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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. En bref
- II. Généralités
- III. Proposer des documents dans le contexte de l'évaluation prospective (al. 1)
- IV. Données personnelles qui ne sont plus nécessaires en permanence (al. 1)
- V. Destruction de documents sans valeur archivistique (al. 2)
- VI. Anonymisation des données personnelles (al. 2 let. a)
- VII. Conservation à des fins de preuve ou de sécurité, sauvegarde des intérêts légitimes de la personne concernée (al. 2 let. b)
- VIII. Mise en œuvre avec des malentendus
- IX. Appréciation
- Bibliographie
- Matériaux
I. En bref
1 L'art. 38 LPD joue un rôle important de passerelle entre la loi fédérale sur la protection des données (LPD) et la loi fédérale sur l'archivage (LAr).
2 Aujourd'hui, l'art. 38 LPD peut donner lieu à des malentendus, car la pratique de l'archivage a changé au niveau fédéral, notamment en relation avec l'introduction de l'évaluation prospective en 2010.
II. Généralités
A. Historique de la création
3 Le fait que la protection des données, l'archivage et la recherche historique dépendant de documents archivés présentent des intérêts différents a déjà été suffisamment thématisé. Dans le cadre de l'élaboration de la première loi fédérale sur la protection des données à la fin des années 1970, une partie du monde des archives a craint que les efforts de protection des données n'entraînent une "tendance croissante à la destruction/suppression" et une "retenue dans la pratique d'utilisation ou d'autorisation de certains services". Ces craintes avaient notamment été suscitées par le fait que l'élaboration de la première loi sur la protection des données au niveau fédéral avait eu lieu à une époque où l'archivage n'était réglementé au niveau fédéral qu'au niveau des règlements et des directives.
4 Au départ, il semblait que la nouvelle loi sur la protection des données aborderait en détail la question de l'archivage des données personnelles, puisque le groupe de travail "Protection des données dans l'administration fédérale" avait proposé d'élaborer un article 20 qui, sous le titre "Destruction et archivage des données" ou "Archivage et destruction des données", devait contenir une réglementation détaillée de l'archivage des données (personnelles) : Dans un projet du groupe de travail, on pouvait lire : "Les supports de données contenant des données de valeur durable peuvent être archivés (var. : conservés) aux Archives fédérales au-delà de la durée du traitement initialement nécessaire ; leur traitement ultérieur n'est autorisé que dans le cadre des prescriptions applicables aux Archives fédérales".
5 Cette proposition n'a toutefois pas trouvé d'écho par la suite. On a renoncé à une réglementation spéciale concernant l'archivage des données : L'ancien art. 18 al. 2 P-LPD ainsi que l'art. 21 de la première LPD du 19 juin 1992 supprimaient l'archivage de leur titre et stipulaient, sous le titre "Anonymisation et destruction de données personnelles", que les organes fédéraux devaient anonymiser ou détruire les données personnelles dont ils n'avaient plus besoin, dans la mesure où "les données ne servent pas à des fins de preuve ou de sécurité" ou "doivent être versées aux Archives fédérales". C'est ainsi qu'ont été posées les bases du caractère de l'actuel article 38 LPD.
6 Peu après l'entrée en vigueur de la première LPD au niveau fédéral en 1992, le Conseil fédéral a chargé, par décision du 18 août 1993, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) d'élaborer un avant-projet de création d'une loi fédérale sur l'archivage. Les travaux ont ensuite été entrepris par un groupe de travail interdépartemental. Le besoin d'une base légale pour l'archivage dans une loi fédérale formelle résultait des bouleversements évidents dans le domaine de l'archivage (entre autres de l'augmentation massive du volume des documents produits par les services fédéraux après la Seconde Guerre mondiale et de la production accrue de documents électroniques dans le dernier quart du XXe siècle) ainsi que de l'exigence de "la réalisation d'une protection adéquate des données", comme l'expose le message relatif à la loi fédérale sur l'archivage du 26 février 1997.
7 Parallèlement, le message relatif à la LAr précise que le droit de consulter les archives ne signifie pas le droit de divulguer des données personnelles sans vérification ou sans esprit critique. Au contraire, le droit de consulter les archives "oblige à un examen critique du contenu des documents archivés ainsi qu'à une interprétation et à une présentation actuelles, tout en préservant la protection de la personnalité", cette responsabilité incombant aux utilisateurs des archives. Il faut noter ici que pour les documents qui sont encore dans le délai de protection et qui n'étaient pas déjà accessibles au public avant le versement (cf. art. 9 al. 2 LAr), le service versant vérifie au préalable, dans le cadre du traitement des demandes de consultation selon l'art. 13 LAr, conformément à l'art. 13 al. 1 let. b, si des intérêts privés prépondérants ne s'opposent pas à une consultation avant l'expiration du délai de protection et si, le cas échéant, la consultation doit être accordée sous certaines charges et conditions, comme par exemple l'anonymisation de données personnelles (art. 13 al. 3 LAr).
8 Avec l'entrée en vigueur de la LSF en 1999, les questions de protection des données dans le domaine de l'archivage ont désormais été abordées dans une perspective archivistique. En introduisant la réglementation des délais de protection et en créant ainsi la possibilité de prolonger dans certains cas le délai de protection pour la consultation des documents (art. 11 et 12 de la LAr), la LAr visait explicitement une "harmonisation". Comme les archives ne peuvent pas être modifiées (art. 14 al. 4 LAr), la mention de contestation selon l'art. 15 al. 3 LAr complète la réglementation des délais de protection. En outre, conformément à l'art. 14 al. 2 LAr, la consultation de données personnelles par le service producteur ou versant est limitée pendant le délai de protection, à moins que les conditions d'exception prévues à l'art. 14 al. 1 (let. a-d) ne soient remplies. Selon le message relatif à la LSF, il est ainsi garanti que "d'une part, les intérêts des personnes concernées doivent être protégés, mais que d'autre part, la recherche (historique) d'intérêt public ne doit pas être entravée".
9 La nouvelle LSF avait donc désormais un impact sur la loi sur la protection des données déjà existante. Toutefois, jusqu'en 2006, l'article 21 de la loi sur la protection des données ne réglementait le versement de données personnelles aux Archives fédérales qu'à titre exceptionnel, à des fins d'anonymisation et de destruction.
10 L'actuel article 38 LPD a toutefois subi une modification importante en 2008 (version selon le chiffre I de la LF du 24 mars 2006, en vigueur depuis le 1er janvier 2008). Désormais, l'archivage de données personnelles n'était plus un phénomène exceptionnel de destruction ou d'anonymisation. Au contraire, il a été fait référence à la nouvelle loi fédérale sur l'archivage, entrée en vigueur entre-temps. Avec les notions d'"offre", de "proposition" et de "valeur archivistique", cette loi introduit également des concepts issus du monde des archives dans la loi sur la protection des données.
11 Depuis 2008, l'art. 21 de l'aLPD, l'actuel art. 38 de la nouvelle LPD entrée en vigueur le 1er septembre 2023, est resté inchangé sur le fond, mais l'application de la législation sur l'archivage au niveau fédéral a évolué de manière significative durant cette période, comme le montreront les explications suivantes.
B. Champ d'application
12 L'art. 38 LPD s'adresse à tous les organes fédéraux selon l'art. 2 al. 1 let. b LPD. L'art. 1 al. 1 de la LSF énumère tous les organes dont l'archivage est réglementé par la LSF. Le destinataire de la norme est également le Tribunal fédéral qui, selon l'art. 1 al. 3, règle certes lui-même l'archivage de ses documents, mais selon les principes de la LAr et après consultation des Archives fédérales suisses (AFS).
13 Indirectement, l'art. 38 LPD peut également avoir de l'importance pour les producteurs de documents selon l'art. 17 al. 2 LGA, c'est-à-dire pour les personnes de droit privé ou public d'importance nationale qui remettent volontairement leurs documents aux AFS pour une conservation et une communication sûres et appropriées. En règle générale, les contrats de donation et de dépôt correspondants mentionnent que les documents à consulter sont soumis aux mêmes dispositions que les documents de l'Etat fédéral (art. 9 ss. de la loi fédérale sur l'archivage, LAr). Par conséquent, il faut partir du principe que, sauf accord contraire entre le producteur de documents et les AFS, les documents d'archives privées qui ont une valeur archivistique et qui représentent ou contiennent des données personnelles peuvent également être versés aux AFS par analogie avec l'art. 38 LPD et notamment en appliquant la réglementation sur les délais de protection selon les art. 9 ss.
14 En ce qui concerne la question de savoir si l'art. 38 LPD ne peut se référer qu'à des données personnelles dont la collecte ou le traitement a été effectué de manière licite, il convient de relever, avec Epiney et d'autres, qu'à l'exigence d'une destruction systématique des documents contenant ou représentant des données personnelles qui ont été collectées et traitées de manière totalement ou partiellement illicite, s'oppose, selon la situation de départ, un intérêt public à la conservation précisément des documents qui ont été établis par l'administration de manière illicite. En outre, une telle réglementation stricte saperait les principes et les objectifs de la LSF ainsi que les éventuelles demandes de consultation des personnes concernées, par exemple en vue d'obtenir un dédommagement. Les fiches de protection de l'Etat, par exemple, qui ont été remises aux AFS, sont des documents précieux de la Confédération, tant du point de vue juridique, politique qu'historique, qui documentent la pratique des autorités fédérales, comme le postule l'art. 2 al. 1 LAr.
C. Notions
15Lorsque la législation sur les archives et la législation sur la protection des données entrent en contact - comme dans l'art. 38 LPD -, différentes perspectives et différents mondes conceptuels s'affrontent. La législation sur les archives s'oriente vers la notion de "documents". Selon l'art. 3 al. 1 LAr, les documents sont "toutes les informations enregistrées, quel que soit leur support, qui ont été reçues ou établies dans le cadre de l'accomplissement de tâches publiques de la Confédération, ainsi que tous les outils et données complémentaires nécessaires à la compréhension de ces informations et à leur utilisation". La législation sur la protection des données parle en revanche de données personnelles, définies à l'art. 3 let. a LPD comme "toutes les indications qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable". La question se pose donc de savoir quel est le rapport entre ces deux notions. Pour les explications qui suivent, nous postulons que les données personnelles sont à la fois une sous-catégorie et une caractéristique possible des informations enregistrées (documents). En d'autres termes, les données personnelles sont toujours des documents au sens de la LSF. Inversement, les documents peuvent contenir des données personnelles, mais pas nécessairement.
16 En utilisant les termes "offre" et "proposer", l'article 38 LPD jette un autre pont vers la LPD. Les notions d'offre et de proposition sont toutefois utilisées différemment dans la LSF et la législation d'exécution correspondante, et leur signification a partiellement changé au cours des quinze dernières années.
17 D'une part, la LSF parle des "services tenus de proposer leurs services" et définit ainsi, en relation avec l'art. 1 al. 1 LSF, la relation entre les AFS et les services fédéraux qui sont soumis à l'obligation de donner des instructions des AFS et qui sont tenus de proposer leurs services aux AFS. D'autre part, les termes "offre" et "proposer" décrivent également des étapes de travail dans le cycle de vie des documents. Ces étapes de travail sont liées à l'évaluation des documents et font l'objet d'un changement de pratique important, le passage de l'évaluation rétrospective à l'évaluation prospective, qui est décrit dans le concept général d'évaluation des Archives fédérales en 2010. Ce changement de pratique est abordé dans les chapitres suivants.
III. Proposer des documents dans le contexte de l'évaluation prospective (al. 1)
18 Le concept général d'évaluation aux Archives fédérales, publié en 2010, postule en principe l'abandon de l'évaluation rétrospective au profit de l'évaluation prospective.
19 Alors que l'évaluation rétrospective consiste à évaluer des documents déjà produits quant à leur valeur archivistique, l'évaluation prospective prévoit d'évaluer les documents avant même leur production. Cette évaluation a lieu lors de l'élaboration ou de la révision des systèmes de classement conformément aux articles 7 et 8 de l'ordonnance GEVER. Les systèmes de classement sont élaborés par les services fédéraux et, dans le cas des services soumis à l'obligation de proposer, examinés et approuvés par les AFS, pour autant qu'ils répondent aux exigences de l'OGA ou des dispositions d'exécution de la LOGA. Dans un système de classement, les séries de documents sont évaluées au niveau des rubriques, c'est-à-dire qu'il est noté si les documents qui seront produits dans le cadre de l'accomplissement des tâches d'un service fédéral ont une valeur archivistique complète, partielle (sélection ou échantillonnage) ou nulle. Seuls les documents pertinents pour les affaires sont évalués, les documents non pertinents pour les affaires ne sont pas considérés comme des documents au sens de la LAr et ne sont pas soumis à l'obligation de proposer les documents.
20Le passage à l'évaluation prospective n'a pas été sans conséquences sur la signification du terme "offre" ou "proposer". Lors de l'évaluation rétrospective en application de l'art. 6 al. 1 LAr, les séries de documents existantes étaient proposées aux AFS par les services qui n'archivaient pas de manière autonome avec une proposition d'évaluation juridico-administrative (offre de reprise) et les AFS procédaient à chaque fois en plus à une évaluation rétrospective dans une perspective historique et sociologique.
21 Avec l'introduction de l'évaluation prospective, des "offres" sont faites aux AFS à deux moments différents du cycle de vie des documents. L'évaluation de documents a lieu dans le cadre de l'élaboration ou de l'actualisation d'un système de classement et doit être comprise comme une offre d'évaluation. Les documents ayant une valeur archivistique créés par la suite sont annoncés aux AFS à une date ultérieure pour le versement (c'est-à-dire transmission de fichiers contenant des métadonnées et des données de classement SIP lors du versement de documents électroniques ou de boîtes d'archives contenant des dossiers papier lors de versements sur papier). Depuis l'introduction de l'évaluation prospective, l'évaluation de documents en collaboration entre les producteurs de documents et les AFS et la transmission ou le versement de documents aux AFS ne coïncident donc plus dans le temps.
22 Comme indiqué ci-dessus, le service fédéral concerné participe à l'évaluation, en plus des AFS, aussi bien dans le cadre de l'évaluation rétrospective, majoritairement pratiquée avant 2010, que dans celui de l'évaluation prospective après 2010. Le service fédéral qui constitue le dossier évalue les documents par rubrique d'un point de vue juridico-administratif. Cette évaluation est placée sous la responsabilité de la direction/du directoire des services fédéraux concernés et garantit la prise en compte des aspects techniques, juridiques et politiques. Dans un deuxième temps, les AFS vérifient l'évaluation juridico-administrative du service producteur de documents et procèdent en outre à une évaluation selon des critères historiques et sociologiques. Si l'une des deux évaluations est positive, les documents sont considérés comme dignes d'être archivés (entièrement ou partiellement sous forme de sampling ou de sélection). Exceptionnellement, l'évaluation prospective peut être soumise à un contrôle ultérieur.
IV. Données personnelles qui ne sont plus nécessaires en permanence (al. 1)
23 La littérature traite souvent la question de savoir quand les données personnelles ne sont plus nécessaires en permanence, sans se référer au contexte du document. Cette approche ne peut guère être mise en œuvre dans la pratique. En effet, les données personnelles sont toujours des documents au sens de la LSF, à moins qu'elles ne soient pas pertinentes pour l'entreprise. L'art. 6 de la LAr stipule que les documents doivent être versés aux AFS lorsqu'ils ne sont plus nécessaires en permanence.
24 Si l'on partait du principe que la réponse à la question de savoir quand les données personnelles ne sont plus nécessaires en permanence est différente de la réponse à la question de savoir quand les documents ne sont plus nécessaires en permanence, il en résulterait que les documents ayant une valeur archivistique qui contiennent ou représentent des données personnelles doivent éventuellement être versés aux AFS à un autre moment que les documents qui ne contiennent ou ne représentent pas de données personnelles. Les AFS partent toutefois du principe que le dossier d'affaires est l'unité déterminante qui doit être soumise à un archivage. A cet égard, les dossiers commerciaux sont souvent de nature mixte : ils se composent aussi bien de documents contenant des données personnelles que de documents qui ne contiennent ou ne représentent pas de données personnelles. Il est donc logique pour les autorités fédérales de considérer la question de savoir quand les données personnelles ne sont plus nécessaires en permanence dans le contexte des documents et de tenir compte des dispositions d'exécution de la LAr sur cette question.
25 Selon l'art. 4 al. 1 OLAr, les documents sont considérés comme n'étant plus requis en permanence lorsque le service tenu de les proposer n'en fait plus un usage fréquent et régulier, mais au plus tard cinq ans après le dernier accroissement du dossier. L'art. 3 al. 1 des Instructions concernant l'obligation de proposer les documents aux Archives fédérales suisses et leur versement du 28 septembre 1999 prévoit en outre que les services tenus de proposer leurs documents aux Archives fédérales vérifient régulièrement, mais au moins tous les cinq ans, leurs classements et leurs mémoires d'informations en vue de repérer les documents dont ils n'ont plus un usage fréquent et régulier. L'art. 4 al. 2 OLAr et l'art. 3 al. 2 des instructions règlent la prolongation de ce délai. L'art. 4 al. 3 OLAr et l'art. 3 al. 3 des instructions règlent en outre les cas de délais raccourcis. Pour certaines catégories de documents, l'art. 4 al. 3 OLAr et l'art. 4 des directives prévoient des dispositions plus spécifiques.
26 Depuis l'introduction de l'évaluation prospective en 2010, ces délais doivent être compris comme le délai de versement aux AFS des documents déjà évalués, donc ayant une valeur archivistique.
V. Destruction de documents sans valeur archivistique (al. 2)
27 Concernant le processus de traitement de la destruction, nous renvoyons à l'art. 5 let. d ainsi qu'à l'art. 6 al. 4 LPD.
28 L'expression "données personnelles désignées par les Archives fédérales comme n'ayant pas de valeur archivistique" utilisée à l'alinéa 2 de l'art. 21 est ambiguë, car, comme expliqué plus haut, l'évaluation des documents (et donc aussi des données personnelles) n'est pas effectuée par les seules AFS, mais par le service producteur du dossier en collaboration avec les AFS. Depuis l'introduction de l'évaluation prospective en 2010, au moment de l'enregistrement des documents dans la gestion électronique des affaires (GEVER), le rattachement du dossier d'affaire correspondant (ou d'une application spécialisée) à une rubrique du système de classement évalué permet de savoir clairement si les documents contenant des données personnelles ou représentant de telles données ont une valeur archivistique (partielle ou totale) ou non.
29 Dans ce contexte, il convient de mentionner que la destruction de documents doit être consignée et que les procès-verbaux de cassation qui en résultent doivent être envoyés aux AFS.
VI. Anonymisation des données personnelles (al. 2 let. a)
30 Concernant la notion d'anonymisation, nous renvoyons au commentaire de l'art. 2 al. 1 let. a LPD ainsi qu'à l'art. 6 al. 4 LPD. L'al. 2 let. a LPD permet aux autorités fédérales de conserver ou de conserver intégralement des documents qui n'ont pas de valeur archivistique ou des documents qui n'ont été évalués que comme ayant une valeur archivistique partielle (sampling ou sélection) et qui ne sont plus utilisés en permanence, à condition qu'ils soient anonymisés. Depuis le passage à la gestion électronique des affaires, il ne peut toutefois s'agir que d'une conservation limitée dans le temps et non d'un archivage au sens des AFS, car les autorités fédérales ne disposent de l'infrastructure nécessaire à un archivage électronique à long terme que dans le cadre du versement aux AFS.
VII. Conservation à des fins de preuve ou de sécurité, sauvegarde des intérêts légitimes de la personne concernée (al. 2 let. b)
31 Dans le cadre de l'évaluation administrative et juridique, le service chargé de la constitution des dossiers examine si les documents doivent être conservés durablement. L'implication des personnes chargées de constituer les dossiers doit garantir que "les aspects professionnels, juridiques et politiques sont soigneusement pris en compte lors de l'évaluation". D'un point de vue juridico-administratif, les documents ont une valeur archivistique notamment lorsqu'ils servent de preuve de la pratique commerciale, présentent une pertinence juridique ou servent à garantir la sécurité juridique.
32 Si des documents contenant des données personnelles ou représentant des données personnelles doivent être conservés à des fins de preuve ou de sécurité ou pour sauvegarder les intérêts dignes de protection des personnes concernées, ils ont en règle générale déjà été évalués comme ayant une valeur archivistique lors de l'évaluation juridico-administrative. Comme cas d'application de l'art. 38 al. 2 let. b LPD, il faut donc s'attendre, comme dans les cas de l'art. 38 al. 2 let. a LPD, à ce que seules des données personnelles soient contenues dans des documents ou constituent des documents qui ont été évalués comme n'ayant pas de valeur archivistique dans le cadre de l'évaluation prospective ou qui, en cas de valeur archivistique partielle, ne font pas partie de l'échantillon à archiver ou de la sélection à archiver. On peut imaginer par exemple des pièces comptables qui n'ont pas de valeur archivistique et qui sont utilisées comme moyen de preuve dans une procédure en cours ou en préparation.
VIII. Mise en œuvre avec des malentendus
33Dans la pratique, l'art. 38 LPD n'est toutefois pas encore systématiquement compris dans ce sens, comme le montrent la littérature et la jurisprudence. Dans l'arrêt A-4236/2021 du TAF du 21 mars 2023, qui se réfère à l'art. 21 aDSG, l'AFC, par exemple, qui dispose d'un système de classement accepté, défend le point de vue, dans le cadre d'une demande de destruction de données, que l'AFC "peut décider elle-même" quand "les données traitées légalement doivent être proposées aux Archives fédérales". Une partie ne peut pas demander que les données personnelles traitées légalement soient proposées aux Archives fédérales ou qu'elles soient détruites. C'est pourquoi elle n'est pas tenue de proposer aux Archives fédérales, à la demande du recourant, les données personnelles traitées légalement dans un dossier dont le dernier ajout au dossier a eu lieu en 2020, ni de les détruire". L'AFC se réfère ainsi aux délais fixés par la LAr et la législation d'exécution de la LAr, mais omet en même temps de signaler que les documents en question ont déjà été évalués par l'AFC et les AFS.
34 Dans sa décision du 21 mars 2023, le Tribunal administratif fédéral s'oriente également vers la pratique d'évaluation d'avant 2010 et écrit : "Il n'appartient pas au Tribunal administratif fédéral de clarifier la question de la valeur archivistique des données collectées par l'instance précédente dans le cadre de la procédure d'assistance administrative en tant que première instance dans la procédure de recours, d'autant plus que la compétence pour prendre cette décision n'appartient pas à l'instance précédente, mais aux Archives fédérales, qui n'ont pas encore pu se prononcer à ce sujet. [...] L'instance inférieure doit proposer les données collectées dans le cadre de la procédure d'entraide administrative aux Archives fédérales et, si celles-ci estiment que les données ont une valeur archivistique, les leur verser. Si les données ne sont pas considérées comme ayant une valeur archivistique, l'instance inférieure doit détruire les données".
35 Cette décision récente du Tribunal administratif fédéral illustre de manière exemplaire les malentendus auxquels la version actuelle de l'art. 38 al. 1 LPD peut donner lieu : L'article 38 al. 1 LPD semble suggérer - en tout cas selon la lecture qu'en font l'AFC et le TAF - que les services soumis à l'obligation de proposer ne peuvent détruire des données personnelles, en l'occurrence sous la forme d'un dossier commercial concernant un cas fiscal et se rapportant à une personne déterminée, que si les AFS se sont prononcées concrètement sur ce dossier particulier et son évaluation. Cela n'est pas compatible avec la pratique d'archivage des AFS, et ce pour les raisons suivantes :
a) Dans le cas présent, l'AFC, service tenu de proposer ses documents, et les AFS ont déjà procédé à une évaluation prospective lors de l'élaboration du système de classement de l'AFC en 2015. Le système de classement de l'AFC ou le rattachement du dossier commercial en question à une rubrique du système de classement permet de déterminer si les documents issus de cette activité spécifique de l'AFC (échange d'informations en matière fiscale) ont ou non une valeur archivistique. Les AFS et l'AFC se sont donc déjà prononcées sur la question de savoir si la série de documents à laquelle appartient le dossier ou le document en question a une valeur archivistique (partielle ou totale) ou non.
b) L'évaluation, prospective ou rétrospective, porte sur des séries de documents produits dans le cadre de l'accomplissement de certaines tâches et, le cas échéant, sur des applications spécialisées - mais pas sur des enregistrements individuels, des données personnelles individuelles, des documents individuels ou des dossiers commerciaux. En d'autres termes : La manière dont ces séries de documents sont établies et, en particulier, la forme sous laquelle les documents sont classés dans des dossiers, relèvent, selon l'art. 2, al. 2, ainsi que l'art. 5, al. 2 et 3, LAr, en relation avec l'art. 5, al. 2, de la loi sur la protection des données. L'art. 3 OLAr ainsi que l'art. 6 de l'ordonnance GEVER et l'art. 22 de l'OLOGA relèvent de la compétence des services tenus de proposer les documents ou de créer des dossiers. Ceux-ci sont tenus de veiller à la traçabilité et à la preuve de leur activité commerciale dans leurs dossiers.
36 Si, dans le cas mentionné ci-dessus, la série de documents correspondante avait été évaluée dans le système de classement de l'AFC comme ayant une valeur archivistique ou comme ayant une valeur archivistique partielle (sélection ou échantillonnage), le service producteur de documents n'aurait qu'à décider, en application de la LAr et des dispositions d'exécution de la LAr, quand le dossier en question doit être versé aux AFS. Dans ce cas, le service producteur déciderait en outre si le document en question est nécessaire à la traçabilité et à la preuve de l'activité commerciale dans ce dossier. En cas de valeur archivistique partielle, le service chargé de la constitution des dossiers appliquerait également les critères de sélection et d'échantillonnage définis dans le système d'information. Dans cette constellation, les AFS n'auraient plus non plus de pouvoir de décision après la réalisation de l'évaluation prospective.
37 Si la série de documents correspondante n'avait pas été jugée digne d'être archivée, c'est également le service producteur du dossier qui déciderait comment traiter le document ou le dossier d'affaire en question contenant des données personnelles. Il s'agirait de savoir si ce dossier devrait être conservé temporairement par le producteur du dossier lui-même, sous une forme anonymisée conformément à l'art. 38, al. 2, let. a LPD ou sous une forme non anonymisée conformément à l'art. 38, al. 2, let. b LPD, à des fins de preuve et de sécurité ou pour sauvegarder les intérêts dignes de protection de la personne concernée. Dans ce cas de figure également, les AFS n'auraient plus de pouvoir de décision après la réalisation de l'évaluation prospective.
38 Dans ce contexte, l'art. 8 al. 1 LSF doit être compris en ce sens que seuls les documents qui n'ont pas été proposés aux AFS pour une évaluation (prospective) ne peuvent pas être détruits sans l'accord des AFS. Compte tenu de l'obligation globale de proposer les documents aux AFS, de tels documents devraient avoir une valeur de rareté.
IX. Appréciation
39 L'art. 38 LPD trouve son origine dans les années 1980 et a été conçu comme un instrument destiné à empêcher que les producteurs de documents, sous prétexte de protection des données, ne soustraient à l'archivage par les AFS des documents contenant des données personnelles ou représentant des données personnelles qui ont une valeur archivistique, sur la seule base de ce fait. L'art. 38 LPD est encore pertinent aujourd'hui dans la mesure où cette disposition précise le principe du traitement proportionné des données en ce qui concerne l'archivage : Ce n'est pas seulement l'anonymisation ou la destruction de documents qui n'ont pas de valeur archivistique et qui contiennent ou représentent des données personnelles qui est proportionnelle, mais aussi le versement (non anonymisé) de tels documents aux AFS, pour autant qu'ils aient une valeur archivistique.
40 Dans sa version actuelle, l'art. 38 al. 1 LPD s'oriente vers la pratique de l'évaluation rétrospective, telle qu'elle était pratiquée de manière standard par les AFS jusque dans les années 2000. Depuis le passage à l'évaluation prospective en tant que processus standard, tous les services fédéraux évaluent leurs documents d'un point de vue juridico-administratif conformément à l'art. 1 al. 1 LAr et les AFS d'un point de vue socio-historique dans le cadre de l'élaboration de systèmes de classement, c'est-à-dire avant la création des documents.
41 Un article 38 révisé pourrait à l'avenir se limiter, sous le titre "Archivage de données personnelles", à stipuler que les documents selon les LAr contiennent ou peuvent représenter des données personnelles et doivent être traités conformément aux prescriptions des LAr (alinéa 1). Un nouvel al. 2 pourrait stipuler que les documents ne présentant pas de valeur archivistique et contenant ou représentant des données personnelles doivent être détruits, à moins que les conditions mentionnées dans l'actuel al. 2 let. a et b ne s'appliquent.
L'auteure remercie MAS ISc Barbara Kräuchi pour l'échange professionnel stimulant qui a eu lieu au cours des recherches effectuées pour le présent article.
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