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- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
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- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Introduction
- II. La demande de convocation d'une réunion du conseil d'administration
- III. Convocation de la réunion du conseil d'administration
- IV. L'exécution judiciaire
- Bibliographie
I. Introduction
A. Généralités
1Le code des obligations ne prévoit aucune règle concernant le moment et le lieu où les réunions du conseil d'administration doivent être convoquées et si des délais doivent être respectés dans ce contexte. En principe, le conseil d'administration dans son ensemble serait compétent pour décider de se réunir à un jour, une heure et un lieu donnés, puisque la loi ne contient aucune autre disposition. Selon la doctrine et l'usage, le président du conseil d'administration dispose toutefois d'un pouvoir d'appréciation autonome pour décider de l'organisation de la convocation.
2L'article 715 CO consacre le droit individuel de l'administrateur de convoquer sans délai une réunion du conseil d'administration. Ce droit individuel est directement lié au devoir individuel de diligence et de fidélité selon l'art. 717 CO et à la responsabilité d'une gestion conforme aux obligations selon l'art. 754 CO. Avec la réglementation rudimentaire de l'art. 715 CO, le législateur a toutefois laissé à la pratique et au juge le soin de définir concrètement ce droit individuel. L'art. 715 CO ne confère en revanche aucun droit au membre du conseil d'administration de mettre en œuvre une procédure de décision par voie de circulation.
B. Révisions du droit de la société anonyme
3La disposition de l'art. 715 CO a été modifiée par la réforme du droit de la société anonyme de 1991, dans la mesure où l'exigence de la forme écrite a été abandonnée. En outre, il a été précisé que la convocation d'une réunion devait se faire immédiatement sur demande. En outre, le Conseil des États a introduit l'obligation d'indiquer les motifs.
4La disposition de l'art. 715 CO n'a pas été discutée dans le cadre de la réforme du droit de la société anonyme de 2020 et est donc restée inchangée.
C. Réglementation légale et modifications
5Le droit de demander la convocation d'une réunion du conseil d'administration appartient à chaque membre individuel du conseil d'administration. Ce droit individuel ne peut être ni retiré ni limité. Le président du conseil d'administration ne peut rejeter une demande que si celle-ci constitue un abus de droit ou si elle est faite dans une intention clairement quérulente.
6L'art. 715 CO ne confère aucun droit individuel de convoquer directement le conseil d'administration. Un tel droit n'existe que s'il est prévu dans les statuts ou dans le règlement d'organisation de la société anonyme.
7Le droit de convoquer une réunion du conseil d'administration est de nature impérative. Il ne peut donc pas être limité ou exclu dans les statuts ou le règlement d'organisation d'une société anonyme.
8Les dispositions dérogeant à l'art. 715 CO doivent être fixées dans le règlement d'organisation, car le droit de convocation est un droit individuel inaliénable du conseil d'administration, qui relève de la compétence centrale du conseil d'administration selon l'art. 716a al. 1 ch. 2 CO (détermination de l'organisation). Cette compétence inaliénable et intransmissible du conseil d'administration est soustraite à l'influence de l'assemblée générale.
9Les dispositions statutaires qui retirent ou limitent le pouvoir de convoquer une séance du conseil d'administration selon l'art. 715 CO sont nulles au sens de l'art. 706b CO. Sont nulles au sens de l'art. 714 CO en relation avec l'art. 706b CO les éventuelles dispositions réglementaires.
10 En revanche, les modalités d'exercice du droit de convoquer une réunion du conseil d'administration sont de nature dispositive. Il s'agit notamment des modalités mentionnées ci-après :
La forme dans laquelle la demande doit être introduite ;
Le délai à respecter en vue de la convocation de la réunion ;
La personne à laquelle la demande doit être adressée.
Il est par exemple possible de prescrire la forme écrite de la demande ou de concrétiser le délai dans le cadre de la notion de "promptitude", par exemple dans les trois jours suivant la réception de la demande.
11 En outre, des réglementations au niveau du règlement d'organisation, qui élargissent le droit de convocation, sont autorisées. Des exemples de telles dispositions sont présentés ci-dessous :
une disposition qui donne à chaque membre du conseil d'administration le droit de convoquer directement une réunion du conseil d'administration ;
une disposition permettant à un membre du conseil d'administration d'adresser directement sa demande de convocation d'une réunion du conseil d'administration au membre responsable de la convocation conformément à l'ordre social ;
une extension de la compétence de convocation à d'autres personnes (par exemple au secrétaire du conseil d'administration) ;
une disposition selon laquelle une demande de convocation d'une réunion du conseil d'administration est également recevable sans indication de motifs.
II. La demande de convocation d'une réunion du conseil d'administration
A. Conditions de forme
12 La demande de convocation d'une réunion du conseil d'administration n'est soumise à aucune condition de forme particulière. La réforme du droit des sociétés anonymes de 1991 a renoncé à l'exigence de la forme écrite.
13 La demande de convocation d'une réunion du conseil d'administration peut être déposée oralement, par téléphone ou par des moyens de communication électroniques. Une soumission écrite est bien entendu également possible.
14 Le règlement d'organisation peut prévoir que la demande doit être présentée sous forme écrite. Une telle disposition est de toute façon recommandée, d'une part pour des raisons de preuve, mais aussi pour que les autres membres du conseil d'administration puissent suivre la demande.
B. Obligation de motiver la demande
15 La demande est soumise à une obligation générale de motivation. Cela découle du texte de la loi et s'applique indépendamment de la forme sous laquelle la demande est présentée ou déposée.
16 L'obligation de motiver ne doit pas être soumise à des exigences élevées. Ainsi, il n'est pas nécessaire de la formuler dans un ou plusieurs points de l'ordre du jour, ni de faire des propositions en vue d'un ou plusieurs points de l'ordre du jour.
17 La demande de convocation doit en principe décrire le sujet qui doit être traité, afin que le président du conseil d'administration puisse convoquer la réunion et que les autres membres du conseil d'administration puissent se préparer à la réunion. Il ne faut toutefois pas déduire de l'obligation de motivation que le droit de demander la convocation d'une réunion du conseil d'administration n'existe que dans des cas justifiés.
C. Destinataire
18 Il ressort du texte de loi que la demande doit être adressée au président du conseil d'administration. Cette exigence reste valable même si le règlement d'organisation attribue la compétence de convoquer une réunion du conseil d'administration à une autre personne.
III. Convocation de la réunion du conseil d'administration
A. Compétence de convocation
19 En principe, la convocation d'une réunion du conseil d'administration relève de la compétence du président du conseil d'administration. Si cette compétence est attribuée à une autre personne (par exemple à l'administrateur délégué), le président doit, le cas échéant, veiller à ce que cette personne exerce ses fonctions. S'il ressort des statuts ou du règlement d'organisation qu'un autre membre est compétent pour la convocation, celui-ci doit en référer au président.
B. Forme de la convocation et date de la réunion
20 Sous réserve de dispositions statutaires ou réglementaires, la convocation de la réunion du conseil d'administration peut se faire sans forme particulière, en indiquant au moins l'heure et le lieu. Pour des raisons de preuve, il est toutefois recommandé d'envoyer une convocation écrite, car les décisions prises lors de séances auxquelles tous les membres du conseil d'administration n'ont pas été invités sont nulles au sens de l'art. 714 CO. La réunion du conseil d'administration doit être fixée de manière à ce que les membres du conseil d'administration puissent y participer avec la bonne volonté nécessaire.
IV. L'exécution judiciaire
A. Recevabilité d'une action en exécution
21 L'article 715 CO ne précise pas qu'en cas de refus, le juge peut, sur requête, ordonner la convocation d'une réunion du conseil d'administration. Ceci est contraire au droit de l'actionnaire de convoquer une assemblée générale selon l'art. 699 CO. L'alinéa 5 de cet article stipule expressément que l'actionnaire peut faire appel au juge. Pour autant que l'on puisse voir, la doctrine part toutefois presque unanimement du principe que le requérant a également le droit d'intenter une action en exécution correspondante sur la base de l'art. 715 CO, comme le Tribunal fédéral vient de le décider dans l'ATF 144 III 100 consid. 5.2.2 en relation avec le droit d'accès des membres du conseil d'administration. Sur la base d'une telle action, le juge peut ordonner la convocation d'une séance du conseil d'administration ou la convoquer lui-même.
B. Légitimation active et passive
22 Le membre du conseil d'administration dont la demande de convocation d'une réunion du conseil d'administration a été rejetée ou dont la demande n'a pas été acceptée a la qualité pour agir.
23 La société n'a pas la légitimation active.
24 La question de la légitimation passive est moins claire. En principe, la société ou le président du conseil d'administration entrent en ligne de compte comme défendeurs. Contrairement à l'art. 699 CO, l'art. 715 CO ne charge pas le conseil d'administration dans son ensemble, mais le président du conseil d'administration directement de convoquer une séance du conseil d'administration. Par conséquent, la question d'une éventuelle légitimation passive de tous les membres du conseil d'administration est superflue.
25 En ce qui concerne l'art. 715 CO, il convient de noter que c'est en fin de compte la société qui est titulaire de l'obligation de convoquer les réunions du conseil d'administration. Seul l'exercice de cette obligation est effectué par ses organes. Sur cette base, la légitimation passive de la société doit être affirmée.
26 La question de savoir si le président du conseil d'administration a également la légitimation passive est controversée dans la doctrine. A notre avis, il existe un argument fort en faveur d'une telle légitimation passive, qui découle directement du texte de loi. Ainsi, l'art. 715 CO attribue expressément cette obligation à un organe déterminé, à savoir le président du conseil d'administration. La question correspondante n'a toutefois pas été tranchée par l'instance suprême.
27 La valeur litigieuse de l'action en exécution d'une décision de convoquer une réunion du conseil d'administration n'est pas facile à déterminer et peut être déterminée ou estimée sur la base des décisions qui devraient être prises lors de la réunion ou des démarches qu'elles pourraient entraîner.
Bibliographie
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Wernli Martin, Kommentierung zu Art. 715 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl., Basel 2023.