-
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Bien juridique protégé
- II. Personnes impliquées
- III. Avantage indu
- IV. Acte de l'infraction
- V. Contrepartie
- VI. Eléments subjectifs de l'infraction
- VII. Concurrence
- Bibliographie
- Matériaux
I. Bien juridique protégé
1 Les éléments constitutifs de l'infraction de corruption d'agents publics protègent la confiance du public dans l'objectivité et la pertinence des activités officielles.
2 La doctrine et la jurisprudence sont parfois d'avis que les éléments constitutifs de l'infraction de corruption d'agents publics protègent d'autres biens juridiques. Ainsi, le Tribunal pénal fédéral a également cité la protection des droits de l'homme comme un élément du bien juridique protégé par la corruption d'agents publics. La protection de la concurrence est également partiellement considérée comme un bien juridique (co)protégé. Ainsi, Pieth s'exprime notamment en relation avec les marchés publics, selon lequel il est incontestable que la concurrence loyale doit également être protégée par les éléments constitutifs de l'infraction de corruption, en raison des exigences accrues et de la pression concurrentielle accrue dans le domaine des marchés publics.
3 Ces opinions peuvent certes être souvent pertinentes dans la pratique, mais selon l'opinion défendue ici, elles passent à côté de l'objectif : la protection des droits de l'homme, par exemple, est de facto indissociable d'un exercice objectif et factuel de l'action étatique. En d'autres termes, une violation des droits de l'homme devrait toujours aller de pair avec une activité illégale ou discriminatoire. Dans la mesure où cela s'accompagne en même temps d'une prestation de corruption (cf. n. 21 ss.), le domaine du bien juridique protégé est également touché par une définition étroite. Il en va de même pour la concurrence loyale : dans la mesure où une activité officielle est exercée de manière objective et pertinente, la concurrence ne peut pas être affectée par le pouvoir étatique. Une atteinte plus importante à la concurrence libre et loyale doit alors être protégée par le droit de la concurrence et non par le droit de la corruption.
4 Dans ce contexte, il est considéré en l'espèce que les éléments constitutifs de l'infraction de corruption d'agents publics (nationaux) protègent exclusivement la confiance du public dans l'objectivité et l'objectivité des voies de fait officielles.
II. Personnes impliquées
5 Les personnes impliquées dans la corruption d'agents publics sont divisées en la personne qui corrompt et la personne corrompue, ou l'agent public. Dans le cadre de la corruption active d'agents publics selon l'article 322ter CP, seule la personne qui corrompt est un auteur éligible.
A. Personne corrompue (auteur)
1. Personne physique
6 L'auteur de la corruption active d'agents publics est le corrupteur qui, par l'offre ou l'octroi d'un avantage indu, veut faire en sorte que la personne corrompue viole les devoirs (de fonction) qui lui incombent. Toute personne, donc toute personne physique, peut être corrupteur et donc auteur d'un délit de corruption active.
2. Personne morale
7 La situation est plus nuancée en ce qui concerne les personnes morales. Conformément à l'art. 102 al. 2 CP, les personnes morales peuvent en principe être punissables dans le cadre de ce que l'on appelle la punissabilité concurrente de l'entreprise (cf. sur la punissabilité subsidiaire de l'entreprise, OK-Baumgartner/Hurni, art. 322quater CP n. 4 s.). Il y a punissabilité concurrente de l'entreprise selon l'art. 102 al. 2 CP lorsqu'on peut reprocher à l'entreprise de ne pas avoir pris toutes les mesures d'organisation nécessaires et raisonnables pour empêcher précisément la commission d'une infraction figurant dans la liste. Comme la corruption active d'agents publics au sens de l'art. 322ter CP est une telle infraction catalogue, la possibilité de punir l'entreprise de manière concurrente est possible indépendamment de la punissabilité d'une personne physique.
8 Il reste seulement à noter ici que la punissabilité concurrente de l'entreprise selon l'art. 102 al. 2 CP n'est pas une infraction autonome, mais une norme d'imputation. Cela signifie qu'en présence des éléments constitutifs de l'art. 102 al. 2 CP, l'entreprise n'est pas pour autant qualifiée de « corrupteur ». Le corrupteur est toujours la personne physique. Le reproche adressé à l'entreprise sur la base de l'art. 102 al. 2 CP n'est donc pas non plus que l'entreprise, en tant que corrupteur, remplit les éléments constitutifs de la corruption d'agents publics, mais plutôt qu'elle n'a pas pris toutes les mesures que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour empêcher qu'une personne physique ne commette un acte de corruption au sein de l'organisation de l'entreprise dans l'exercice de ses activités commerciales.
B. Personne corrompue (objet de l'infraction)
9 Une éventuelle punissabilité d'une corruption d'agent public ne peut exister que dans la mesure où la communication de corruption (cf. n. 39 ss, selon laquelle le délit de corruption est, selon l'opinion défendue ici, un délit de communication) est faite à l'égard d'un agent public. Sont considérés comme agents publics les fonctionnaires au sens de l'art. 110 al. 3 CP ainsi que les autres titulaires de fonctions énumérés à l'art. 322ter CP. Il s'agit d'une liste exhaustive.
1. Membre d'une autorité judiciaire ou autre
10 Est considérée comme membre d'une autorité judiciaire ou autre toute personne siégeant dans un organe du pouvoir législatif, exécutif ou judiciaire de l'État. Le fait que cet organe soit collégial ou non ne joue aucun rôle. Selon le point de vue défendu ici, cela signifie que la terminologie de « membre » doit être comprise de manière non technique et que l'appartenance à une autorité judiciaire se réfère à l'appartenance à l'ensemble du tribunal et non à une formation de jugement individuelle. Ainsi, il est garanti qu'un juge unique, par exemple, peut être qualifié de membre d'une autorité judiciaire et donc être corrompu. Cette notion englobe donc, par exemple, les juges, les parlementaires, les magistrats ainsi que les membres des conseils religieux, scolaires et autres.
11 Souvent, ce type d'agents publics devrait également remplir la notion de fonctionnaire au sens de l'art. 110 al. 3 CP.
2. Notion de fonctionnaire
12 L'art. 110 al. 3 CP définit les fonctionnaires comme des employés d'une administration publique et de l'administration de la justice ainsi que comme des personnes qui occupent provisoirement une fonction ou qui sont engagées provisoirement par une administration publique ou l'administration de la justice ou qui exercent temporairement des fonctions officielles. Pour qu'il y ait statut de fonctionnaire, il est donc essentiel que la fonction confiée soit de nature officielle. Une telle fonction officielle existe toujours lorsque la fonction a été confiée pour l'accomplissement d'une tâche publique incombant à la collectivité. Dans l'affaire Pierre Maudet, le Tribunal fédéral a ensuite constaté qu'un « candidat à une fonction publique » ne pouvait pas être assimilé à un titulaire de fonction en exercice. Dans la mesure où une personne a un double statut, celui de titulaire d'une fonction publique et celui de candidat à une future élection, il convient de distinguer si l'avantage est lié au statut de titulaire d'une fonction publique ou au statut de candidat à une future élection.
13 Les personnes privées qui accomplissent des tâches publiques sont assimilées aux agents publics (cf. art. 322decies al. 2 CP). Cette assimilation découle déjà de l'interprétation de la notion de fonctionnaire selon l'art. 110 al. 3 CP, selon laquelle le code pénal suisse part d'une notion institutionnelle et d'une notion fonctionnelle de fonctionnaire.
14 Sont considérés comme des fonctionnaires institutionnels tous les organes qui, en vertu du droit applicable, accomplissent des tâches publiques avec des compétences relevant de la puissance publique. Cela comprend notamment tous les organes de la collectivité publique qui représentent l'organisation de l'Etat et de l'administration vis-à-vis de l'extérieur.
15 Sont en revanche considérées comme des agents publics fonctionnels toutes les personnes qui sont chargées de l'exécution d'une tâche publique, indépendamment de la forme juridique du contrat ou du lien avec l'Etat. Il s'agit le plus souvent de personnes employées par une entreprise proche de l'Etat chargée d'accomplir une tâche publique. Les indices permettant de conclure à l'existence d'une fonction publique sont par exemple une majorité d'actions détenues par l'Etat dans le groupe, le contrôle de la majorité des voix ainsi qu'une influence de l'Etat sur la nomination des organes de direction de cette société. Dans l'arrêt dit « Gazprom », le Tribunal pénal fédéral a en outre constaté que le droit des Etats étrangers devait également être pris en compte pour déterminer si une entreprise exerce des tâches publiques. La prise en compte des fonctionnaires dans le droit pénal va donc relativement loin.
16 Sont également considérés comme des fonctionnaires les juges privés extra-étatiques désignés par accord entre les parties pour arbitrer ou trancher des litiges (de droit privé). La mention explicite des arbitres dans le texte de l'art. 322ter CP est nécessaire, car les arbitres n'exercent pas de souveraineté, même en cas de sentence arbitrale exécutoire. Les « impartiaux » lors de compétitions sportives ne comptent pas comme arbitres au sens de l'art. 322ter CP ; le cas échéant, les éléments constitutifs de l'infraction de corruption privée selon l'art. 322octies s. CP peuvent toutefois être remplis en cas d'octroi d'avantages indus à des impartiaux.
3. Experts officiellement désignés
17 Par experts officiellement désignés, on entend les spécialistes qui, en raison de leurs connaissances particulières dans un domaine spécifique, prêtent leur concours aux autorités judiciaires pour établir des faits juridiquement pertinents.
4. Traducteurs et interprètes commis d'office
18 Sont considérés comme traducteurs et interprètes commis d'office les auxiliaires des autorités et des tribunaux qui traduisent des déclarations et des documents en langue étrangère. Le droit de procédure cantonal et fédéral détermine les modalités.
5. Membres de l'armée
19 Sont considérées comme membres de l'armée toutes les personnes qui effectuent un service militaire en vertu de l'obligation générale de servir ou à titre volontaire. En font partie tous les officiers, sous-officiers, appointés et soldats de l'armée, du service féminin militaire et du service de la Croix-Rouge.
20 Les membres de l'armée ne sont mentionnés que pour les délits de corruption active, car la punissabilité de la corruption passive par des membres de l'armée est exclusivement régie par les art. 142 s. CPM. CPM sont réglés.
III. Avantage indu
A. Avantage
21 Le moyen d' infraction des délits de corruption est l'avantage indu que la personne qui corrompt accorde à la personne corrompue. Sont visés aussi bien les avantages en faveur de la personne corrompue elle-même que ceux en faveur d'un tiers.
22 Sont considérés comme avantages indus tous les dons non rémunérés, qu'ils soient de nature matérielle ou immatérielle.
1. Avantage matériel
23 L'avantage est matériel lorsqu'il entraîne une amélioration économique ou juridique objectivement mesurable. On pense en premier lieu aux prestations en espèces, aux prestations en nature ou aux avantages ayant une certaine valeur marchande, ainsi qu'à l'abandon de créances. L'amélioration juridique peut notamment consister en l'évitement d'une peine ou en la prolongation d'un délai. Dans la pratique, on essaie souvent de camoufler la gratuité de la libéralité par la conclusion d'actes fictifs. Les contrats de conseil fictifs, les factures surévaluées ou l'octroi de prêts non conformes au marché sont des pratiques courantes. De telles transactions sont qualifiées d'avantages lorsque la prestation et la contre-prestation ne correspondent pas économiquement. Les conditions habituelles du marché doivent alors servir de critère.
2. Avantage immatériel
24 Un avantage est immatériel lorsqu'il s'agit d'avantages sociaux ou professionnels, d'un soutien électoral, d'un mariage avantageux, d'une promotion et d'honneurs ou de faveurs sexuelles. La doctrine critique cette définition comme étant trop large, car tout peut en fait être considéré comme un avantage immatériel. De plus, la plupart des avantages immatériels sont au moins indirectement mesurables matériellement.
25 Ne sont pas considérés comme des avantages immatériels le fait d'accepter un barbecue commun ou une sortie.
26 Selon l'opinion défendue ici, il n'est pas déterminant, pour admettre l'existence d'un avantage, de savoir si cet avantage peut être obligatoirement qualifié de matériel ou d'immatériel. Ce qui est déterminant, c'est que le bénéficiaire de la subvention ressente une amélioration juridique, économique ou personnelle objectivement mesurable grâce à l'octroi de cet avantage.
3. Autres remarques
27 La simple compensation de dépenses occasionnées au bénéficiaire par l'exécution d'un acte contraire à ses obligations ou relevant de son pouvoir d'appréciation ne constitue pas un avantage, car il n'y a pas d'amélioration juridique ou factuelle. Le remboursement (a posteriori) de frais effectivement engagés et supportés par le bénéficiaire lui-même, même à l'occasion d'un acte administratif contraire à ses devoirs, ne constitue donc pas une libéralité. Toutefois, si le donateur dépasse, même de manière minime, les dépenses du bénéficiaire, cela doit être considéré comme un avantage. En outre, il convient de souligner que l'octroi ultérieur d'un avantage pour un manquement au devoir commis antérieurement ne constitue pas un acte de corruption.
28 Cela résulte de ce que l'on appelle l'exigence de futur. Cela signifie que l'octroi de l'avantage indu doit viser un acte ou une omission contraire aux devoirs de l'agent public qui n'aura lieu qu'à l'avenir. La question de savoir si la corruption d'agent public requiert une exigence de caractère futur est controversée dans la doctrine ; alors qu'une partie de la doctrine rejette l'exigence de caractère futur, d'autres voix dans la doctrine et la jurisprudence critiquent fortement cette opinion.
29 L'art. 135 al. 1 aCP prévoyait encore expressément que l'acte administratif contraire aux obligations devait être un acte administratif futur. Bien que cette disposition expresse ait été abrogée lors de la révision du droit pénal de la corruption, il convient, selon le point de vue défendu ici, de maintenir impérativement l'exigence du caractère futur. Une récompense ultérieure d'un acte ou d'une omission contraire aux devoirs de l'agent public n'est pas en mesure de toucher le bien juridique protégé en l'espèce, car la confiance de la collectivité dans l'objectivité de l'activité officielle n'est justement pas attaquée par un acte de corruption.
30 En cas d'abandon de la condition de l'avenir, il serait en outre douteux qu'il puisse y avoir un rapport d'équivalence (cf. à ce sujet n. 49 ss; une punissabilité sur la base de l'octroi d'un avantage selon l'art. 322quinquies CP est éventuellement envisageable, cf. OK-Baumgartner/Hurni, Art. 322decies N. 2 ff.)
31 Il suffit qu'une activité contraire aux devoirs ait lieu sans l'octroi d'un avantage indu, mais qu'un tel avantage ait déjà été convenu, pour satisfaire aux exigences de la condition de l'avenir. Ce cas de figure répond à l'infraction de promesse d'un avantage indu (cf. n. 37).
B. Inconvenance
32 Pour que l'octroi d'un avantage dans le cadre de la corruption d'agents publics soit punissable, il doit s'agir d'un avantage indu.
33 Un avantage est indu lorsque le bénéficiaire de l'avantage n'a pas le droit de l'accepter. « Inconvenant » et “illicite” peuvent donc être utilisés comme synonymes.
34 En revanche, pour qu'un avantage soit légitime, il n'est pas nécessaire que l'agent public ait un droit légal direct à l'acceptation de l'avantage. Ainsi, les avantages accordés sur la base d'un contrat sont également légitimes, pour autant que la loi ou les règles administratives des autorités (code de conduite) le permettent. En outre, l'art. 322decies al. 1 CP contient des dispositions spéciales sur les avantages approuvés par un tiers ou de faible importance et conformes aux usages sociaux, qui ne sont jamais indus (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322decies n. 2 ss.).
IV. Acte de l'infraction
35 L'acte au sens strict consiste enfin en l'offre, la promesse ou l'octroi de l'avantage indu par le corrupteur à l'agent public, en sa faveur ou en faveur d'un tiers. L'acte peut être explicite ou implicite.
A. Offrir, promettre ou accorder
36 La variante d'action consistant à offrir comprend la proposition de conclure un contrat de corruption. Il s'agit donc d'une déclaration de volonté unilatérale de la part du corrupteur, dont le contenu est d'accorder au destinataire un avantage indu pour un acte ou une omission contraire aux devoirs de l'agent public. L'offre d'un avantage indu est une déclaration de volonté qui doit être reçue ; le corrupteur est tenu de fournir l'avantage en acceptant l'offre. La question de savoir si la prestation contractuelle d'un avantage indu par l'acceptation de l'offre par l'agent public peut faire l'objet d'une exécution (forcée) sur le plan du droit civil n'est pas décisive.
37 L'alternative de l'acte de la promesse représente le stade contractuel (de négociation) au cours duquel l'avantage indu a été offert et accepté par le bénéficiaire potentiel de l'avantage. Les parties ont donc convenu de l'acte d'engagement corrupteur. Le stade avancé de la corruption par rapport à la variante de l'acte consistant à offrir l'avantage indu n'a aucune influence sur le niveau abstrait de la peine. Tout au plus, le stade avancé de l'infraction est pris en compte dans le cadre de la gravité objective de l'élément constitutif de l'infraction, ce qui augmente la peine.
38 Enfin, on parle de la variante d'acte consistant à octroyer un avantage indu lorsque, après le stade de la promesse d'un avantage indu, cet avantage est également remis. Le corrupteur exécute alors la prestation convenue et due dans le cadre du contrat de corruption avec l'agent public en faveur de ce dernier ou d'un tiers. Le message relatif à la révision du droit pénal de la corruption énumère déjà les avantages indus accordés aux proches d'un agent public comme un acte punissable. Des difficultés de délimitation apparaissent notamment lorsque l'avantage indu est offert, promis ou octroyé à une organisation sociale ou à but idéal dont l'agent public n'est pas proche. Selon le point de vue défendu ici, la notion de tiers doit impérativement être interprétée de manière large. Ainsi, la confiance du public dans l'objectivité des activités officielles est également lésée lorsque l'agent public prend une décision discrétionnaire sur la base d'incitations non objectives en faveur d'une organisation à but idéal dont l'agent public est proche sans raisons objectives. On peut penser ici, par exemple, à un accord selon lequel l'agent public, grand supporter d'un club de football, effectue un acte discrétionnaire en faveur d'une personne corrompue qui, en contrepartie, verse une somme d'argent à ce club de football. Il s'agit ici d'un avantage indu en faveur d'une organisation sociale qui n'est pas proche de l'agent public pour des raisons objectives.
B. Tentative
39 La manière dont une tentative de corruption d'agent public doit être conçue, respectivement l'intensité ou la précision avec laquelle l'agent public doit avoir reçu l'offre de corruption, n'est pas entièrement clarifiée. Les variantes de l'offre et de la promesse constituent toutes deux la promesse d'un avantage, sans que l'avantage ait (déjà) été transmis. L'acceptation de l'offre par l'agent public n'est pas nécessaire pour que le délit soit consommé ; il suffit que l'offre soit effectivement parvenue à l'agent public. Le délit est consommé avec l'offre et la réception de l'offre. En revanche, la question de savoir si l'agent public doit avoir effectivement pris connaissance de l'offre est controversée. Selon le point de vue défendu ici, il n'existe pas d'arguments convaincants expliquant pourquoi l'alternative de l'acte d'offre nécessite que l'agent public prenne connaissance de l'offre pour que celle-ci soit consommée. Au contraire, il doit suffire que l'offre de corruption parvienne dans la zone d'accès de l'agent public pour que l'alternative de l'offre soit réalisée ; dans ce cas, le corrupteur a fait tout ce qui est nécessaire de son côté pour réaliser le délit. Les délits de corruption sont donc des délits de communication.
40 Cela signifie que, selon les auteurs, une tentative de corruption active d'agent public ne peut être possible que si l'offre faite n'atteint pas l'agent public, quelle qu'en soit la raison, ou si elle n'a pas pu pénétrer dans la zone d'accès de l'agent public. Dès que l'offre de corruption a atteint la zone d'accès de l'agent public, l'acte du corrupteur est consommé et celui-ci doit être sanctionné pour corruption active d'agent public consommée. Dans les alternatives de la promesse et de l'octroi, l'agent public a obligatoirement pris connaissance de l'offre du corrupteur et l'a même acceptée, raison pour laquelle la question discutée ci-dessus concernant ces alternatives ne se pose pas. En cas d'affirmation de ces alternatives d'action, il y a toujours un délit consommé (et terminé).
41 Tant que le corrupteur n'a pas encore commencé à communiquer l'avantage indu à l'agent public, il ne s'agit que d'un acte préparatoire non punissable. On peut penser, par exemple, au cas où le corrupteur a écrit et signé une lettre proposant un avantage indu à l'agent public, mais ne l'a pas encore envoyée. Dans ce cas, il s'agit d'un acte préparatoire non punissable. Dès que l'auteur de la corruption a envoyé la lettre, mais que la poste la perd, il y a tentative de corruption active d'agent public. Si la poste distribue la lettre et que l'agent public la reçoit, il s'agit dans ce cas d'une corruption active d'agent public consommée et punissable ; ceci est également valable si l'agent public met la lettre au vieux papier sans l'ouvrir.
V. Contrepartie
42 La promesse, l'offre ou l'octroi de l'avantage indu doit être lié à une contrepartie de l'agent public qui découle de son activité officielle.
A. Lien avec l'activité officielle
43 La contrepartie de l'agent public doit être liée à son activité officielle, sans quoi il ne peut y avoir de corruption d'agent public. Dans un tel cas, il faudrait tout au plus examiner la corruption privée, dans la mesure où l'agent public se trouve dans une relation supplémentaire de droit privé avec un principal.
44 La doctrine dominante suit une définition large de l'acte officiel. Il n'y a donc pas toujours un lien avec l'activité de l'office uniquement lorsque l'agent public agit dans le cadre de son domaine de compétence proprement dit, mais cela peut déjà être le cas lorsque l'acte de l'agent public est possible simplement en raison de sa position au sein de l'office. Par conséquent, il suffit que les actes soient accomplis en dehors du domaine de compétence de l'agent public pour qu'il y ait un lien avec l'activité de l'office, pour autant que l'imputabilité à « son » autorité soit possible. Une compétence décisionnelle proprement dite de l'agent public dans une affaire concrète n'est pas nécessaire.
B. Contrepartie au sens strict
45 L'acte ou l'omission exécuté ou exigé par l'agent public doit soit être contraire à ses devoirs, soit relever de son pouvoir d'appréciation.
1. Décisions ou omissions contraires aux obligations
46 Un acte ou une omission d'un agent public est contraire à ses devoirs, dans la mesure où il contrevient à une norme (de droit public) qui décrit le comportement conforme aux devoirs de l'agent public. La violation d'une directive de service ou d'une ordonnance administrative peut également constituer un manquement aux devoirs. Les activités purement extra-professionnelles ne constituent en revanche pas un manquement aux obligations.
47 Un cas particulier se présente en ce qui concerne les arbitres, car leur comportement conforme aux devoirs découle exclusivement de normes de droit privé ou de dispositions contractuelles. Dans ce cas, les normes de droit privé et les dispositions contractuelles doivent être considérées comme des devoirs de fonction et leur violation par l'arbitre constitue un manquement aux obligations relevant du droit de la corruption.
2. Décisions discrétionnaires
48 La corruption d'agent public couvre également les actes ou omissions qui relèvent dupouvoir d'appréciation de l'agent public . Les décisions discrétionnaires sont toujours couvertes par la corruption d'agents publics, même si la décision discrétionnaire n'est pas contestable sur le fond ; l'existence d'un excès, d'une insuffisance ou d'un abus de pouvoir ou d'une inopportunité n'est pas requise. Par conséquent, la décision discrétionnaire est toujours considérée comme relevant du droit pénal de la corruption dès lors qu'elle repose sur des motifs étrangers à l'affaire ou sur une procédure erronée.
C. Rapport d'équivalence
49 Enfin, il ne peut y avoir corruption au sens pénal du terme que s'il existe un rapport d'équivalence entre l'avantage indu accordé par le corrupteur au bénéficiaire de l'avantage et la contrepartie fournie par l'agent public. L'agent public doit justement fournir sa contre-prestation, c'est-à-dire son activité officielle, en raison de la prestation de l'auteur de la corruption. Il doit donc y avoir un véritable accord illicite entre le corrupteur et l'agent public.
50 Il y a rapport d'équivalence lorsque l'avantage indu est offert précisément pour l'acte ou l'omission contraire aux devoirs de l'agent public. En d'autres termes, l'avantage doit être accordé en échange d'une violation d'obligation ou d'une décision discrétionnaire suffisamment déterminée ou déterminable. Il n'est toutefois pas nécessaire que cet acte contraire aux devoirs soit déjà concrètement établi dans le détail.
51 Pour la preuve d'un rapport d'équivalence, il n'est pas exigé que l'accord illicite soit concrètement déterminé pour chaque avantage et chaque acte contraire aux devoirs. Il suffit que l'acte de l'agent public soit déterminé , de par sa nature, par la convention d'injustice. Ce point de vue est également soutenu par la doctrine dominante, qui exige que la contrepartie soit déterminable, suffisamment définie ou connue au moins dans les grandes lignes dans son contenu matériel.
52 Les relations amicales entre le corrupteur et l'agent public n'excluent pas la corruption suite à l'octroi d'un avantage indu. Un rapport d'équivalence peut également exister dans une telle constellation.
VI. Eléments subjectifs de l'infraction
53 La corruption active d'agents publics est un délit intentionnel, le dol éventuel étant également suffisant. La connaissance et la volonté du corrupteur doivent se rapporter à la réalisation de tous les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, dont notamment le rapport d'équivalence.
VII. Concurrence
54 L'art. 322ter CP prime sur l'art. 168 CP (Corruption dans le cadre de l'exécution forcée).
55 L'art. 322ter CP exclut l'art. 322quniquies CP en tant qu'infraction subsidiaire.
56 L'art. 322ter CP et l'art. 322quater CP sont conçus en miroir, raison pour laquelle il n'est pas possible de fonder une participation ou une complicité à l'infraction inverse. Si la personne corrompue commet un acte punissable à la suite de la corruption, la corruption se trouve en concurrence idéale avec l'incitation à commettre un acte punissable. Les actes punissables envisageables sont l'art. 293 CP (publication de débats officiels secrets), l'art. 305 CP (favoritisme), l'art. 307 CP (faux témoignage), l'art. 312 CP (abus d'autorité), l'art. 314 CP (gestion déloyale des affaires publiques), l'art. 317 CP (faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques), l'art. 319 CP (évasion de prisonniers) et l'art. 320 CP (violation du secret de fonction).
57 Le rapport entre l'art. 322ter CP et la corruption d'agents publics étrangers ou la corruption de personnes privées est controversé dans la doctrine. Ainsi, Pieth admet une véritable concurrence en raison des différents biens juridiques. En revanche, Hilti estime qu'il n'y a pas de concurrence, car les infractions s'excluent mutuellement. Ce point de vue doit être suivi. Ainsi, il y a soit corruption d'un agent public suisse, soit corruption d'un agent public étranger. Si la personne impliquée dans la corruption ne peut pas être classée dans la catégorie des agents publics, il y a corruption d'une personne privée.
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