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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Introduction
- II. Identification de l'incompatibilité
- III. Possibilités d'action
- IV. Relation entre l'al. 1 et l'al. 2
- V. Règles de procédure
- Matériaux
- Bibliography
I. Introduction
1 Alors que l'art. 58 LCart régit les dispositions relatives à la compétence et à la procédure d'établissement des faits, l'art. 59 LCart met en lumière les possibilités d'action de l'OMC en cas de constatation d'une incompatibilité par l'organe prévu par l'accord international. En d'autres termes, cet article traite de la manière dont une restriction de concurrence incompatible avec l'accord international en question peut être éliminée sur le plan national. L'article 59 LCart prévoit deux possibilités d'action : Une incompatibilité peut être éliminée par un règlement amiable au sens de l'al. 1 ou, si un règlement amiable n'est pas conclu à temps, l'OMC peut prendre d'autres mesures conformément à l'al. 2. Mais avant que l'OFC ne puisse éliminer une incompatibilité, les organes désignés dans l'accord international doivent d'abord constater une telle incompatibilité, ce qui est analysé dans la section suivante.
II. Identification de l'incompatibilité
2 Pour que l'art. 59 LCart soit applicable, il convient dans un premier temps de déterminer s'il existe une incompatibilité entre la restriction à la concurrence et les règles matérielles de l'accord international en question. Les règles matérielles prévues par l'accord international en question sont déterminantes pour constater une incompatibilité. L'"incompatibilité" n'est pas synonyme d'illégalité. Selon l'article 23, paragraphe 1 de l'ALE, les restrictions de concurrence sont par exemple considérées comme incompatibles avec le bon fonctionnement de cet accord si elles sont "susceptibles d'affecter les échanges de marchandises entre la Communauté et la Suisse". De même, l'article 18, paragraphe 1, de l'AELE stipule que sont incompatibles avec l'accord les pratiques qui "font échec aux avantages escomptés de l'accord". Il ressort de ces deux exemples que l'article 59 LCart vise en grande partie à éliminer les comportements préjudiciables, à réduire les avantages commerciaux, voire à les annihiler. En d'autres termes, le terme "incompatibilité" fait référence à un comportement restrictif de la concurrence qui affecte les avantages commerciaux découlant directement ou indirectement de l'accord international et menace ainsi le fonctionnement d'une concurrence effective.
3 La compétence de la clarification juridique de l'incompatibilité incombe uniquement à l'organe prévu par l'accord correspondant (par ex. sous la forme d'un conseil ou d'un comité mixte). Concrètement, les organes compétents doivent déterminer s'il existe une restriction de la concurrence au sens de l'accord et si la restriction est incompatible avec l'accord. Comme ces organes sont souvent composés de représentants de toutes les parties contractantes, on peut supposer qu'en cas de conflit, la Suisse tiendrait compte des résultats de l'enquête préalable selon l'art. 58 al. 1 LCart dans la prise de décision de l'organe.
4 Si les organes compétents identifient une incompatibilité avec l'accord international, il incombe aux autorités suisses d'examiner si et par quelles mesures cette incompatibilité peut être éliminée. En d'autres termes, dès lors qu'une incompatibilité est identifiée, l'appréciation des faits et des effets du comportement en termes de politique de concurrence et de politique commerciale dépend exclusivement des autorités suisses. Une fois l'incompatibilité constatée par les organes prévus par l'accord international, il y a donc un transfert de compétences de ces organes vers le WBF.
III. Possibilités d'action
5 Si l'incompatibilité du comportement restrictif avec l'accord international en question est constatée, le WBF dispose des possibilités d'action suivantes :
A. Règlement amiable (al. 1)
6 Conformément à l'art. 59 al. 1 LCart, le DEFR peut, en accord avec le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), proposer aux parties concernées un règlement à l'amiable. L'accord du DFAE est supposé, car ces cas touchent toujours à des aspects de politique extérieure pour lesquels le DFAE est parfois compétent.
7 Le terme "participants" utilisé à l'art. 59 al. 1, et à l'art. 58 al. 2, se réfère en premier lieu - comme à l'art. 29 LCart - aux entreprises qui ont provoqué la restriction à la concurrence. L'interprétation de la notion de "participants" découle du fait que seules ces entreprises peuvent également éliminer la restriction à la concurrence. Une partie de la doctrine est toutefois d'avis que les parties lésées par le comportement restreignant la concurrence doivent également être considérées comme des participants.
8 Comme à l'art. 29 LCart, le législateur utilise à l'art. 59 LCart le terme de "règlement amiable". Contrairement à l'art. 29 al. 2 LCart, ni le libellé de l'art. 59 al. 1 LCart ni les messages ne prévoient de prescriptions de forme. Par conséquent, il n'est pas présupposé que l'accord à l'amiable nécessite la forme écrite. Même si, pour des raisons politiques, il peut être compréhensible qu'une prescription de forme puisse entraver les négociations, il convient, pour des raisons de sécurité juridique, que cet accord à l'amiable se fasse par écrit et soit publié.
9 L'art. 59 LCart ne s'exprime sur le fond que dans la mesure où le règlement amiable a pour but d'éliminer l'incompatibilité, ce qui doit empêcher d'éventuelles mesures de rétorsion à l'égard de la Suisse. Par conséquent, le règlement amiable doit tenir compte du contenu matériel de la disposition de l'accord international relative à la concurrence en question. Cela sert généralement l'objectif général de garantir l'application des engagements internationaux dans le domaine du droit de la concurrence.
10 La question de savoir si et dans quelle mesure il sera fait usage d'un règlement amiable dépendra entre autres de la manière dont le régime des délais de l'accord international en question est conçu. En outre, la volonté de coopération des autres parties contractantes concernant la négociation d'un règlement à l'amiable avec les personnes concernées est également déterminante.
B. Mesures nécessaires (al. 2)
11 S'il y a urgence, c'est-à-dire qu'un règlement amiable ne peut pas être adopté à temps et que des mesures de rétorsion concrètes menacent, le DEF peut, conformément à l'art. 59 al. 2 LCart, ordonner, en accord avec le DFAE, des mesures nécessaires à l'élimination de la restriction à la concurrence. Deux conditions doivent être remplies à cet effet :(i) le délai prévu dans l'accord international n'est pas respecté et (ii) la Suisse est menacée de mesures de rétorsion de la part des parties contractantes, ce qui rend impossible un règlement en temps utile. Ces conditions doivent être appliquées de manière cumulative, c'est-à-dire qu'il ne suffit pas que le délai formel ne soit pas respecté, mais que rien n'indique qu'une partie contractante va initier des mesures de rétorsion. A l'inverse, cela signifie également que la condition cumulative donne aux entreprises concernées la possibilité de refuser temporairement de conclure un accord à l'amiable afin de renforcer leur position de négociation jusqu'à la concrétisation potentielle des mesures de rétorsion. Conformément à l'art. 59 al. 2 LCart, il appartient au DEFR - à nouveau en accord avec le DFAE - d'évaluer quelle mesure il juge nécessaire pour lever l'incompatibilité. La mesure doit toutefois être appropriée pour éliminer l'incompatibilité et résoudre le conflit. Par conséquent, il n'est pas possible d'adopter n'importe quelle mesure, mais uniquement celles qui sont nécessaires pour éliminer l'incompatibilité et qui permettent d'éviter d'éventuelles mesures de protection (par exemple la suspension de concessions commerciales) de la partie contractante. Il convient de préciser que même si les articles 58 et 59 LCart prévoient une procédure spécifique, différente de la procédure ordinaire, ce sont en pratique les mêmes mesures que celles prévues à l'article 30 LCart qui sont utilisées.
IV. Relation entre l'al. 1 et l'al. 2
12 L'art. 59 al. 1 LCart étant une disposition "potestative", il n'y a pas d'obligation d'éliminer le comportement restrictif de la concurrence par un accord amiable. Si un règlement amiable n'est pas conclu à temps ou si la Suisse est menacée de mesures de rétorsion par la partie contractante, le DEFR peut, en accord avec le DFAE, prendre les mesures nécessaires pour éliminer la restriction à la concurrence (art. 59 al. 2 LCart). Il faut en déduire que le règlement à l'amiable selon l'art. 59 al. 1 LCart a généralement la priorité sur les mesures au sens de l'art. 59 al. 2 LCart. C'est également ce qui ressort du message LCart 1994, selon lequel l'alinéa 2 ne s'applique effectivement que lorsqu'il existe une urgence temporelle nécessitant d'autres mesures de protection pour contenir la situation.
V. Règles de procédure
13 Conformément à l'art. 1 al. 2 let. a PA, les dispositions de la PA s'appliquent à la procédure du WBF. La décision rendue par le CERF est une décision formelle au sens de l'art. 5 PA. Conformément à l'art. 33 let. d LTAF, celle-ci peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral.
Matériaux
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG) vom 13.5.1981, BBl 1981 S. 1293 (zit. Botschaft KG 1981).
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl 1995 I S. 468 (zit. Botschaft KG 1994).
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