérivation de l'art. 170 Cst. Selon Flückiger et Mastronardi, l'art. 170 Cst. permet de déduire un principe constitutionnel d'efficacité : selon Flückiger, cette disposition contient implicitement un « principe d'efficacité » qui oblige les destinataires à examiner les mesures étatiques à l'aide de la méthode d'évaluation ; les conclusions qui en découlent ont toutefois valeur de recommandation et ne sont pas exécutoires judiciairement. Selon Mastronardi, le mandat d'évaluation de l'efficacité n'a de sens que si la légitimité des résultats est un objectif reconnu par la Constitution fédérale. Uhlmann/Bussmann sont d'un avis contraire. Ils font notamment valoir que l'art. 170 Cst. n'est pas justiciable. De plus, d'un point de vue systématique, il n'est pas convaincant de déduire un principe d'une portée aussi générale à partir d'une norme de compétence. Enfin, un principe constitutionnel limité aux mesures de la Confédération n'aurait guère de sens. À notre avis, il convient d'approuver l'opinion doctrinale négative selon laquelle la norme de compétence de l'art. 170 Cst. ne permet pas à elle seule de déduire un principe constitutionnel d'efficacité des mesures étatiques.
49 Déduction à partir de dispositions apparentées. Outre l'art. 170 Cst., un principe constitutionnel d'efficacité pourrait également s'appuyer sur des dispositions systématiquement apparentées. Par exemple, Lienhard/Mächler/Zielniewicz soutiennent que l'efficacité et l'économie sont devenues des « principes constitutionnels à part entière », qui trouvent leur concrétisation dans le droit financier et organisationnel (art. 12, al. 4, LHF et art. 5, al. 2, let. c, LCF). Plusieurs dispositions de la Cst. reposent en effet (entre autres) sur l'exigence selon laquelle les mesures étatiques doivent être conçues de manière efficace. Uhlmann/Bussmann et Flückiger citent le principe de l'intérêt public et le principe de proportionnalité (art. 5, al. 2, Cst.), l'égalité devant la loi (art. 8 Cst.) et l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), la réalisation des droits fondamentaux (art. 35, al. 1 et 3, Cst.), l'obligation d'accomplir les tâches de l'État de manière économique et en fonction des besoins (art. 43a, al. 5, art. 126, al. 1, art. 178, al. 1, Cst.) et la compétence d'appliquer le droit. À notre avis, il convient d'ajouter à cette liste le principe de légalité (art. 5, al. 1, Cst.). Dans la mesure où le principe de légalité exige la réalisation matérielle du droit, il contient nécessairement aussi un impératif d'efficacité matérielle du droit. La question se pose de savoir si un principe constitutionnel d'efficacité peut être déduit d'une vue d'ensemble de ces dispositions systématiquement apparentées.
50 Contenu autonome par rapport aux autres principes constitutionnels. Dans les dispositions susmentionnées, qui présentent un lien systématique avec l'exigence d'efficacité, on reconnaît sans difficulté, à notre avis, l'idée directrice commune selon laquelle les mesures étatiques doivent en principe être aussi efficaces que possible : si le champ d'application matériel d'un droit fondamental est ouvert, il existe un droit justiciable selon lequel les mesures étatiques restrictives doivent être appropriées et nécessaires à la réalisation d'un intérêt public. Le principe d'égalité devant la loi, l'interdiction de l'arbitraire et le principe de l'accomplissement des tâches étatiques en fonction des besoins contiennent également des postulats liés à l'efficacité des mesures étatiques pour tous les domaines de l'accomplissement des tâches étatiques. Conjointement avec l'art. 170 Cst., ces dispositions contribuent à une « culture de la justification » de la législation sur la base de considérations d'efficacité. Toutefois, la question de savoir quelle teneur constitutionnelle autonome reviendrait à un principe constitutionnel de l'efficacité des mesures étatiques dans le détail n'est pas encore clarifiée. Si des mesures étatiques inefficaces s'avèrent par exemple toujours disproportionnées ou non conformes au principe de légalité ou d'égalité devant la loi, la valeur normative ajoutée d'un principe constitutionnel autonome d'efficacité, dont le contenu constitutionnel ne va pas au-delà de celui d'autres principes constitutionnels, serait faible et négligeable. La question se pose donc de savoir quelles conséquences concrètes un principe constitutionnel non écrit de l'efficacité des mesures étatiques pourrait avoir sur le plan constitutionnel. On pourrait imaginer qu'un tel principe constitutionnel confère un droit justiciable à la réalisation de contrôles d'efficacité, qu'il fonde l'inconstitutionnalité de certaines mesures étatiques ou qu'il doive au moins être pris en compte dans l'interprétation de la Constitution.
51 Droit justiciable à un contrôle d'efficacité. L'art. 170 Cst. ne confère pas à l'individu un droit justiciable de demander la réalisation d'un contrôle d'efficacité dans un cas déterminé (sur cette question, N. 22). Si le texte constitutionnel ne confère pas de droit justiciable à la réalisation de contrôles d'efficacité, il est difficilement concevable qu'un tel droit puisse découler d'un principe constitutionnel relativement abstrait, dérivé de l'interprétation et qui n'est jusqu'à présent reconnu ni par la pratique ni par la doctrine dominante. D'autres dispositions et principes de la Cst. ne sont toutefois pas justiciables, ou du moins pas dans toutes les situations, et se concrétisent par d'autres voies que le contrôle judiciaire, mais n'en revendiquent pas moins leur validité en tant que partie intégrante du droit constitutionnel matériel.
52 Inconstitutionnalité des mesures inefficaces. S'il existe un principe constitutionnel d'efficacité des mesures étatiques, la question se pose de savoir si les mesures étatiques inefficaces doivent être considérées comme inconstitutionnelles. Uhlmann/Bussmann discutent de cette question à la lumière d'un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 147 I 16) concernant une taxe. Le Tribunal fédéral y a confirmé la légalité d'une redevance de raccordement dont l'efficacité était mise en doute, en indiquant que le législateur n'avait introduit la réglementation qu'à titre d'essai et l'avait soumise à une obligation d'évaluation. Uhlmann/Bussmann parviennent donc à la conclusion qu'une norme juridique est provisoirement proportionnée et donc conforme à la Constitution même si son efficacité est douteuse, du moins tant qu'elle est soumise à une obligation d'évaluation. À ce jour, aucun cas n'a été identifié dans lequel une mesure qui s'était révélée inefficace lors d'un contrôle d'efficacité a été jugée inconstitutionnelle par une autorité chargée d'appliquer le droit pour cette seule raison et n'a donc pas été appliquée ou a au moins été critiquée du point de vue constitutionnel (sans qu'il y ait eu simultanément, par exemple, une violation des droits fondamentaux pour non-respect du principe de proportionnalité). Cela ne peut pas être uniquement dû au fait que les lois fédérales doivent être appliquées même si elles sont inconstitutionnelles (art. 190 Cst.). En effet, même à l'égard des lois fédérales, le Tribunal fédéral n'est pas soumis à une interdiction de contrôle, alors qu'il pourrait sanctionner une éventuelle inconstitutionnalité pour violation d'un principe d'efficacité dans le cas des ordonnances fédérales et des actes de transposition cantonaux. Si les mesures inefficaces sont également conformes à la Constitution, un principe constitutionnel d'efficacité des mesures étatiques pourrait toujours avoir pour signification qu'il contient une exigence procédurale pour le processus législatif, selon laquelle une base juridique n'est conforme à la Constitution que si son efficacité (selon le contexte, ex ante, ex post et/ou concomitante) est vérifiée de manière appropriée. En effet, dans sa décision KlimaSeniorinnen Schweiz and others v. Switzerland (53600/20 du 9 avril 2024), la CEDH a récemment déduit de l'article 8 CEDH une véritable norme de qualité pour la qualité législative dans le domaine de la protection du climat, notamment en ce qui concerne les données quantitatives comme base rationnelle de la politique climatique suisse. Il ne s'agit toutefois pas d'une exigence découlant d'un droit fondamental ou d'une autre norme de la Cst. Au contraire, les tribunaux suisses se sont jusqu'à présent montrés très réticents à déduire de la Cst. des exigences relatives aux contrôles d'efficacité (et autres mesures d'assurance qualité) nécessaires dans le processus législatif, qui pourraient remettre en cause la conformité constitutionnelle d'un acte législatif en cas de non-respect.
53 L'orientation vers l'efficacité comme méthode d'interprétation. L'idée directrice selon laquelle les mesures étatiques doivent être aussi efficaces que possible pourrait être mise à profit dans la méthodologie juridique. Un élément d'interprétation axé sur l'efficacité consisterait à interpréter une norme de manière à obtenir la plus grande efficacité possible. Cet élément d'interprétation serait étroitement lié à l'élément téléologique. Si la méthode téléologique établie dans le droit suisse est principalement orientée vers l'intérieur, vers la ratio legis qui sous-tend la norme, l'orientation vers l'efficacité signifierait une ouverture de la méthode vers les effets externes de la norme. En droit international et européen, le principe de l'effet utile (principe d'efficacité) établit une règle correspondante selon laquelle une norme doit être interprétée et appliquée de manière à atteindre son objectif de la manière la plus efficace et la plus simple possible. Un tel élément d'interprétation serait également apparenté à la théorie économique du droit établie dans le discours méthodologique américain, selon laquelle les normes juridiques doivent être interprétées de manière à obtenir le plus grand efficacité possible au sens économique. Dans la méthodologie suisse, un élément d'interprétation visant à obtenir la plus grande efficacité possible ne s'est pas encore imposé. Dans l'ATF 140 II 384, le Tribunal fédéral a toutefois évoqué « l'exigence constitutionnelle de l'efficacité du droit matériel » et renvoyé à l'art. 170 Cst. afin d'empêcher une absolutisation de la protection des parties à la procédure en relation avec les garanties procédurales prévues à l'art. 6 CEDH. Il a ainsi concilié de manière pratique les deux préoccupations que sont la protection des parties à la procédure (garanties procédurales selon l'art. 29 Cst.) et l'efficacité du droit matériel (contrôles d'efficacité selon l'art. 170 Cst.). La jurisprudence actuelle ne permet toutefois pas encore de déterminer si la question de l'efficacité des mesures étatiques revêt une importance particulière dans l'interprétation de la Constitution ou si, à l'instar d'autres intérêts publics, elle entre dans la pesée des intérêts ou, à l'instar d'autres dispositions constitutionnelles, dans l'établissement d'une concordance pratique et est ainsi absorbée par des figures méthodologiques établies, en particulier la proportionnalité, l'intérêt public et la ratio legis. Un élément d'interprétation axé sur l'efficacité pourrait, par exemple dans le cadre de la concrétisation de dispositions constitutionnelles ouvertes, servir de « porte d'entrée » pour intégrer les connaissances empiriques issues des évaluations et des sciences sociales dans la méthodologie juridique. Toutefois, de nombreuses questions méthodologiques restent en suspens, notamment en ce qui concerne le rapport entre un élément d'interprétation axé sur l'efficacité et un élément d'interprétation téléologique, de sorte qu'un principe constitutionnel d'efficacité des mesures étatiques n'a jusqu'à présent guère pu avoir de conséquences juridiques concrètes dans le cadre de l'interprétation.
54 Limites de la légitimation par les résultats. Les considérations qui précèdent montrent que l'évaluation de l'efficacité des mesures et des actes législatifs en Suisse relève avant tout du pouvoir d'appréciation politique. Pour plusieurs raisons, cela est dans une certaine mesure inhérent au système. D'une part, les évaluations sont rarement en mesure de fournir des conclusions fiables sur des chaînes d'effets sociaux complexes. Même dans les disciplines des sciences sociales, qui ont donné la priorité aux progrès méthodologiques pour mesurer les relations causales au cours des dernières décennies, ces résultats de recherche sont généralement entachés d'une incertitude considérable. Dans la pratique, les évaluations ne correspondent souvent pas au modèle idéal d'une évaluation ex post complète répondant à des exigences de qualité scientifique, mais se limitent, en termes de questions et de méthode, à des analyses de mise en œuvre axées sur les processus. Même si les évaluations pouvaient mesurer avec une certitude absolue les effets des mesures gouvernementales, en tirer des conséquences politiques nécessiterait néanmoins une appréciation politique. Supposons qu'une évaluation puisse montrer de manière fiable qu'une mesure étatique, à l'exclusion d'autres facteurs, a réduit le chômage de 0,5 % : le résultat ne répondrait pas à la question normative de savoir si l'effet justifie les coûts (financiers et autres) liés à la mesure. La Constitution définit une procédure qui confère à certains organes constitutionnels, en particulier à l'Assemblée fédérale, la compétence de répondre à de telles questions d'appréciation. Ces organes sont en principe également libres de prendre des mesures purement symboliques qui sont d'emblée inaptes à produire un effet mesurable (N. 28). La « légitimation des résultats » de l'action de l'État trouve ses limites dans le résultat de la « procédure d'entrée » démocratique et fondée sur la séparation des pouvoirs, qui évalue politiquement les résultats de l'évaluation. La « légitimation des résultats » ne doit pas relativiser, voire vider de leur substance, les garanties démocratiques et celles prévues par l'État de droit. Ces dernières constituent elles-mêmes un critère de réalisation des objectifs et exigent la mise en œuvre de l'État de droit démocratique.
55 Conclusion. L'art. 170 Cst. et plusieurs dispositions systématiquement apparentées ont pour idée directrice commune que les mesures étatiques doivent être aussi efficaces que possible (N. 49). La question de savoir s'il est justifié de regrouper cette préoccupation commune à différentes dispositions constitutionnelles sous la forme d'un principe constitutionnel autonome d'efficacité des mesures étatiques doit, à notre avis, être tranchée en tenant compte principalement des conséquences concrètes de ce principe constitutionnel sur le plan constitutionnel (N. 50). Il est incontestable que le principe constitutionnel ne confère pas un droit justiciable à la réalisation d'examens d'efficacité (N. 51). À ce jour, on ne connaît pas non plus de cas dans lesquels une autorité chargée d'appliquer le droit aurait qualifié une mesure d'inconstitutionnelle pour la seule raison qu'elle n'avait pas produit d'effet ou que son efficacité n'avait pas été suffisamment vérifiée (N. 52). Il est concevable que la tendance à orienter le droit vers l'efficacité puisse être intégrée dans la méthodologie juridique, dans le sens d'une interprétation des normes visant à leur donner la plus grande efficacité possible. Une évolution dans ce sens consiste en la réception du principe de l'effet utile du droit européen et international dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. La reconnaissance d'un élément d'interprétation autonome de l'efficacité n'a pas encore eu lieu, mais pourrait contribuer à une application du droit équitable, réaliste et légitime (N. 53). En fin de compte, l'évaluation de l'efficacité des mesures et des actes législatifs en Suisse relève avant tout du pouvoir d'appréciation politique. Sinon, le principe d'efficacité prévaudrait sur la « légitimation par l'input » démocratique et constitutionnelle de l'action de l'État (N. 54). Il serait envisageable de qualifier l'efficacité de principe constitutionnel purement programmatique, à l'instar des déclarations narratives ou des appels de la Constitution. D'autres éléments de la Cst. qualifiés de « principes constitutionnels » dans la littérature présentent également une forte normativité. Compte tenu de ces évolutions, l'efficacité pratique du droit matériel dans son ensemble peut être comprise comme un principe constitutionnel en cours d'élaboration.
À propos des auteurs
Carl Jauslin, MLaw, BA, est candidat au LL.M. au Collège d'Europe à Bruges et doctorant à la faculté de droit de l'université de Bâle. Il a également été juriste au sein du service Projets législatifs I de l'Office fédéral de la justice à Berne.
Gabriel Gertsch, Dr sc., est délégué à l'Office fédéral de la justice pour le paquet d'accords Suisse-UE et chef adjoint de la section Accompagnement législatif I, chargé de cours en droit constitutionnel fédéral à l'Université de Saint-Gall et chercheur associé au Center for Law & Economics de l'EPF Zurich.
L'opinion exprimée ici reflète l'opinion personnelle des auteurs et ne correspond pas nécessairement à celle de l'Office fédéral de la justice. Les auteurs remercient Bertrand Bise, Kaspar Ehrenzeller, Simone Füzesséry et Jeanne Ramseyer pour leurs précieuses remarques. Carl Jauslin remercie également Johanna Jean-Petit-Matile et Lukas Gysin pour leurs échanges passionnants sur ce sujet (normatif - un groupe de réflexion juridique).
Lectures complémentaires recommandée
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Flückiger Alexandre, (Re)faire la loi, Traité de légistique à l’ère du droit souple, Bern, 2019.
Mader Luzius, L’évaluation législative, Pour une analyse empirique des effets de la législation, Diss., Lausanne 1985.
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