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- I. Grandes lignes du droit suisse des fondations
- II. Eléments de la notion de fondation
- III. Acte de fondation
- Bibliographie
I. Grandes lignes du droit suisse des fondations
1 Le droit civil suisse ne contient pas de définition légale de la fondation. La forme juridique de la fondation repose plutôt sur une notion de base générale : la fondation est un patrimoine spécial, sans propriétaire, affecté à un but particulier et doté de la personnalité juridique.
A. Établissement unique de droit privé
2 La fondation n'a ni propriétaires ni membres, mais est un patrimoine indépendant, affecté à un but particulier ("patrimoine d'affectation"). Elle constitue ainsi le seul établissement de droit privé dans la distinction établie par l'art. 52 CC entre les collectivités et les établissements. En raison de la nature de l'institution, les organes ne forment pas la volonté de la fondation de manière autonome, mais sont uniquement appelés à exécuter le but fixé dans l'acte de constitution. Les personnes impliquées dans la fondation – avant tout le fondateur, les organes de la fondation, les créanciers, les bénéficiaires, etc. – ne sont pas ses membres, mais de simples participants ayant chacun des relations juridiques distinctes avec la fondation et des droits et obligations qui en découlent. Le fait que la fondation n'ait ni propriétaires ni membres entraîne un déficit de contrôle typique de la forme juridique, raison pour laquelle la fondation est la seule personne morale de droit privé qui, selon l'art. 84 CC, est soumise à une autorité de surveillance étatique uniquement en raison de sa forme juridique (les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques sont toutefois exclues de la surveillance étatique, voir ci-dessous N. 14).
B. Principe de séparation et de solidification
3 La nature anstalt de la fondation s'exprime avant tout dans deux principes fondamentaux du droit des fondations, le principe de séparation et le principe de solidification.
1. Principe de séparation
4 Le principe de séparation signifie que l'affectation d'un patrimoine à un but déterminé, effectuée dans le cadre de l'acte constitutif, donne naissance à un sujet de droit distinct de la fondatrice, doté d'un patrimoine et d'une organisation propres.
5 En règle générale, une influence trop forte du fondateur ou de la fondatrice sur la fondation entre en conflit avec le principe de séparation. Le fondateur peut se réserver – outre le droit de modification du but prévu à l'art. 86a CC – d'autres droits d'information, de nomination, de révocation, de proposition, d'approbation ou de veto. Toutefois, si les droits d'influence et de contrôle prennent une ampleur qui ne respecte plus l'autonomie de la fondation – ce qui est à déterminer au cas par cas –, cela peut conduire à une rupture du principe de séparation et constituer un cas d'empiètement et, dans le cas des fondations d'utilité publique exonérées d'impôt, conduire en outre au refus de l'exonération fiscale.
6 Il convient de distinguer des droits du fondateur les droits dits spéciaux, généralement reconnus comme admissibles, par lesquels l'utilisation de certains biens dédiés est limitée, par exemple par un droit d'habitation sur un bien immobilier apporté en faveur de la fondatrice.
2. Principe de solidification
7 Les organes de la fondation ne peuvent pas former une volonté propre pour la fondation, mais sont appelés à mettre en œuvre le but de la fondation fixé dans l'acte de fondation et donc, en principe, la volonté du fondateur devenue immuable – précisément figée.
8 En raison du principe de solidification de l'institution, les fondations sont, par essence, des entités fixes et extrêmement stables. L'organisation fixée dans l'acte de fondation et rendue autonome par la volonté du fondateur ne doit en principe plus pouvoir être modifiée à volonté après la création de la fondation. Mais comme même le fondateur le plus prudent ne peut pas tenir compte de toutes les éventualités futures, il existe des possibilités d'adaptation de la fondation par le biais des art. 85–86b CC, qui permettent certaines entorses au principe de rigidité.
9 Une compréhension dynamique de la fondation signifie en outre que les organes de la fondation doivent certes s'orienter sur la volonté initiale du fondateur, mais qu'ils peuvent aussi, dans le cadre de l'exercice régulier de leur pouvoir d'appréciation, de leur propre autonomie d'action et dans les limites des art. 85 ss CC, la fondation peut et doit également continuer à se développer.
C. Interprétation de la volonté du fondateur
10 Compte tenu de la nature institutionnelle de la fondation, l'interprétation du but de la fondation et de la volonté du fondateur qui y est consignée revêt une importance capitale en tant que ligne directrice de l'action des participants à la fondation. En tant qu'acte juridique unilatéral, l'acte de fondation est interprété selon le principe de la volonté et non selon le principe de la confiance : Ce qui est déterminant, c'est ce que la fondatrice ou le fondateur a voulu et non ce qu'un destinataire potentiel de la déclaration pouvait comprendre.
11 Des circonstances extérieures aux documents de la fondation ou ultérieures (p. ex. déclarations orales, documents d'accompagnement, letter of wishes, etc.) peuvent être prises en compte selon la théorie dite de l'allusion lors de la détermination de la volonté réelle, si elles sont au moins suggérées dans l'acte de fondation. En cas de modification des circonstances, la volonté hypothétique du fondateur peut être déterminée au moyen d'une interprétation complémentaire, le résultat de cette interprétation devant également être au moins suggéré dans l'acte de fondation.
D. Types de fondations
1. La fondation "classique" et les types spéciaux
12 Le droit des fondations distingue différents types, les fondations dites "classiques" (également appelées fondations ordinaires ou normales) et les formes spéciales. Il existe des formes spéciales légales dotées de leurs propres règles (par exemple la fondation de famille, la fondation ecclésiastique et la fondation de prévoyance du personnel) et des formes spéciales de fait, comme la fondation d'entreprise, dont la particularité découle du patrimoine de la fondation lui-même (une entreprise active ou des parts de société) ou de l'objectif (par exemple maintenir ou développer l'entreprise).
13 La fondation "classique" n'est pas assimilable à un but d'intérêt général. Le droit civil des fondations n'autorise pas seulement les fondations d'utilité publique, mais aussi tous les buts d'utilité publique ou privée qui ne sont pas contraires à la loi ou aux bonnes mœurs (art. 52 al. 3 CC). En outre, l'utilité publique est en principe une notion juridique fiscale (cf. art. 56 let. g LIFD, art. 23 al. 1 let. f LHID) qui n'est ni définie spécifiquement pour le droit civil des fondations, ni considérée comme une condition d'admissibilité pour la constitution d'une fondation. "Classique" doit être compris dans ce contexte en ce sens que les art. 80–89 CC s'appliquent à la fondation sans que des normes spéciales spécifiques aux fondations ne s'appliquent, comme notamment l'art. 87 CC qui prévoit pour les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques une exception à la surveillance étatique des fondations ou à l'obligation de l'organe de révision (art. 87 al. 1 et al. 1bis CC).
2. Importance de la distinction
14 En raison de l'approche différenciée selon le type de fondation, il n'existe pas en Suisse un droit des fondations applicable à toutes les fondations, mais il faut plutôt examiner au cas par cas quelles prescriptions sont applicables. Les choix opérés en fonction du type de fondation ont de graves conséquences sur la structure juridique et la gouvernance de la fondation : ainsi, une surveillance étatique est prévue pour les fondations classiques, alors qu'elle est totalement absente pour les fondations de famille et que, par conséquent, ce n'est pas l'autorité de surveillance étatique, mais le tribunal qui est compétent pour les réclamations des destinataires (art. 87 al. 1 et al. 2 CC). Les fondations ecclésiastiques sont quant à elles exclues de la surveillance d'une autorité de surveillance étatique, car elles sont soumises à une surveillance interne à l'Eglise.
3. Les fondations mixtes
15 Lorsqu'une fondation poursuit plusieurs buts (ce qui est tout à fait admissible), il peut s'agir de fondations dites mixtes. Les fondations mixtes sont des fondations qui poursuivent des objectifs communs à différents types de fondations, par exemple en combinant des objectifs d'utilité publique et des avantages pour les membres de la famille (fondations familiales d'utilité publique). Les dispositions du droit des fondations applicables aux fondations mixtes doivent être déterminées au cas par cas. A cela s'ajoute le fait que l'attribution d'une fondation peut déjà s'avérer difficile en raison du droit suisse des fondations qui différencie les types de fondations, d'autant plus que la distinction se fonde le plus souvent sur le but poursuivi ou sur les destinataires. La fondation de famille (art. 87 et 335 CC) est définie par le fait que ses bénéficiaires sont des membres de la famille. Mais ce qu'il faut entendre par le terme juridique de "famille" est soumis à des appréciations sociopolitiques imprévisibles et changeantes, raison pour laquelle la frontière entre la fondation de famille pure, la fondation de famille mixte et la fondation classique n'est souvent pas claire.
E. Bases légales du droit des fondations
16 Les art. 80 à 89 CC règlent, en tant que droit matériel de base, les caractéristiques fondamentales de toutes les fondations (création, organisation, organes et leurs obligations, modification du but et de l'organisation ainsi que dissolution). Les dispositions des types spéciaux de fondation de famille, de fondation ecclésiastique et de fondation de prévoyance du personnel supplantent ou complètent ces normes générales en tant que lex specialis.
17 En outre, les dispositions relatives à la comptabilité et à l'établissement des comptes (art. 957 à 963b CO) ainsi que les dispositions du droit de la révision (art. 727 à 731a CO) s'appliquent par le biais de renvois dynamiques. Les art. 78 à 87 LFus règlent la fusion et le transfert de patrimoine et les art. 94 à 98 ORC les dispositions relatives à l'inscription des fondations au registre du commerce.
F. Délimitations
1. Fondations de droit privé et fondations de droit public
18 Les fondations au sens des art. 80 ss CC sont des fondations de droit privé. Il existe en outre des fondations de droit public qui sont soumises au droit public fédéral ou cantonal (art. 59 al. 1 CC). Les fondations de droit public sont créées par des collectivités de droit public (Confédération, cantons, communes), en règle générale par un acte constitutif sous forme de loi, comme par exemple la fondation de droit public de la Confédération Pro Helvetia. Les règles applicables à la fondation de droit public sont définies par l'acte constitutif. Bien entendu, une corporation de droit public peut également créer une fondation de droit privé selon les articles 80 et suivants du Code civil suisse. CC.
2. Fondations autonomes et dépendantes
19 Le prototype de la fondation est la fondation dite indépendante, dotée d'une personnalité juridique propre. Il convient de distinguer ces fondations indépendantes des fondations dites dépendantes. Il s'agit certes également d'un patrimoine spécial doté d'un objectif propre et (éventuellement) d'une organisation propre, mais il leur manque une personnalité juridique propre, car elles ne sont pas juridiquement autonomes par rapport à la personne morale, mais sont attribuées à une tierce personne (généralement une fondation indépendante existante) avec une affectation spécifique. Une fondation dépendante repose généralement sur une donation gratuite sous condition, sous la forme d'une donation, d'une institution d'héritier ou d'un legs, ou sur un contrat de fiducie. La manière dont le tiers bénéficiaire doit gérer le patrimoine affecté résulte en premier lieu du droit matériel concerné (en particulier la charge selon le droit des donations ou des successions) ; la question de savoir dans quelle mesure il est également possible de recourir par analogie au droit des fondations est controversée. Les fondations dépendantes sont particulièrement importantes dans les modèles de fondations faîtières. Les fondations faîtières sont des structures particulières dans lesquelles une fondation indépendante sert de toit (fondation faîtière) à plusieurs masses patrimoniales différentes sous la forme de fondations dépendantes (sous-fondations). L'affectation d'un patrimoine à une fondation faîtière déjà existante (appelée dotation) permet également de s'engager en faveur de l'utilité publique sans devoir établir une structure de fondation propre.
3. Fondations temporaires et fondations de consommation
20 De par leur nature, et en particulier d'un point de vue historique, les fondations sont des entités juridiques destinées à durer éternellement. La liberté des fondateurs permet toutefois de créer des fondations temporaires, par exemple lorsqu'un testateur souhaite que sa fondation soit dissoute 15 ans après son décès. Ces fondations dites temporaires gagnent constamment en importance ces dernières années, notamment parce que le mot-clé "impact" met de plus en plus l'accent sur l'effet à court et moyen terme des moyens investis.
21 La question de savoir si une fondation peut, pour atteindre son objectif, utiliser uniquement les revenus de son capital ou également la substance de son patrimoine (fondations dites de consommation) est liée à la durée de la fondation (et doit néanmoins être clairement délimitée). L'utilisation des actifs a fait l'objet d'une attention particulière pendant la période de faibles taux d'intérêt, car les fondations placent souvent leurs actifs de manière conservatrice, ce qui a entraîné une baisse constante des revenus des actifs de la fondation. Dans le cas des fondations, le capital peut en tout cas être utilisé pour la réalisation de l'objectif si les statuts de la fondation le prévoient. Même en l'absence d'une disposition statutaire explicite, le conseil de fondation est autorisé, selon le point de vue défendu ici, à utiliser temporairement, dans le cadre de l'exercice ordinaire de son pouvoir d'appréciation, des parties du patrimoine de la fondation pour l'utilisation du but, c'est-à-dire à puiser dans le capital de la fondation sans toutefois le consommer entièrement. Si l'on veut passer entièrement à la consommation, il faut demander une modification des statuts (en général via l'art. 85 CC).
II. Eléments de la notion de fondation
A. But
22 Le but de la fondation est la pièce maîtresse d'une fondation. Le but confère à la fondation son caractère individuel, représente sa base d'existence qui détermine son identité, fonctionne comme pivot de l'activité de la fondation et constitue la maxime d'action des participants à la fondation. En conséquence, le but de la fondation doit présenter un minimum de précision (principe de précision) ; les buts de la fondation trop vagues (par exemple "le but de la fondation est de mener des activités d'utilité publique") ne sont pas autorisés.
23 Le droit civil des fondations n'autorise pas seulement les fondations d'utilité publique, mais aussi tous les buts d'utilité publique ou privée qui ne sont pas contraires à la loi ou aux bonnes mœurs (art. 52 al. 3 CC). Le fondateur peut donc, dans le cadre de la liberté du fondateur, donner à la fondation n'importe quel but – autorisé – même s'il repose sur une inégalité ou est perçu comme injuste. Le but de la fondation doit toutefois être d'utilité publique et donc orienté vers l'extérieur, une "fondation pour le fondateur" avec le fondateur comme unique bénéficiaire n'est pas autorisée. Les buts économiques sont également autorisés (ATF 127 III 337 : "La liberté d'accomplir des actes juridiques en général et la liberté des fondations en particulier ne permettent pas de se limiter à des buts idéaux"). La limite entre les buts économiques admissibles et le but en soi inadmissible dans le cas des fondations d'entreprise (fondation dite d'entreprise à but autonome ou "fondation perpetuum mobile") est controversée dans le détail.
B. Patrimoine
24 Aucun patrimoine minimum n'est prévu par la loi pour la création d'une fondation suisse. Le type et l'étendue du patrimoine de la fondation peuvent en principe être déterminés librement par le fondateur. Outre l'argent liquide, des titres, des créances ou des NFT entrent également en ligne de compte, du moins tant qu'ils conservent leur valeur. Il est toutefois nécessaire que la dotation en biens soit appropriée au but poursuivi (rapport entre le but et les moyens). La pratique de l'Autorité fédérale de surveillance des fondations ESA exige un "seuil de sérieux" de CHF 50'000.
25 Une dotation successive en capital est autorisée, par exemple par le biais de clauses d'accumulation, selon lesquelles les revenus de la fondation sont ajoutés au capital jusqu'à ce que ce dernier atteigne un certain niveau. Il est également possible que la fondatrice ou le fondateur augmente le patrimoine de la fondation par le biais de fondations complémentaires ou de tiers par le biais de donations.
C. Organisation
26 L'organisation de la fondation, c'est-à-dire les organes de la fondation et le mode d'administration, est fixée par l'acte de fondation (art. 83 al. 1). L'organe suprême de la fondation chargé de l'administration – généralement appelé conseil de fondation en Suisse – est habilité et engage la fondation dans le cadre de l'art. 55 CC. Outre l'organe suprême, les fondations classiques – mais pas les fondations de famille ni les fondations ecclésiastiques, cf. art. 87 al. 1bis CC – doivent également désigner un organe de révision comme organe (art. 83b CC).
27 Le fondateur est libre de définir l'organisation de sa fondation. Ils peuvent désigner d'autres organes – p. ex. des organes de consultation ou de contrôle – ou prévoir des mécanismes particuliers de désignation des organes (cooptation, désignation par un organe tiers ou par les héritiers du fondateur). Une organisation déficiente peut être corrigée par l'autorité de surveillance (art. 83d).
III. Acte de fondation
28 Les fondations acquièrent leur personnalité juridique par leur inscription au registre du commerce (art. 52 al. 1 et art. 81 al. 2 CC, art. 94 ORC ; système dit de registre ou normatif). L'acte de fondation proprement dit est ce que l'on appelle l'acte d'affectation. Il s'agit d'un acte d'engagement unilatéral entre vifs ou pour cause de mort, non soumis à réception, par lequel le patrimoine est affecté à un but correspondant. Les éléments nécessaires à l'acte de fondation sont : la volonté de créer une fondation indépendante, la désignation des biens qui seront affectés à la fondation et la description du but particulier de la fondation. Ces essentialia negotii doivent figurer dans l'acte de constitution (ou dans la disposition pour cause de décès) et ne peuvent pas être transférés dans un règlement subordonné ou délégués à des organes ou à des tiers.
Bibliographie
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Studen Goran, Die Dachstiftung – Das Tragen und Verwalten von Unterstiftungen unter dem Dach einer selbständigen Stiftung, Schriften zum Stiftungsrecht, Band 3, Basel 2011.
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