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CYBERCRIME CONVENTION
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- I. Historique
- II. Contexte
- III. Commentaire au sens strict.
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 Depuis la révision totale de 1999, la Constitution fédérale comprend, sous le titre 3 "Confédération, cantons et communes", dans la section 1 du chapitre 1 consacrée aux "Relations entre la Confédération et les cantons", outre les tâches de la Confédération (art. 42 Cst.), une disposition de principe sur les tâches des cantons (art. 43 Cst.). En outre, depuis 2008, l'art. 43a Cst. énonce des principes relatifs à l'attribution et à l'exécution des tâches. Les versions précédentes de la Constitution fédérale ne contenaient aucune disposition directe.
2 Le projet de Constitution de 1995 prévoyait à deux endroits des règles générales sur les compétences cantonales. D'une part, l'art. 3 de l'AP 1995 stipulait, dans le prolongement de l'ancienne Constitution fédérale, que les cantons "exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération". D'autre part, un nouvel article 32, al. 1, AP 1995 a été proposé, dont la teneur était la suivante : "Les cantons sont compétents pour toutes les tâches qui ne sont pas attribuées à la Confédération par la Constitution fédérale". Cette dernière disposition devait, selon les explications, consacrer la "compétence subsidiaire" ou "l'exécution subsidiaire des tâches" des cantons et poursuivre ainsi les éléments du programme normatif de l'art. 3 qui concernent la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons.
3 Alors que l'art. 3 AP 1995 parlait de "droits" cantonaux - comme le faisait déjà l'art. 3 Cst. 1874 -, l'art. 32 al. 1 AP 1995 parle désormais de "tâches" des cantons. Lors de la procédure de consultation, on a donc critiqué le fait que cette dernière formulation pourrait donner une autre signification à la notion de souveraineté de l'art. 3 AP 1995, dans le sens d'un affaiblissement de la présomption de compétence au profit d'une répartition des tâches. Le Conseil fédéral a voulu tenir compte de cette critique dans le projet de constitution de 1996. Il a supprimé de l'art. 3 Cst. les explications relatives aux "droits" cantonaux et les a transférées dans le nouvel art. 35 AP 1995, en renonçant sciemment au mot "droits". La disposition de l'article 35 de l'AP 1996 était alors libellée comme suit : "Les cantons disposent, dans le cadre de la Constitution fédérale, de tous les droits de souveraineté dont ils ont besoin pour assumer leurs tâches". Cette disposition relative au statut des cantons était systématiquement placée après la disposition relative aux principes de la collaboration entre la Confédération et les cantons.
4 Lors des débats parlementaires, le Conseil des Etats a suggéré une autre systématique : La "règle classique de la répartition des compétences entre les deux niveaux" devrait être placée avant les principes de la collaboration entre la Confédération et les cantons. De plus, il fallait éviter de nouvelles notions peu claires, comme celle de "souveraineté". Le Conseil des Etats a donc présenté une nouvelle formulation pour les dispositions relatives au statut des cantons, qui s'est finalement imposée et qui correspond à celle de l'actuel art. 43 Cst. sous la marginale "Tâches des cantons". En effet, le Conseil national s'est rallié à la proposition du Conseil des Etats, tant dans le choix des termes que dans la systématique, car elle était claire et concise et donc préférable à celle du Conseil fédéral.
II. Contexte
5 Une répartition claire et sans équivoque des compétences (en général synonyme de compétences) entre la Confédération et les Etats membres est un élément central et indispensable d'une constitution fédérale. Une répartition fédérale des compétences se compose le plus souvent de règles de principe abstraites et de normes de compétence concrètes. Dans la Constitution fédérale, les premières comprennent la norme clé de l'art. 3 Cst. (principe de la compétence résiduelle des cantons et principe de l'habilitation individuelle de la Confédération), l'art. 5a Cst. (principe de subsidiarité), les art. 42-43a Cst. (principes régissant les tâches de la Confédération et des cantons) ainsi que l'art. 47 Cst. Les compétences (fédérales) concrètes dans les différents domaines sont principalement réglées au chapitre 2 (compétence) ainsi qu'au chapitre 3 (régime financier) du titre 3 de la Constitution fédérale. Le Tribunal fédéral statue sur les conflits de compétence entre la Confédération et les cantons conformément à l'art. 189 al. 2 Cst. en relation avec l'art. art. 120 al. 1 let. a LTF. Comme la Confédération, les cantons doivent recourir à cette action de droit public ; la LTF ne connaît pas de "recours en matière d'autonomie" général comme celui dont disposent les communes (cf. art. 89 al. 2 let. c LTF).
6 D'après les marges, l'art. 42 Cst. prend en considération les tâches de la Confédération, tandis que l'art. 43 Cst. a pour objet celles des cantons. Les nombreux déplacements systématiques et reformulations linguistiques de ces deux normes constitutionnelles dans le cadre de leur genèse révèlent le manque de clarté quant à leur contenu réglementaire. Au final, elles réaffirment l'obligation de la Confédération et des cantons d'accomplir leurs tâches. Mais au-delà, la portée juridique et pratique de ces deux dispositions est faible. Leur contenu découle déjà pour l'essentiel de l'art. 3 Cst. Ainsi, les art. 42 et 43 Cst. contribuent sans aucun doute à la "multiplication quasi inflationniste des déclarations de principe fédéralistes".
7 Par ailleurs, l'art. 43 Cst. doit être lu en relation avec les dispositions qui établissent les principes de l'attribution et de l'exécution des tâches. L'art. 5a Cst. ("Subsidiarité") et l'art. 43a Cst. ("Principes régissant l'attribution et l'accomplissement des tâches étatiques") traitent spécifiquement de l'attribution et de l'accomplissement des tâches étatiques. En outre, l'art. 44 al. 1 et al. 2 Cst. oblige la Confédération et les cantons à se soutenir et à se respecter mutuellement. Selon l'art. 48 al. 1 Cst., les cantons peuvent collaborer dans le cadre de "tâches d'intérêt régional" et conclure à cet effet des conventions intercantonales. Enfin, la Confédération est tenue de respecter l'art. 47 Cst. qui stipule qu'elle doit préserver l'autonomie des cantons et leur laisser suffisamment de tâches et de sources de financement.
III. Commentaire au sens strict.
A. Compétences cantonales et tâches cantonales
8 Parmi les notions fondamentales du droit des compétences figurent les "tâches" ainsi que les "compétences" ou, de manière synonyme, les "compétences". La différence de sens entre "tâche" et "compétence" apparaît clairement à l'art. 43 Cst. lorsqu'il stipule que les cantons déterminent quelles "tâches" ils accomplissent "dans le cadre de leurs compétences". La notion de tâche comprend l'obligation d'édicter une mesure ou une réglementation et est centrée sur la délimitation entre la sphère étatique et la sphère sociale. Par contre, la notion de compétence est une autorisation d'agir ; dans les constitutions fédérales, elle sert en premier lieu à délimiter les domaines d'action de la Confédération et des Etats membres. Selon cette conception, l'art. 43 Cst. accorde aux cantons la liberté de décider à quelle action ils s'engagent, dans la mesure où ils y sont autorisés par la Constitution fédérale.
9 La compétence cantonale, c'est-à-dire la question de l'habilitation des cantons, découle de l'art. 3 Cst. dont le principe est repris à l'art. 42 Cst. Par ces dispositions, la Constitution déclare les cantons compétents pour tous les domaines qui ne sont pas délégués à la Confédération. Les cantons disposent d'une compétence générale subsidiaire. Cela n'implique toutefois pas une présomption de compétence en faveur des cantons. Il convient plutôt de déterminer, à l'aide des canons d'interprétation habituels, les compétences attribuées à la Confédération par la Constitution fédérale ; les cantons sont compétents pour tous les autres domaines d'activité étatique.
10 Dans certains cas, la Constitution fédérale déclare expressément les cantons compétents. En règle générale, cette déclaration de compétence n'a qu'une portée déclaratoire, en ce sens qu'elle confirme ce qui est de toute façon valable en vertu de l'art. 3 Cst. On peut citer à titre d'exemple l'ancrage explicite des compétences cantonales en matière d'instruction publique (art. 62, al. 1, Cst.), de culture (art. 69, al. 1, Cst.), de relations entre l'Eglise et l'Etat (art. 72, al. 1, Cst.) ainsi que de protection de la nature et du patrimoine (art. 78, al. 1, Cst.). La compétence cantonale est parfois expressément mentionnée dans la Constitution fédérale afin d'autoriser les cantons à restreindre des libertés garanties par le droit fédéral (p. ex. art. 29a Cst. et art. 94, al. 4, Cst.) ou de prévoir une exception à une compétence fédérale (p. ex. 54 al. 1 en relation avec l'art. 56 al. 1 Cst. pour la conclusion de traités internationaux), pour imposer aux cantons l'exécution d'une mesure fédérale (p. ex. art. 74 al. 3 Cst. pour la protection de l'environnement) ou pour préciser la compétence cantonale en la délimitant de la compétence fédérale (p. ex. art. 78 al. 1 Cst. pour la protection de la nature et du paysage).
11 La compétence résiduelle des cantons était au centre de la version initiale de la disposition en question (cf. art. 32, al. 1, AP 1995, voir N. 2). Or, l'art. 43 Cst. souligne en premier lieu l'autonomie des cantons en matière de tâches. Si les cantons sont compétents dans un domaine, c'est-à-dire s'ils sont habilités à agir dans un champ d'activité concret, ils déterminent eux-mêmes les tâches qu'ils accomplissent. L'autonomie des cantons en matière de tâches se manifeste de deux manières : d'une part, par la liberté de choisir leurs propres tâches (n. 12), d'autre part, par la liberté d'organiser les modalités d'exécution des tâches (n. 13).
B. Portée et limites de l'autonomie cantonale en matière de tâches
12 L'art. 43 Cst. garantit le libre choix des tâches. Les cantons peuvent décider librement des tâches qu'ils accomplissent effectivement dans le cadre de leurs compétences. Ils ne sont en principe pas tenus d'exercer leurs compétences. Ils décident de manière autonome si et dans quelle mesure ils agissent. Ce libre choix des tâches est certes également conféré par l'art. 3 Cst. ainsi que par l'autonomie des cantons protégée par l'art. 47 Cst. Cette dernière disposition exige en outre que la Confédération laisse aux cantons suffisamment de tâches propres. La compétence du constituant fédéral est ainsi limitée et l'autonomie des cantons en matière de tâches est protégée d'une érosion totale.
13 Selon l'art. 43 Cst., non seulement le "si", mais aussi le "comment", c'est-à-dire les modalités d'exécution des tâches, sont laissés à l'appréciation des cantons. Ceux-ci peuvent décider librement des mesures qu'ils prennent pour l'exécution des tâches et de l'effet juridique qu'ils leur confèrent. De même, ils peuvent décider librement s'ils agissent eux-mêmes ou si, au contraire, ils confient la tâche - dans la constitution cantonale ou par une loi - aux communes ou à un tiers public ou privé. Mais l'autonomie en ce qui concerne les modalités d'exécution découle déjà de l'art. 3 en relation avec l'art. 47 de la Constitution fédérale. Art. 47 Cst. L'art. 43 Cst. n'a donc pas de contenu réglementaire allant au-delà de ces dispositions constitutionnelles. Placé systématiquement avant le chapitre sur les compétences, l'art. 43 Cst. rappelle tout de même résolument l'autonomie des cantons.
14 Le libellé de l'art. 43 Cst. donne en outre l'impression que l'autonomie cantonale en matière de tâches n'est soumise à aucune limite. Or, de telles limites ne découlent pas seulement du droit intercantonal (cf. art. 48, al. 5, Cst.), mais aussi et surtout du droit fédéral (cf. art. 49, al. 1, Cst.). De nombreuses limites de droit constitutionnel fédéral spécifiques aux tâches dictent si et comment les cantons doivent agir. Ainsi, ils sont expressément tenus d'accomplir des tâches lorsqu'il est dit dans la Constitution que les cantons "pourvoient" (p. ex. art. 57 Cst. pour la sécurité, art. 61a Cst. pour la formation, art. 81a Cst. pour les transports publics, art. 117a Cst. sur les soins médicaux de base), les cantons doivent "encourager" (p. ex. art. 67a Cst. sur la formation musicale, art. 112b al. 2 Cst. sur l'intégration des invalides, art. 117b Cst. sur les soins) ou les cantons doivent "s'engager" (p. ex. art. 89 al. 1 Cst. sur la politique énergétique). Parfois, ces dispositions définissent en même temps les modalités d'exécution des tâches. Par exemple, elles exigent une "qualité élevée" de la formation (art. 61a Cst.), des soins médicaux de base (art. 117a Cst.) et des soins infirmiers (art. 117b Cst.). Pour toutes les tâches, l'art. 43a al. 5 Cst. stipule qu'elles doivent être fournies par les cantons de manière économique et en fonction des besoins. La Constitution fédérale règle également de manière ponctuelle le cas où les cantons n'assument pas suffisamment leurs compétences. Ainsi, dans le domaine de l'éducation, la Confédération est habilitée à édicter les prescriptions nécessaires lorsque les cantons ne prennent pas de mesures d'harmonisation ou n'atteignent pas les objectifs communs (art. 62, al. 4, art. 63a, al. 5, art. 67a, al. 2, Cst.). En outre, la Confédération peut, à la demande des cantons, déclarer de force obligatoire générale des conventions intercantonales dans certains domaines de tâches ou obliger les cantons à y participer (art. 48a Cst.). Dans ces cas de compétence fédérale conditionnelle, il existe une pression de fait sur les cantons pour qu'ils exercent leurs compétences.
15 Les principes de l'Etat de droit de l'art. 5 Cst. constituent une limite constitutionnelle générale à l'accomplissement des tâches par les cantons. Les dispositions relatives aux buts de l'Etat, comme l'art. 41 Cst. sur les buts sociaux ou l'art. 73 Cst. sur le développement durable, fixent également un cadre restrictif. En outre, les cantons sont tenus de respecter les droits fondamentaux (art. 7-34 Cst.) dans le cadre de l'accomplissement de leurs tâches (art. 35 al. 2 Cst.). Ils ne peuvent porter atteinte aux droits fondamentaux des individus que s'il existe une base légale à cet effet, si un intérêt public justifie l'intervention, si l'intervention est proportionnée et si l'essence est préservée (art. 36 Cst.). Enfin, l'art. 94 Cst. limite le cadre d'action des cantons "en tant que principe d'organisation fondamental d'un ordre économique fondé sur les principes de l'économie de marché". Dans l'accomplissement de leurs tâches, ils sont tenus de respecter la liberté économique de l'individu (al. 1), de sauvegarder l'intérêt économique général et la prospérité (al. 2) et de veiller à ce que les conditions économiques générales soient favorables aux particuliers (al. 3).
16 Les limites de l'autonomie cantonale en matière de tâches découlent en outre de prescriptions de droit international public. Selon l'art. 7 de la loi fédérale sur la participation des cantons à la politique étrangère, les cantons ne disposent pas seulement d'une compétence, c'est-à-dire d'une autorisation, mais ils sont tenus de la mettre en œuvre (en temps utile) au sens d'une tâche. Les conventions internationales sur les droits de l'homme, que les cantons doivent mettre en œuvre de manière autonome, jouent un rôle important dans la pratique.
C. Aperçu des tâches dans certaines constitutions cantonales
17 En raison de la compétence générale subsidiaire et de l'autonomie des cantons en matière de tâches découlant des art. 3, 42, 43 et 47 Cst., il n'est pas possible de proposer un aperçu complet des tâches cantonales (cf. toutefois l'énumération des tâches cantonales classiques à l'art. 48a al. 1 Cst.) En lieu et place, nous allons jeter un coup d'œil sur les tâches inscrites dans certaines constitutions cantonales, en raison de leur ampleur ou de leur contenu. L'art. 51 al. 1 Cst. exige certes que les cantons se dotent d'une constitution. La Constitution fédérale ne leur prescrit toutefois pas si et comment ils doivent y inscrire leurs tâches. Cependant, la grande majorité des constitutions cantonales contiennent aujourd'hui un catalogue explicite des tâches. De tels catalogues de tâches ont une fonction informative, normative et légitimante. Leur énumération n'est toutefois pas exhaustive en raison de la compétence générale cantonale de l'art. 3 Cst.
18 Dans certains cas, les constitutions cantonales prévoient une réserve constitutionnelle. Par conséquent, toute nouvelle tâche cantonale doit être expressément inscrite dans l'acte constitutionnel. Dans ce sens, le § 90, 1ère phrase de la Constitution du canton de Bâle-Campagne, par exemple, exige que la prise en charge de nouvelles tâches cantonales, dans la mesure où elles ne sont pas imposées par le droit fédéral, nécessite une modification de la Constitution. D'autres exemples se trouvent au § 26 al. 1 de la Constitution cantonale d'Argovie ainsi qu'au § 63 al. 1 de la Constitution cantonale de Thurgovie.
19 Les articles 100 à 121 de la Constitution cantonale zurichoise du 27 février 2005 citent les tâches cantonales suivantes comme exemple d'un vaste catalogue de tâches :
ordre et sécurité publics ;
aménagement du territoire, protection de l'environnement, du climat, de la nature et du patrimoine ;
transports, approvisionnement en eau et en énergie ;
économie (en particulier les PME et le partenariat social) et travail (conciliation, offre d'emplois et de places d'apprentissage) ;
agriculture et sylviculture ;
banque cantonale ;
la construction de logements d'utilité publique et l'accession à la propriété, ainsi que l'aide sociale ;
famille, jeunesse et vieillesse ;
soins de santé ;
intégration (cohabitation de la population et intégration des étrangers) ;
education, écoles publiques et privées, hautes écoles, formation professionnelle et continue ;
culture et sport.
20 De nombreuses autres constitutions cantonales mentionnent des tâches similaires. Certaines d'entre elles se distinguent par leur contenu. Ainsi, la Constitution cantonale de Berne se consacre au repos dominical (art. 47) ainsi qu'à la coopération internationale et à l'aide humanitaire (art. 54, voir ici également la participation à la "Coopération des régions d'Europe"). La Constitution du canton de Fribourg place la sécurité matérielle, en particulier la prévention de la pauvreté (art. 55), en tête de son catalogue de tâches. Le reste du texte constitutionnel place également l'être humain au centre en ordonnant la protection et le soutien de la famille (art. 59-60), la promotion de la jeunesse et des relations entre les générations ainsi que l'engagement en faveur des personnes vulnérables et dépendantes (art. 63). Dans le canton de Bâle-Campagne, l'encouragement de la construction de logements (d'utilité publique) a reçu un ancrage constitutionnel détaillé (§ 106a). La Constitution du canton du Jura s'engage en faveur de la paix sociale (art. 21), de la promotion des femmes (art. 44) et de la protection des consommateurs (art. 52), celle du canton de Vaud en faveur de l'intégration des personnes handicapées (art. 61) et de la protection contre le tabagisme passif (art. 65a), celle du canton d'Argovie en faveur de lieux appropriés pour les minorités ethniques non sédentaires (§ 48) et, entre autres, celles des cantons de Schaffhouse et des Grisons en faveur d'une "organisation judicieuse des loisirs" (art. 92 et art. 91).
21 Le large éventail des tâches cantonales ancrées dans la loi est l'expression de l'autonomie des cantons en matière de tâches. Certes, les constitutions cantonales mentionnent parfois des tâches qui répondent à des demandes concrètes de la population cantonale. En principe, les catalogues de tâches des différentes constitutions cantonales présentent toutefois une grande concordance, sans que l'on puisse identifier des différences régulières qui seraient dues à des caractéristiques cantonales telles que la topographie ou la structure démographique. Un regard comparatif sur les constitutions cantonales montre également que celles-ci sont ouvertes à de nouvelles tâches répondant aux défis de notre époque. Ainsi, au cours de la dernière décennie, la protection du climat et la promotion des énergies renouvelables ont fait leur entrée dans de nombreuses constitutions cantonales. Les tâches ancrées dans les constitutions cantonales reflètent donc les attentes actuelles de la société envers la collectivité.
A propos de l'auteur
Christina Neier, docteur en droit et titulaire d'une licence, est post-doctorante à la Faculté de droit de l'Université de Zurich. Elle a étudié le droit ainsi que les sciences économiques et sociales à Vienne et a obtenu son doctorat à l'Université de Zurich. Dans sa thèse, elle s'est penchée sur la citoyenneté européenne. Elle travaille actuellement à sa thèse d'habilitation sur le thème de la solidarité dans l'Union européenne et dans les États fédéraux européens, y compris la Suisse. Elle est soutenue financièrement par l'UZH Alumni FAN (Ernst Göhner Stiftung Fellowship) et par l'UZH Postdoc Grant (y compris Suslowa-Postdoc-Fellowship). Elle est également chargée de cours en droit européen et en droit public dans diverses universités suisses. Depuis 2020, elle dirige la revue Swiss Review of International and European Law (SRIEL) en tant que Managing Editor. Elle est joignable à l'adresse christina.neier@ius.uzh.ch.
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Jaag Tobias, Die Rechtsstellung der Kantone in der Bundesverfassung, in: Thürer Daniel/Aubert Jean-François/Müller Jörg Paul (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 473–490.
Kaempfer Constance, Les mécanismes de mise en œuvre du droit international par les cantons suisses: Études de cas dans les domaines des droits humains et des accords bilatéraux Suisse-UE, Zurich 2023.
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Vgl. auch die Literaturhinweise zu Art. 42 BV.
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Matériaux
Amtliches Bulletin der Bundesverfassung 1998 zur Reform der Bundesverfassung – Nationalrat (zit. AB 1998 NR).
Amtliches Bulletin der Bundesverfassung 1998 zur Reform der Bundesverfassung – Ständerat (zit. AB 1998 SR).
Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20.11.1996, BBl 1997 I 1 ff. (zit. Botschaft BV).
Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens 1996 (zit. Vernehmlassungsverfahren).
Erläuterungen zum Verfassungsentwurf 1995 (zit. Erläuterungen VE 1995).
Verfassungsentwurf vom 19.06.1995 (zit. VE 1995).
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alle abrufbar unter: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/archiv/bundesverfassung.html besucht am 15.2.2024.