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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Mesure disciplinaire de l'avertissement
- III. Procédure disciplinaire
- Bibliographie
- Matériaux
En bref
Le droit disciplinaire est régi par une loi spéciale à l'art. 44a LPD. Cette disposition limite le cercle des mesures disciplinaires possibles selon le droit du personnel de la Confédération et ne met à la disposition du préposé que la mesure de l'avertissement. L'indépendance du préposé est ainsi respectée. Parallèlement, la commission judiciaire dispose, avec la mesure disciplinaire de l'avertissement, d'un instrument lui permettant de dénoncer un comportement contraire aux devoirs du préposé et de protéger la réputation et la fiabilité de l'autorité du PFPDT.
I. Généralités
A. Historique
1 L'art. 44a LPD a été inséré dans la LPD totalement révisée dans le cadre de l'initiative parlementaire CIP-N 21.443. Lors de ces travaux relatifs à la législation d'exécution sur les rapports de travail du préposé, il est apparu que certains compléments de la LPD totalement révisée étaient nécessaires. Le législateur a considéré - entre autres - que le droit disciplinaire était une disposition importante qui devait être clarifiée au niveau de la loi formelle.
B. Objectif de la norme
2 L'art. 44a LPD prévoit une dérogation au droit du personnel fédéral pour les rapports de travail du préposé dans le domaine du droit disciplinaire (cf. art. 43 al. 3, première phrase LPD). La plupart des mesures disciplinaires énumérées à l'art. 99 al. 2 et 3 OPers (en relation avec l'art. 25 al. 2 let. b et c LPers), qui peuvent être prises en cas de violation des obligations découlant du droit du travail, ne sont en effet pas compatibles avec la fonction du préposé ou pourraient compromettre son indépendance. Cela concerne notamment les réductions de salaire et les amendes, ainsi que la modification de l'étendue des tâches, des horaires ou du lieu de travail. Toutefois, le législateur n'a pas non plus voulu renoncer totalement à des mesures disciplinaires à l'encontre du préposé, car de telles mesures peuvent contribuer à garantir l'exercice conforme à la loi de la fonction.
3 L'art. 44a LPD doit être compris à la lumière de cette tension entre la préservation de l'indépendance et l'intérêt à une exécution de la fonction conforme à la loi. Cette disposition limite le cercle des mesures disciplinaires possibles selon le droit du personnel de la Confédération et ne met à la disposition du préposé que la mesure de l'avertissement.
II. Mesure disciplinaire de l'avertissement
4 Conformément à l'art. 44a LPD, la commission judiciaire peut prononcer un avertissement si elle constate que le préposé a violé les devoirs de sa charge. Elle dispose ainsi d'un instrument qu'elle doit utiliser pour garantir la réputation et la fiabilité du PFPDT. Par un avertissement, "l'employeur fait comprendre à l'employé qu'il n'est pas disposé à continuer d'accepter le comportement reproché et qu'il entend prendre des mesures plus sévères en cas de répétition ou de poursuite du comportement reproché".
5 Contrairement à la révocation selon l'art. 44 al. 3 let. a LPD, un avertissement ne doit pas nécessairement reposer sur une violation grave des devoirs de fonction. La formulation de la loi semble autoriser un avertissement pour tout type de violation des devoirs de fonction. Au regard du principe de proportionnalité, un avertissement doit toutefois être approprié et nécessaire pour rétablir l'exercice correct de la fonction par le préposé. Selon les explications de la CIP-N relatives à l'initiative parlementaire 21.443, un avertissement pourrait par exemple entrer en ligne de compte si le préposé enfreint les dispositions relatives à l'activité accessoire (art. 47 LPD) ou à l'acceptation de cadeaux ou d'autres avantages (art. 1 al. 2 de l'Ordonnance de l'Assemblée fédérale du 17.6.2022 sur les rapports de travail du chef du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence [ci-après "Ordonnance sur les rapports de travail du préposé"] en relation avec la loi sur la protection des données). Art. 93 f. OPers). En revanche, la commission judiciaire ne peut pas prononcer d'avertissement si elle estime que le préposé fixe de mauvaises priorités dans l'accomplissement de ses tâches. Cela constituerait une ingérence dans l'exercice de la fonction incompatible avec l'indépendance du préposé.
6 En tant que mesure disciplinaire, l'avertissement suppose toujours une faute. Le ou la préposé(e) doit donc avoir agi intentionnellement ou au moins par négligence.
III. Procédure disciplinaire
7 La commission judiciaire est compétente pour prononcer l'avertissement à l'encontre du ou de la préposé(e). Cela correspond à l'art. 2 al. 3 de l'ordonnance sur les rapports de travail du préposé, selon lequel la commission judiciaire prend les décisions de l'employeur qui ne relèvent pas de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies). Si la commission judiciaire parvient à la conclusion que le comportement incriminé constitue une violation grave des devoirs de fonction au sens de l'art. 44 al. 3 let. a LPD, elle peut proposer à l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) de révoquer le préposé.
8La procédure disciplinaire contre le préposé est régie par les dispositions (applicables à titre subsidiaire) du droit du personnel de la Confédération (art. 1 al. 2 de l'ordonnance concernant les rapports de travail du préposé).
9 L'avertissement ne peut être prononcé qu'après une enquête disciplinaire (art. 99 al. 1 OPers). L'art. 98 OPers s'applique à l'enquête disciplinaire : selon cette disposition, la commission judiciaire ouvre l'enquête disciplinaire et désigne la personne qui sera chargée de l'enquête. Il peut également s'agir d'une personne externe (art. 98 al. 1 OPers).
10 La loi sur la procédure administrative est applicable à la procédure disciplinaire (art. 98 al. 2 OPers). Cela signifie en particulier que l'établissement des faits par la commission judiciaire est également régi par les dispositions de la PA, notamment en ce qui concerne la récusation (art. 10 PA), le principe de l'instruction et les moyens de preuve (art. 12 et art. 14 ss PA), l'obligation de collaborer du ou de la préposé-e (art. 13 PA) ainsi que les droits procéduraux du ou de la préposé-e (en particulier le droit de consulter le dossier et d'être entendu ; art. 26 ss PA). PA).
11 L'avertissement doit prendre la forme d'une décision au sens de l'art. 5 PA (art. 34 LPers). Le ou la préposé(e) peut contester l'avertissement de la Commission judiciaire devant le Tribunal administratif fédéral (art. 36 al. 1 LPers).
L'avis exprimé reflète l'opinion personnelle des auteurs et n'engage pas l'Office fédéral de la justice.
Bibliographie
Baeriswyl Bruno, Kommentierung zu Art. 44a DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2023.
Petermann Büttler Judith, Kommentierung zu Art. 44a DSG, in: Bieri Adrian/Powell Julian (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Orell Füssli Kommentar, Zürich 2023.
Matériaux
Botschaft des Bundesrates vom 15.9.2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz (BBl 2017 S. 6941).
Bericht der SPK-N vom 27.1.2022 zur parlamentarischen Initiative 21.443 «Verordnung über das Arbeitsverhältnis der Leiterin oder des Leiters des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten» (BBl 2022 S. 345).