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I. Genèse
1 L’art. 178 a été adopté dans sa forme actuelle lors de la révision totale de la Constitution fédérale en 1999. D’un point de vue formel, il constitue une nouveauté, dans la mesure où une disposition constitutionnelle entière est pour la première fois consacrée à l’administration fédérale.
2 En ses deux premiers alinéas, l’art. 178 concentre plusieurs dispositions éparses de la Constitution de 1874 (art. 102 ch. 12, art. 103 al. 1, art. 104 aCst.) et ne contient, au-delà de certaines formulations plus expresses et intelligibles, pas de nouveaux éléments fondamentaux. L’alinéa 1er mentionne désormais expressément le pouvoir de direction (1ère phrase) et le pouvoir organisationnel (2e phrase) du Conseil fédéral et se réfère à une organisation rationnelle. L’alinéa 2 reprend, pour sa part, en substance le principe de division départementale consacré à l’art. 177 al. 2 Cst. (lui-même héritier de l’art. 103 al. 1 aCst.). Les deux premiers alinéas de l’art. 178 Cst. s’inscrivent ainsi parfaitement dans l’objectif de mise à jour, d’intelligibilité et d’ordonnancement systématique du droit constitutionnel écrit et non écrit ayant guidé les travaux de révision de la Constitution de 1874
3 En revanche, l’alinéa 3 introduit pour la première fois dans le texte constitutionnel une habilitation générale à l’externalisation de tâches de l’administration
II. Contexte
A. L’administration fédérale dans la systématique constitutionnelle
4 Au sein du Titre 5 consacré aux « Autorités fédérales », l’art. 178 Cst. s’inscrit dans le Chapitre 3 dédié aux « Conseil fédéral et administration fédérale ». La mention de l’administration fédérale dans le titre du chapitre est une nouveauté et marque son rattachement au pouvoir exécutif. Au sein de ce chapitre, l’art. 178 Cst. dote pour la première fois l’administration fédérale d’une disposition constitutionnelle entière et spécifique.
5 Il est tentant d’y lire une reconnaissance de la place qu’occupe aujourd’hui cette organisation au sein de l’Etat moderne, voire la consécration d’un « quatrième pouvoir »
B. La notion d’administration fédérale
6 Deux dimensions sont communément attribuées au terme d’administration
1. L’organisation de l’administration
7 Au cours des dernières décennies, l’administration fédérale, autrefois plus compacte et centralisée, s’est mutée en une administration multiforme dont les tâches sont exécutées par des centaines d’entités aux formes juridiques et aux degrés d’autonomie les plus variés
8 Au-delà s’étend désormais une variété d’acteurs ayant tous en commun d’échapper à la subordination hiérarchique caractéristique du noyau central. Ces entités sont généralement constituées selon l’une des formes suivantes, étant précisé que l’énumération va des entités les plus proches du noyau central aux entités qui s’en éloignent le plus
Les unités administratives sans personnalité juridique (p.ex. le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence [PFPDT] ou le Contrôle fédéral des finances [CDF]) et les commissions extraparlementaires (p.ex. la Commission de la concurrence [COMCO] ou la Commission fédérale de l’électricité [ElCom]), à noter que pour certains auteurs, ces unités appartiennent à l’administration centrale, en raison de l’absence de personnalité juridique distincte
Tschannen, Zentral, p. 528 ss ; BSK-Müller, Art. 178 Cst., N 47 s. ; Moor/Bellanger/Tanquerel, p. 101 s. ; Tschannen/Müller/Kern, § 6 N 126. ;Les entités externalisées de droit public, contrôlées
Cf. Müller/Friederich, p. 87 ss concernant la notion de contrôle. par la Confédération :Les établissements de droit public autonomes avec personnalité juridique (p.ex. Swissmedic, la FINMA ou encore le MNS) ;
Les fondations de droit public (p.ex. Pro Helvetia ou Parc national suisse) ;
Les corporations de droit public, notamment les sociétés anonymes de droit public (p.ex. La Poste Suisse ou les CFF) et les sociétés coopératives de droit public (p.ex. la Société suisse de crédit hôtelier), détenues intégralement ou partiellement par la Confédération, ou encore les corporations de droit public structurées de manière analogue à des associations de droit privé (p.ex. l’ISDH) ;
Les entités externalisées de droit privé, contrôlées par la Confédération :
Les fondations de droit privé (p.ex. le FNS) ;
Les associations de droit privé (p.ex. SRG SSR) ;
Les sociétés anonymes de droit privé (p.ex. RUAG MRO Holding SA) ;
Les entités de droit privé, non contrôlées par la Confédération, « délégataires » de tâches de l’administration
Leur variété est dictée par le numerus clausus de formes juridiques de droit privé (sociétés, fondations, associations, etc.). La surveillance exercée par le Conseil fédéral sur les entités décentralisées s’adapte au degré d’autonomie de l’organe considéré (art. 24 al. 3 OLOGA). , parfois appelées les privés proprement dits.
9 Certains auteurs considèrent que l’ensemble de ces entités compose l’administration fédérale décentralisée
2. La notion d’« administration fédérale » telle qu’employée par l’art. 178 Cst.
10 Sur la base de ces considérations générales, il convient à présent de déterminer, par interprétation, à quelles entités de l’administration fédérale le constituant a souhaité se référer en rédigeant l’art. 178 Cst. A cette fin, les trois alinéas seront traités distinctement en partant de celui dont la lettre est la plus claire, c’est-à-dire l’alinéa 2. En effet, l’interprétation littérale de ce dernier permet d’affirmer que c’est bien l’administration fédérale centrale, telle que définie ci-dessus, qui est divisée en départements.
11 L’exercice se révèle à la fois plus délicat et plus lourd de conséquences pour l’alinéa 3, dans la mesure où il pose l’exigence de la base légale formelle pour l’exécution de tâches de l’administration par des entités « extérieur[e]s de l’administration fédérale ». L’interprétation littérale ne permet pas de dégager un sens manifeste et celui-ci n’émerge pas non plus à la lecture des autres dispositions de la Constitution qui se réfèrent aux « autres organes auxquels sont confiées des tâches de la Confédération »
12 Enfin, le sens de la notion d’administration fédérale contenue à l’alinéa 1er ne découle ni d’une simple lecture de celui-ci, ni de la consultation des travaux préparatoires. D’un point de vue systématique, il apparaîtrait cohérent et intelligible d’attribuer la même signification à la notion dans les trois alinéas de l’art. 178 Cst., c’est-à-dire l’administration fédérale centrale
III. Commentaire proprement dit
A. Alinéa 1er
13 En dépit de sa rédaction laconique, l’art. 178 al. 1er a une réelle portée normative. Il confie au Conseil fédéral le pouvoir de diriger l’administration fédérale (1.) – ce que fait certes aussi l’art. 174 Cst. (N. 12) – et le guide explicitement dans cette tâche en le chargeant d’une organisation rationnelle de l’administration fédérale (2.) et en lui attribuant la responsabilité de la bonne exécution des tâches de cette dernière (3.).
1. La direction de l’administration fédérale
14 Comme mentionné ci-dessus (N. 12), la lecture conjointe des articles 174, 178 al. 1er et 187 al. 1er let. a Cst. indique que le pouvoir général de direction confié au Conseil fédéral vise aussi bien l’administration centrale que l’administration décentralisée. En effet, du moment où le Conseil fédéral est responsable de l’administration fédérale devant l’Assemblée fédérale
15 Le terme « diriger » est sémantiquement associé à celui de guider, conduire ou mener
16 La forme précise que prend la direction au sens large et les instruments utilisés à cette fin varient en fonction du degré d’autonomie de l’entité chargée d’exécuter la tâche. Au sein de l’administration centrale (N. 7), le pouvoir de direction du Conseil fédéral s’inscrit dans le cadre hiérarchique y présent, généralement représenté sous forme de pyramide à plusieurs niveaux
Le pouvoir d’instruction des échelons inférieurs dans l’exécution de leurs tâches, notamment par le biais d’ordonnances administratives aux dénominations les plus variées – instructions générales, directives, circulaires, communications, ordres de service, etc.
Cf. p.ex. Moor/Flückiger/Martenet, p. 420 ss ; Tanquerel, N 332 ; Moor/Bellanger/Tanquerel, p. 25. . Sans effet juridique direct sur les administrés, ces ordonnances sont destinées exclusivement aux départements, à leurs subdivisions et à leurs agents, pour lesquels elles sont obligatoires en raison du rapport de subordination hiérarchiqueCf. p.ex. Moor/Flückiger/Martenet, p. 425 ss ; Tanquerel, N 331. . Les ordonnances administratives peuvent contenir aussi bien des objectifs et des principes généraux que des indications précises pour le traitement de dossiersCf. p.ex. Moor/Flückiger/Martenet, pp. 422-424 ; Tanquerel, N 335. .Le pouvoir de contrôle ou de surveillance, qui permet au Conseil fédéral non seulement de s’assurer de la bonne application de la loi (contrôle de légalité) ainsi que de l’exécution de ses instructions (contrôle de l’opportunité), mais aussi de surveiller, dans le prolongement de la tâche d’instruction et d’orientation stratégique, l’efficacité et l’utilité de l’action administrative dans son ensemble
Cf notamment Tanquerel, N 124 ; Grisel, N 94 ; Moor/Bellanger/Tanquerel, pp. 25-26 ; Grisel, N 91 ss. .Le pouvoir d’évocation permet au Conseil fédéral, en principe, de se substituer à toute unité administrative à qui une affaire est confiée pour exercer en lieu et place ses fonctions décisionnelles
Cf. p.ex. Moor/Bellanger/Tanquerel, pp. 25, 88 ; Tanquerel, N 124. . Ce pouvoir est cependant limité dans certains cas, notamment si l’évocation a pour conséquence de priver les administrés d’une voie de recours auprès d’une instance indépendanteCf. p.ex. Moor/Bellanger/Tanquerel, pp. 25, 88 ; Tanquerel, N 124. . Le pouvoir de révocation permet au Conseil fédéral de priver d’effet tout acte émanant de l’administration fédéraleCf. p.ex. Moor/Bellanger/Tanquerel, p. 26 ; Tanquerel, N 124. .
17 En revanche, le pouvoir de direction du Conseil fédéral prend des formes moins incisives envers les entités de l’administration décentralisée, ces dernières disposant d’une autonomie plus grande et échappant au pouvoir hiérarchique. Ainsi, le Conseil fédéral peut se servir de moyens de pilotage ex ante (p.ex. pouvoir d’approbation des statuts, de règlements ou d’autres actes ou décisions spécifiques, la fixation d’objectifs stratégiques, notamment dans un contrat de prestation)
18 Il convient encore de relever que l’art. 169 al. 1er Cst. confère à l’Assemblée fédérale un pouvoir de « haute surveillance du Conseil fédéral et de l’administration fédérale ». Contrairement au pouvoir de surveillance du Conseil fédéral, cette haute surveillance n’est pas un moyen de gestion de l’administration et n’équivaut donc pas au pouvoir de direction de l’art. 178 al. 1er Cst.
2. Une organisation rationnelle de l’administration fédérale
19 Le premier élément clé du pouvoir de direction expressément mentionné par l’art. 178 al. 1er 2e phrase Cst. est la tâche d’assurer l’organisation rationnelle de l’administration fédérale. Cette faculté est toutefois strictement encadrée.
20 D’une part, le Conseil fédéral est lié par les exigences organisationnelles posées expressément par la Constitution, à savoir la division départementale (art. 178 al. 2 Cst. ; ci-dessous N. 25 ss) et l’exigence d’une base légale formelle pour l’externalisation de tâches de l’administration (art. 178 al. 3 Cst. ; ci-dessous N. 29 ss). D’autre part, le législateur détient le pouvoir d’édicter les dispositions fondamentales relatives à l’organisation des autorités fédérales (art. 164 al. 1 let. g Cst.). Le constituant n’ayant pas précisé davantage ce qui relève du fondamental, ne demeure en pratique du ressort du Conseil fédéral que ce que le législateur aura cru bon lui laisser
21 Le constituant précise en outre que l’organisation mise en place par le Conseil fédéral doit être rationnelle (« zweckmässig » ; « appropriata »). Les travaux préparatoires n’apportent pas de précision sur ces termes. Selon différents dictionnaires de langue française, allemande et italienne, l’on peut retenir que les termes utilisés dans les trois versions linguistiques font référence à ce qui paraît logique, adapté aux circonstances, convenable, raisonnable, conforme au bon sens, adéquat et ce qui repose sur une bonne méthode
3. La bonne exécution des tâches de l’administration fédérale
22 La deuxième mission explicitement mentionnée à l’art. 178 al. 1er 2e phrase est étroitement liée à l’organisation rationnelle : le Conseil fédéral veille à une bonne exécution des tâches de l’administration (cf. N. 33 pour la notion de tâches de l’administration). Les instruments à sa disposition à cette fin, qui relèvent notamment de la surveillance, ayant déjà été mentionnés ci-dessus (N. 16 et 17), il convient de s’attarder sur la façon dont les tâches de l’administration doivent être exécutées. Les trois versions linguistiques divergeant considérablement (« bonne exécution », « zielgerichtete Erfüllung », « corretto adempimento »), il convient de trouver un sens à la disposition constitutionnelle qui puisse les satisfaire toutes.
23 La version italienne charge, à notre sens, le Conseil fédéral de veiller à ce que l’administration exécute ses tâches en conformité avec le principe de la légalité et les autres principes classiques de l’Etat de droit. En revanche, le terme allemand indique que les tâches de l’administration doivent être exécutées en s’orientant avant tout vers les objectifs fixés ; il introduit ainsi une dimension d’efficacité
B. Alinéa 2
24 L’art. 178 al. 2 Cst. énonce d’une part que l’administration fédérale est divisée en départements, et d’autre part que chacun d’entre eux est dirigé par un membre du Conseil fédéral. Il fait ainsi écho à l’art. 177 al. 2 Cst., et l’on ne peut s’empêcher de relever une certaine redondance entre ces deux articles
25 L’art. 178 al. 2 Cst. a cependant le mérite de mettre en lumière la tension qui existe entre le principe collégial, d’une part, et le principe départemental, d’autre part : en effet, chaque membre du Conseil fédéral est à la fois membre du collège gouvernemental et chef ou cheffe de son propre département. Il lui revient, ainsi, de défendre individuellement les propositions venant de son département devant le collège, et de se prononcer sur ces propositions en tant que membre du Conseil fédéral. En pratique, il existe un risque que chaque membre du collège gouvernemental reconnaisse tacitement aux autres leur liberté d’action afin de préserver la sienne, de sorte qu’émerge une certaine primauté de fait de la départementalisation sur la collégialité
26 Plus concrètement, la compétence de créer ces départements revient, en tant que disposition fondamentale relative à l’organisation de l’administration fédérale, à l’Assemblée fédérale (art. 164 al. 1 let. g Cst.). Dans la mesure où la Constitution fixe le nombre de membres du Conseil fédéral à sept (art. 175 al. 1er Cst.) et que chacun d’eux dirige un département, le constituant impose formellement un nombre minimal de sept départements. Il n’y a pas lieu de débattre sur la possibilité offerte ou non par la Constitution d’augmenter le nombre de départements puisque leur structure sous-jacente est flexible : le Conseil fédéral peut librement allouer des tâches et des compétences en créant et distribuant les offices parmi les départements, tout en s’assurant de leur équilibre matériel et politique (art. 43 al. 3 LOGA)
27 Précisons encore que la Constitution reste muette sur la répartition concrète des départements parmi les membres du Conseil fédéral. Il est d’usage que ce dernier s’en charge, chacun de ses membres s’exprimant sur ses souhaits par ordre d’ancienneté
28 Enfin, l’art. 178 al. 2 Cst. ne mentionne pas non plus ce qu’implique la direction d’un département. Il convient ici de se référer à ce qui a été exposé plus haut par rapport au pouvoir de direction du Conseil fédéral sur l’administration fédérale centrale (N. 14 ss) : de manière similaire, et puisque le principe de subordination hiérarchique irrigue toute l’administration fédérale centrale, le membre du Conseil fédéral dirigera son département à l’aide des pouvoirs d’orientation, d’instruction, de surveillance et le cas échéant d’évocation et de révocation
C. Alinéa 3
29 L’alinéa 3 de l’art. 178 Cst. prévoit les conditions auxquelles l’administration centrale peut renoncer à exécuter elle-même les tâches qui lui sont confiées et les déléguer soit à des entités contrôlées par la Confédération, c’est-à-dire à l’administration décentralisée au sens étroit (décentralisation de l’exécution des tâches, Ausgliederung), soit à des personnes privées proprement dites (privatisation de l’exécution des tâches ou privatisation fonctionnelle des tâches ; Auslagerung ; Beleihung)
30 Dans ce qui suit, après une brève introduction thématique (1.), il conviendra de définir la tâche de l’administration (2.), d’identifier les destinataires possibles (3.) et de traiter des conditions de l’externalisation (4.).
1. Les objectifs de la décentralisation au sens large et les efforts de systématisation
31 Au cours des dernières décennies, l’administration fédérale a connu un mouvement de décentralisation et de privatisation fonctionnelle relativement important, notamment au nom de la Nouvelle gestion publique (voir note de bas de page 39). Alors que cette transformation a débuté avant l’adoption de la Constitution fédérale de 1999, celle-ci ne renseigne ni sur l’ampleur de la mutation, ni sur les motifs qui l’imposeraient, ou du moins la justifieraient, ni d’ailleurs sur les formes juridiques envisageables des entités décentralisées
32 Quant au choix de la forme juridique et organisationnelle d’une entité décentralisée, le Conseil fédéral s’était référé, au tournant du 20e siècle, influencé là encore par la Nouvelle gestion publique, au modèle dit des quatre cercles. Ce modèle – « purement descriptif »
2. La tâche de l’administration : l’objet de l’externalisation
33 A défaut d’une définition constitutionnelle des tâches de l’administration, objet de l’externalisation prévue par l’art. 178 al. 3 Cst., il convient de les définir comme toutes les tâches confiées à l’Etat par la Constitution ou la loi qui ne sont attribuées ni au pouvoir législatif, ni au pouvoir judiciaire
34 Les tâches de l’administration peuvent se résumer à l’activité exécutive classique, c’est-à-dire l’application de règles de droit à des situations concrètes. Elles peuvent cependant également englober des activités normatives, ce qui soulève la question de savoir si ces dernières peuvent être externalisées. La réponse est a priori positive : ni l’art. 178 al. 3 Cst., ni d’autres dispositions de la Constitution, notamment l’art. 164 al. 2 Cst., n’excluent l’externalisation d’activités normatives. La jurisprudence ainsi que la doctrine ne l’admettent cependant que pour des normes secondaires, c’est-à-dire des dispositions de moindre importance qui pourraient figurer dans une ordonnance d’exécution
35 Pour la qualification comme tâche de l’administration, il importe peu comment, c’est-à-dire à l’aide de quels modes et instruments d’action publique, la tâche est ou sera exécutée
36 Il se pose ensuite inévitablement la question de savoir si certaines tâches, bien que « de l’administration », sont exclues de l’externalisation, notamment de la délégation à des privés proprement dits. Alors que la Constitution elle-même ne pose pas de limites matérielles expresses à l’externalisation de tâches de l’administration, la doctrine semble assez unanimement plébisciter l’existence de tâches tellement intrinsèquement liées à l’Etat – notamment celles liées au monopole de la violence légitime – qu’elles ne seraient pas délégables,
37 Il convient encore de mentionner que, outre la notion de tâche de l’administration, la Constitution fédérale se réfère, à d’autres endroits, aux « tâches étatiques » (art. 5a, 43a Cst.), aux « tâches de l’Etat » (art. 6, 35 al. 2, 43a al. 5 Cst.) ou encore aux « tâches de la Confédération » (art. 187 I a Cst.). La législation fédérale, quant à elle, contient encore d’autres variations terminologiques, notamment la « tâche administrative »
38 Enfin, la tâche de l’administration doit être distinguée d’autres concepts partiellement connexes. Tout d’abord, lorsque l’Etat choisit d’acquérir des biens ou des services (p.ex. du matériel informatique, des services de nettoyage ou encore des prestations juridiques), la production des biens ou l’accomplissement des services par l’adjudicataire constituent des activités administratives auxiliaires (Hilfstätigkeit, Bedarfsverwaltung) et non des tâches de l’administration. Plus ou moins intelligible en théorie, la délimitation entre la tâche de l’administration et l’activité administrative auxiliaire n’est cependant pas aussi limpide en pratique
3. Les destinataires de l’externalisation des tâches de l’administration
39 L’art. 178 al. 3 Cst. traite de l’externalisation de tâches à des organismes ou personnes qui sont « extérieurs à l’administration fédérale ». Cette formulation est malheureuse : du moment où ils exécutent des tâches de l’administration, tous les organismes ou personnes, qu’ils soient de droit public ou de droit privé, sous contrôle étatique ou non, sont « titulaires du pouvoir administratif »
40 Comme mentionné, parmi les destinataires de l’externalisation des tâches de l’administration, l’on distingue généralement les entités contrôlées par la Confédération (administration décentralisée au sens étroit) des privés proprement dits. Pour les premières, il convient de mentionner que la Constitution ne prévoit pas expressément la possibilité d’en créer ; leur existence est cependant implicitement prévue à plusieurs endroits de la Constitution, dont notamment à l’art. 178 al. 3 Cst. Il ne fait en outre pas de doute que la création d’entités décentralisées est soumise, à l’instar de l’externalisation de tâches de l’administration à celles-ci, à l’exigence de base légale
41 Lorsque l’entité n’est pas contrôlée par l’Etat, l’on parle d’une délégation de tâches de l’administration à des privés proprement dits (Auslagerung ; Beleihung). Le questionnement initial n’est pas le même ici : en effet les délégataires privés préexistent en règle générale à la délégation de tâches
4. Les conditions de l’externalisation des tâches de l’administration
a. La base légale formelle
42 L’art. 178 al. 3 Cst. prévoit que toute externalisation doit être prévue par la « loi ». L’exigence de base légale vaut sans égard à la forme juridique du destinataire d’externalisation et le fait qu’il soit contrôlé par la Confédération ou non
43 L’externalisation de tâches de l’administration doit se fonder, au moins, sur une loi au sens formel
44 Lors des travaux préparatoires de la nouvelle Constitution, un assouplissement de l’exigence de base légale avait été discuté. Concrètement, les commissions des institutions politiques des deux Chambres avaient proposé une version de l’art. 178 al. 3 Cst. – auparavant déjà suggérée par le rapport d’experts « Müller »
45 Selon la jurisprudence et la doctrine, la base légale doit être suffisamment précise et spéciale, c’est-à-dire se référer à un domaine du droit spécifique
46 Si la loi formelle ne contient pas assez d’éléments pour l’externalisation des tâches de l’administration, en particulier sur les modalités d’exécution de la tâche, elle est complétée généralement par une décision administrative, une concession ou un contrat
b. Autres conditions
47 Alors que l’art. 178 al. 3 Cst. prévoit la base légale formelle comme seule condition de l’externalisation de tâches de l’administration, d’autres conditions découlent du texte constitutionnel
Ainsi, l’externalisation doit être justifiée par un intérêt public (art. 5 al. 2 Cst.)
SGK-Biaggini, Art. 178 Cst. N 34 ; BSK-Müller, Art. 178 Cst. N 57 ; Elser, p. 49 ss. , une condition qui peut mener à des conflits d’intérêts notamment si le destinataire est une société commerciale qui poursuit (aussi) un but lucratifMüller/Friederich, p. 70. .Elle doit être proportionnée au but visé (art. 5 al. 2 Cst.)
CR-Poltier, Art. 178 Cst. N 87 ; SGK-Biaggini, Art. 178 Cst. N 34 ; BSK-Müller, Art. 178 Cst. N 57 ; Elser, p. 52 ss. . Cela implique notamment que le destinataire choisi puisse assurer l’exécution des tâches de l’administration pendant toute la durée requiseBSK-Müller, Art. 178 Cst. N 57 ; SGK-Biaggini, Art. 178 Cst. N 34. .Le destinataire de l’externalisation doit être choisi en respectant le principe de la neutralité de l’Etat en matière de concurrence (art. 94 Cst.)
CR-Poltier, Art. 178 Cst. N 87 ; SGK-Biaggini, Art. 178 Cst. N 34 ; BSK-Müller, Art. 178 Cst. N 57. Cf. à propos de la neutralité en matière de concurrence, Martenet, p. 2078. ainsi que le principe de l’égalité de traitement des concurrents (art. 27 Cst.)Cf. notamment la législation sur les marchés publics. .Lors d’une externalisation de tâches de l’administration, l’administration centralisée doit s’assurer que les droits fondamentaux (art. 35 al. 2 Cst.), dont notamment les droits procéduraux généraux (art. 29 Cst.) et l’accès à une autorité judiciaire (29a Cst.)
Message CF 1996, p. 416 ; SGK-Biaggini, Art. 178 Cst. N 34 ; BSK-Müller, Art. 178 Cst. N 57. Cf. également Moor/Bellanger/Tanquerel, p. 210. , soient garantis lors de l’exécution des tâches par le destinataireSGK-Biaggini, Art. 178 Cst. N 34 ; BSK-Müller, Art. 178 Cst. N 57 ; Elser, p. 66 ; CR-Poltier, Art. 178 Cst. N 88. .Enfin, lors d’une externalisation de tâches de l’administration, celles-ci sont exécutées par des entités non soumises au pouvoir hiérarchique
Cf. CR-Poltier, Art. 178 Cst. N 66 ss, pour l’articulation entre autonomie et surveillance, et CR-Poltier, Art. 178 Cst. N 68 et Müller/Friederich, p. 96 ss, pour les divers instruments de surveillance. Le Message Cst. 1996 énonce – à notre avis à tort – que les destinataires échapperaient à la surveillance du Conseil fédéral : ils échappent seulement au pouvoir hiérarchique, mais non à la surveillance. . Une surveillance adéquate des destinataires et de la manière dont ils exécutent les tâches (art. 187 al. 1er let. a Cst.) doit donc être garantieCf. p.ex. l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_39/2018 du 18.6.2019, c. 2.4, et SGK-Biaggini, Art. 178 Cst. N 34. Cf. pour les types de surveillance, Müller/Friederich, p. 92 ss. Cf. ci-dessus N 17. .
A propos des auteurs
Dominique Hänni est professeure associée en droit administratif auprès de l’Institut des hautes études en administration publique (IDHEAP) de l’Université de Lausanne et greffière à la Ie Cour de droit public au Tribunal fédéral (dominique.haenni@unil.ch).
Marine Albertini est titulaire du brevet d’avocat et assistante-doctorante auprès de l’Institut des hautes études en administration publique (IDHEAP) de l’Université de Lausanne (marine.albertini@unil.ch)
Lectures complémentaires recommandées
Biaggini Giovanni, Commentaire de l’art. 178 Cst., in : Ehrenzeller Bernhard et al. (édit.), Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4e éd., Zürich 2023 (SGK-Biaggini, Art. 178 Cst.).
Elser Dominik, Die privatisierte Erfüllung staatlicher Aufgaben, Thèse, Zürich 2020.
Favre Anne-Christine, La délégation d’activités non économiques ou « à caractère ministériel », in : Favre Anne-Christine/Martenet Vincent/Poltier Etienne (édit.), La délégation d’activités étatiques au secteur privé, Genève/Zurich/Bâle 2016, pp. 145-192.
Moor Pierre/Bellanger François/Tanquerel Thierry, Droit administratif, Vol. III : L’organisation des activités administratives. Les biens de l’État, 2e éd., Berne 2018.
Müller Markus, Commentaire de l’art. 178 Cst., in : Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (édit.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Bâle 2015 (BSK-Müller, Art. 178 Cst.).
Poltier Etienne, Commentaire de l’art. 178 Cst., in : Martenet Vincent/ Dubey Jacques (édit.), Commentaire romand de la Constitution fédérale, Bâle 2021 (CR-Poltier, Art. 178 Cst.).
Tschannen Pierre, Zentral, dezentral, ausserhalb – oder: Wie zeichne ich das Organigramm der Bundesverwaltung ?, in : Rüssli Markus/Hänni Julia/Häggi-Furrer Reto (édit.), Festschrift für Tobias Jaag, Zürich 2012, pp. 517-531 (Tschannen, Zentral).
Tschannen Pierre, Hoheitliches Handeln von Privaten, in : Boillet Véronique / Favre Anne-Christine / Martenet Vincent (édit.), Mélanges en l’honneur du Professeur Etienne Poltier, Genève/Bâle/Zurich 2020, pp. 781-798 (Tschannen, Hoheitlich).
Tschannen Pierre/Müller Markus/Kern Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Berne 2022.
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Bibliographie
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Doctrine
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Carrel Matthieu, Commentaire de l’art. 177 Cst., in : Martenet Vincent/Dubey Jacques (édit.), Commentaire romand de la Constitution fédérale, Bâle 2021 (CR-Carrel, Art. 177 Cst.)
Ehrenzeller Bernhard, Commentaire de l’art. 174 Cst., in : Ehrenzeller Bernhard et al. (édit.), Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4e éd., Zürich 2023 (SGK-Ehrenzeller, Art. 174 Cst.).
Ehrenzeller Bernhard, Commentaire de l’art. 177 Cst., in : Ehrenzeller Bernhard et al. (édit.), Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4e éd., Zürich 2023 (SGK-Ehrenzeller, Art. 177 Cst.).
Ehrenzeller Kaspar, Commentaire de l’art. 169 Cst., in : Ehrenzeller Bernhard et al. (édit.), Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4e éd., Zürich 2023 (SGK-Ehrenzeller, Art. 169 Cst.).
Elser Dominik, Die privatisierte Erfüllungstaatlicher Aufgaben, Thèse, Zürich 2020.
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Tschannen Pierre, Hoheitliches Handeln von Privaten, in : Boillet Véronique / Favre Anne-Christine / Martenet Vincent (édit.), Mélanges en l’honneur du Professeur Etienne Poltier, Genève/Bâle/Zurich 2020, pp. 781-798 (Tschannen, Hoheitlich).
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Tschannen Pierre/Müller Markus/Kern Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Berne 2022.
Vogel Stefan, Einheit der Verwaltung – Verwaltungseinheiten, Zürich 2008.
Waldmann Bernhard/Küng Martin D., Beleihung und Konzession, in : Boillet Véronique/Favre Anne-Christine/Martenet Vincent, Le droit public en mouvement. Mélanges en l’honneur du Professeur Etienne Poltier, Genève/Bâle/Zurich 2020, pp. 799-814.