I. Aperçu historique général de l’origine de la norme

1 Avant l’entrée en vigueur de l’EIMP, la procédure d’extradition permettait, suivant la nature des allégués, soit à l’administration, soit au Tribunal fédéral de statuer

. Il n’existait aucune réglementation pour les autres types de coopération pénale, soit les autres actes d’entraide (appelée également « petite » entraide ou entraide « accessoire »), la délégation de la poursuite pénale et de la répression d’une infraction et l’exécution de décisions pénales étrangères.

2 Dans la pratique, la répartition des compétences dépendait de la nature juridique des questions à trancher : les autorités cantonales, habilitées par les codes de procédure cantonaux, tranchaient les questions de l’application et la portée des prescriptions de procédure et, en général, la Division de la police statuait sur les questions relatives aux relations internationales, aux conditions et aux restrictions de l’entraide

. De plus, la Division de la police pouvait attaquer les décisions des autorités cantonales par le biais d’une dénonciation adressée à l’autorité fédérale de surveillance. Les décisions de la Division de la police pouvaient, quant à elles, être attaquées par le biais d’un recours administratif.

3 Comme cela ressort du Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'une loi sur l'entraide internationale en matière pénale et d'un arrêté fédéral sur les réserves relatives à la convention européenne d'extradition du 8 mars 1976 (ci-après: « le Message du Conseil fédéral du 8 mars 1976 »), cette répartition des compétences n’était pas satisfaisante : il était en effet possible que, dans la même affaire, tant le Conseil fédéral que le Tribunal fédéral soient compétents pour rendre une décision. En outre, dans les autres actes d'entraide, la compétence n'était pas claire, ce qui créait le risque que, si la première autorité saisie était incompétente, le recours soit ensuite rejeté par l'autre autorité pour dépôt tardif

. L’opinion publique s’intéressant par ailleurs de plus en plus à certaines problématiques de l’entraide judiciaire internationale – notamment la protection du domaine secret –, les cas de recours augmentaient. Il s’imposait de mettre en place « une réglementation uniforme et judicieuse pour tous les modes de collaboration » . Le Conseil fédéral décidait alors que l’article 12 EIMP, devenu par la suite l’article 16, octroierait une compétence à l’administration fédérale pour l'exécution de la procédure d'extradition. S’agissant des autres cas d’entraide, leur exécution était confiée aux cantons pour des motifs d’opportunités – la Confédération ne disposait d’organes idoines que dans des cas spéciaux – et pour autant qu’une autorité fédérale n’était pas compétente.

4 Il est intéressant de noter que cet article, tout comme l’article 17 EIMP, s'inspirait, dans une large mesure, de l'article 3 de la Loi fédérale relative au traité conclu avec les États-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale du 3 octobre 1975

(ci-après: LTEJUS).

II. Modification de la norme

5 La seule modification de cet article, depuis l’entrée en vigueur de l’EIMP le 1^er janvier 1983, concernait son alinéa 2, abrogé le 13 juin 2008 avec effet au 1^er janvier 2011, ensuite de l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005

. En effet, l’article 54 CPP a rendu obsolète cet alinéa en prévoyant que, lorsqu’un canton est saisi d’une demande d’entraide judiciaire internationale, le ministère public du canton concerné est compétent pour l’exécution des tâches qui en découlent.

III. L’article dans son contexte

6 L’article 16 EIMP se situe dans la première partie de la loi, plus précisément au chapitre 3 qui règle la procédure en Suisse et renferme les prescriptions qui découlent de la nature juridique spéciale de l’entraide judiciaire internationale en matière pénale.

7 Dans cette première partie de la loi, on trouve les dispositions générales de la loi. Le chapitre 1 détermine le champ d’application de la loi (l’objet et les limites de la coopération, l’irrecevabilité de la demande, les dispositions spéciales, le système de gestion de personnes, de dossiers et d’affaires, la protection des données personnelles), le chapitre 2 concerne le droit applicable, le chapitre 3 vise à légiférer sur la procédure en Suisse (les autorités et attributions, ce qui nous intéresse ici, et la protection juridique) alors que le chapitre 4 vise la procédure entre États.

8 Le chapitre 3, qui contient deux sections, décrit les autorités compétentes en Suisse pour l’entraide judiciaire internationale en matière pénale, cite leurs attributions (section 1), et prévoit la protection juridique pour la personne poursuivie et les autres personnes concernées par une mesure d’entraide ou le lésé qui assiste à des investigations (section 2).

9 L’article 16 EIMP, qui concerne les autorités cantonales, précède l’article 17 qui prévoit les compétences des autorités fédérales. On comprend de cette systématique que la procédure d’entraide judiciaire ordinaire est du ressort, en première ligne, des autorités cantonales.

10 Pour la procédure d’extradition, la compétence des autorités cantonales est toutefois collaborative, l’OFJ traitant celles-ci d’une façon exclusive avant de les transmettre, pour exécution, aux autorités cantonales compétentes.

11 Pour la petite entraide, la poursuite pénale par délégation et l’exécution des décisions, les autorités cantonales sont compétentes, sous la surveillance de la Confédération lorsque l’EIMP est applicable. La compétence cantonale est donc prévue ab initio pour les autres actes d’entraide. L’OFJ a une compétence résiduelle, notamment pour les demandes tendant à obtenir une garantie de réciprocité (art. 17 al. 3 EIMP) ou lorsqu’un traité conclu par la Suisse institue la compétence de l’OFJ en qualité d’autorité centrale, ce qui est le cas avec les États-Unis d’Amérique (art. 28 du Traité entre la Confédération suisse et les États‑Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale conclu le 25 mai 1973

) et – pour les demandes d’entraide judiciaire relatives à des cas de crime organisé, de corruption et d’autres crimes graves – l’Italie (art. XVIII de l’Accord entre la Suisse et l’Italie en vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et d’en faciliter l’application conclu le 10 septembre 1998). L’OFJ a également une fonction opérationnelle en cas d’urgence, où il est compétent pour ordonner des mesures provisionnelles (art. 18 al. 2 EIMP).

IV. Commentaire de l’article

A. Généralités

12 L’article 16 alinéa 1 première phrase EIMP prévoit, conformément à l’article 17 alinéa 2 EIMP, que les autorités cantonales collaborent à l’exécution de la procédure d’extradition pour laquelle l’OFJ est compétent

. On comprend donc que l’OFJ est l’autorité compétente pour les demandes d’extradition. En soutien à cette compétence fédérale, les autorités cantonales exécutent les mesures ordonnées par l’OFJ. Ces mesures sont alors considérées comme étant prises en exécution du droit fédéral applicable. Notamment, les autorités cantonales sont – sur ordre de l’OFJ – en charge de détenir la personne visée par la demande d’extradition, procéder aux auditions et potentiellement, au terme de la procédure d’extradition, d’exécuter la remise de la personne concernée à l’État requérant.

13 L’article 16 alinéa 1 deuxième phrase EIMP octroie la compétence primaire des autorités cantonales pour l’exécution des demandes concernant les autres actes d’entraide. L’OFJ a alors une fonction de délégation et coordination vis-à-vis des autorités cantonales. Dans certains cas toutefois, lorsqu’un traité bilatéral le prévoit, l’OFJ se voit accorder une compétence primaire pour exécuter des demandes d’entraide (cf. chapitre IV B 2 infra).

14 L’article 16 alinéa 1 troisième phrase EIMP rappelle que les cantons sont placés sous la surveillance de la Confédération lorsque cette loi est applicable. L’OFJ est ainsi chargé de surveiller l’application de l’EIMP et dispose, de ce fait, d’un droit d’attaquer les décisions cantonales et fédérales (art. 25 EIMP).

15 Comme indiqué préalablement (cf. chapitre II supra), l’article 16 alinéa 2 EIMP a été abrogé le 1^er janvier 2011 ensuite de l’entrée en vigueur de l’article 54 alinéa 1 CPP rendant obsolète cet alinéa.

B. Répartition des compétences entre l’OFJ et les autorités cantonales et fédérales

1. En matière d’extradition

a. Les demandes d’extradition étrangères

16 L’OFJ est compétent pour recevoir les demandes d’extradition, soit la remise à l’État requérant – aux fins de poursuite pénale ou d’exécution d’une sanction privative de liberté – de personnes à l’État qui a le droit de connaître de l’infraction et qui demande l’extradition (art. 32 EIMP).

17 L’OFJ décide s’il peut entrer en matière sur la demande et à quelles conditions (art. 43 EIMP), confie aux autorités cantonales ou fédérales les éventuelles mesures à prendre (art. 44 ss EIMP) et statue, en première instance, sur l’extradition (art. 55 EIMP).

18 Les cantons assistent cette autorité dans l’exécution de la demande d’extradition, en exécutant les mesures provisoires (art. 44ss EIMP), en procédant aux arrestations et saisies (art. 47 ss EIMP) et en accordant le droit d’être entendu à la personne poursuivie (art. 52 ss EIMP). On peut ainsi qualifier d’opérationnelle la compétence des cantons, l’OFJ ne disposant pas des moyens nécessaires pour exécuter lui-même les demandes d’extradition

.

b. Les demandes d’extradition suisses

19 L’OFJ présente les demandes de recherche émises par la Suisse sur requête d’une autorité cantonale ou fédérale de poursuite pénale ou d’exécution des peines et les transmet par le biais du Système d’information Schengen (SIS) ou l’intermédiaire d’Interpol (art. 30 al. 2 EIMP). Lorsque le lieu de séjour de la personne est connu ou présumé, l’OFJ adresse directement la demande de recherche à l’état de séjour.

20 Une fois la personne recherchée arrêtée, l’OFJ présente la demande formelle d’extradition, qui contient, selon les dispositions conventionnelles, des indications sur la personne recherchée, un mandat d’arrêt ou un jugement entré en force et exécutoire, les dispositions pénales applicables, les éventuels moyens de preuve (une exigence, en général, pour les demandes adressées à des États dits de Common Law) et, si nécessaire, une traduction des documents, à l’État requis dans le délai prévu.

21 L’OFJ peut notamment refuser de transmettre une demande d’extradition si l’importance de l’infraction ne justifie pas la procédure (art. 30 al. 4 EIMP). L’autorité cantonale peut alors recourir contre la décision de l’OFJ de ne pas présenter une demande (art. 25 al. 3 2^e phr. EIMP).

2. Les autres cas d’entraide

22 Pour les autres cas d’entraide, la procédure est de la compétence, en première ligne, des autorités cantonales, qui procèdent à un examen préliminaire de la demande (art. 80 EIMP) et l’exécutent (art. 80a ss EIMP). À noter que les dispositions de l’EIMP restent applicables lorsque la Suisse est liée avec l’État requérant par un traité d’entraide, sauf si le traité contient des dispositions spécifiques qui primeraient sur celles de l’EIMP (par exemple, l’art. 9 2^e P.A. CEEJ qui régit l’audition par vidéoconférence).

23 Lorsqu’un accord international, bilatéral ou multilatéral, permet aux autorités judiciaires de l’État requérant d’adresser directement leur demande d’entraide aux autorités judiciaires de l’État requis, l’autorité judiciaire cantonale ou fédérale compétente reçoit directement la demande d’entraide étrangère

et, au terme de l’exécution de la demande, transmet les actes d’exécution à l’État requérant, en précisant la réserve de spécialité habituelle (art. 78 al. 1 EIMP). On peut citer à cet égard l’art. 4 al. 1 2^e P.A. CEEJ qui remplace l’art. 15 CEEJ et autorise la transmission directe entre autorités judiciaires, sans devoir passer par le Ministère de la justice de la partie requise, soit l’OFJ en ce qui concerne la Suisse. Cette exception ne concerne toutefois pas les demandes de transfèrement temporaire de personnes détenues au sens des art. 11 CEEJ et 13 2^e P.A. CEEJ qui doivent être adressées, dans tous les cas, par le Ministère de la justice de l’État requérant, au Ministère de la justice de l’État requis et renvoyées par la même voie.

24 En l’absence d’accord prévoyant la transmission directe à l’autorité compétente ou notamment lorsque l’État requérant ne connaît pas l’autorité judiciaire compétente, l’OFJ reçoit les demandes étrangères (art. 27 al. 2 et 78 al. 1 EIMP in fine). Dans cette hypothèse, l’OFJ examine sommairement la recevabilité de la demande quant à la forme et transmet celle-ci pour exécution à l’autorité cantonale ou fédérale compétente, à moins que la demande soit manifestement irrecevable (art. 78 al. 2 EIMP). Pour l’examen sommaire et la délégation à l’autorité d’exécution, l’OFJ dispose d’une grande marge d’appréciation et sa décision de délégation à l’autorité d’exécution n’est pas attaquable séparément (art. 78 al. 4 EIMP et art. 14 OEIMP).

25 En cas d’urgence, l’OFJ a la compétence pour ordonner les mesures provisoires nécessaires (art. 18 al. 2 EIMP).

26 La compétence cantonale est déterminée principalement selon le lieu où les actes d’exécution doivent être exécutés. Par exemple, les autorités cantonales sont compétentes pour effectuer l’audition d’une personne domiciliée sur son territoire ou pour perquisitionner les locaux d’une société ayant son siège dans son canton. L’OFJ peut également décider de confier l’exécution de la demande d’entraide au canton qui conduit une procédure nationale liée à la demande d’entraide ou à l’autorité qui serait compétente si l’infraction avait été commise en Suisse (art. 17 al. 4 et 79 al. 2 EIMP). En principe, cette dernière hypothèse concerne des infractions soumises à la jurisprudence fédérale (art. 23 CPP) et, partant, conduit à la compétence du Ministère public de la Confédération

27 Lorsque l’exécution de la demande d’entraide nécessite des investigations dans plusieurs cantons ou qu’elle concerne également une autorité fédérale, l’OFJ peut désigner un canton directeur (art. 79 al. 1 EIMP). L’OFJ peut en outre décider de statuer lui-même sur l’exécution de l’entraide lorsque l’autorité cantonale compétente n’est pas en mesure de rendre une décision dans un délai raisonnable ou dans des cas complexes ou d’une importance particulière (art. 79a al. 1 EIMP).

28 L’autorité cantonale compétente est le Ministère public (art. 55 al. 1 CCP), voire le tribunal pendant les débats (art. 55 al. 2 CPP). Le droit cantonal d’application du CPP prévoit quel Ministère public est compétent (par exemple : le Ministère public central dans le canton de Vaud est compétent pour recevoir et exécuter les commissions rogatoires provenant d’une autorité étrangère au canton ou encore présenter une demande d’extradition auprès de l’OFJ

).

29 La procédure pour les autorités administratives fédérales est régie par analogie par la PA ; les autorités cantonales appliquent quant à elles par analogie le droit administratif cantonal (art. 12 al. 1 EIMP). Les actes de procédure sont régis par le CPP (art. 12 al. 1 EIMP), complété par la LOAP (art. 1 al. 1 LOAP via art. 12 al. 1 EIMP).

30 L’OFJ est chargé de surveiller les autorités cantonales (art. 16 EIMP). Dans ce rôle, l’OFJ peut décider d’attaquer les décisions cantonales devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 25 al. 1 et 3 et 80h let. a EIMP). Afin que l’OFJ puisse exercer son rôle d’autorité de surveillance, les décisions cantonales et fédérales rendues en matière d’entraide pénale internationale, tout comme celles de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, doivent lui être communiquées (art. 5 OEIMP

). En outre, en cas de retard dans la procédure ou de refus de statuer, l’OFJ peut interpeler l’autorité cantonale et solliciter des informations sur l’état de la procédure, les raisons de l’éventuel retard et les mesures envisagées (art. 17a al. 2 EIMP). En cas de refus injustifié, l’OFJ peut intervenir auprès de l’autorité de surveillance compétente (art. 17a al. 2 EIMP) ou, en cas de refus de statuer ou si l’autorité tarde à se prononcer, former recours contre l’absence de décision, assimilée à une décision négative (art. 17a al. 3 EIMP). L’OFJ peut également décider de statuer lui-même sur l’exécution de la demande d’entraide judiciaire (art. 79a al. 3 let. c EIMP), aux frais du canton concerné (art. 13 al. 1^bis OEIMP).

31 Pour l’entraide judiciaire avec les États-Unis, l’OFJ est toujours compétent et agit alors en sa qualité d’Office central USA (art. 28 par. 1 TEJUS

et art. 1 ch. 3 et 5 LTEJUS). Les autorités de poursuites pénales cantonales et fédérales assistent l’OFJ dans l’exécution de ces demandes d’entraide.

3. La délégation de la poursuite pénale

a. À la Suisse

32 Lorsque l’extradition est exclue, que la personne poursuivie doit répondre en Suisse d’autres infractions plus graves et que l’État requérant donne la garantie de ne plus la poursuivre pour le même acte après qu’elle aura été acquittée ou qu’elle aura subi une sanction en Suisse, la Suisse peut réprimer à sa place un acte commis à l’étranger (art. 85 EIMP). Cette faculté « répond à des objectifs de bonne administration de la justice et de meilleur reclassement social »

et institue une alternative à l’extradition.

33 Une telle demande doit être adressée à l’OFJ qui décide, dans les affaires de juridiction pénale cantonale, après avoir consulté l’autorité de poursuite pénale, d’accepter la demande étrangère et transmettre le dossier de la demande à l’autorité de poursuite compétente (art. 91 al. 1 EIMP)

. Cette décision n’oblige pas l’autorité d’ouvrir une action pénale (art. 91 al. 3 EIMP), ni de condamner la personne poursuivie. Par la suite, l’autorité compétente est tenue d’informer l’Office fédéral de sa décision de donner suite ou non à la demande de délégation, de l’éventuelle sanction prononcée et son exécution et de toute autre décision prise et l’Office fédéral en informe l’État requérant (art. 36 al. 1 let. a à e OEIMP).

34 Lorsque la compétence est du ressort de la juridiction pénale fédérale, l’OFJ décide d’entente avec le ou la Procureur(e) général(e) de la Confédération de l’acceptation des demandes (art. 4 al. 4 OEIMP)

. Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque l’infraction est soumise à la juridiction suisse en vertu d’une autre disposition.

b. À l’État étranger

35 A la demande de la Suisse, un État étranger peut être invité à assumer la poursuite pénale d’une infraction relevant de la juridiction suisse si sa législation permet de poursuivre et de réprimer judiciairement cette infraction, dans deux hypothèses: a) si la personne poursuivie réside dans cet État, son extradition à la Suisse étant inopportune ou exclue, ou b) si la personne poursuivie est extradée à cet État et que le transfert de la poursuite pénale permet d’escompter un meilleur reclassement social (art. 88 EIMP).

36 La demande de délégation de la poursuite pénale est présentée par l’autorité suisse compétente, en principe le Ministère public compétent, à l’OFJ, qui la transmet ensuite à l’État étranger (art. 30 al. 2 EIMP). Sont exclues les demandes qui concernent l’Allemagne, l’Autriche et l’Italie, pays avec lesquels la Suisse a conclu des accords bilatéraux permettant d’adresser directement une demande de délégation de la poursuite pénale aux autorités de poursuite pénale compétentes.

37 Durant la procédure de délégation, il est du ressort de l’OFJ de décider du sort du séquestre

et cela également dans l’éventualité où la demande de délégation de la poursuite pénale est présentée directement à l’autorité étrangère, sans passer par l’OFJ.

4. L’exécution de décisions pénales étrangères

38 L’exécution de décisions pénales étrangères consiste à faire exécuter une décision pénale étrangère définitive – c’est-à-dire une condamnation à une peine ou à une mesure – par l’État requis

.

39 De nombreux États n’extradent pas leurs propres ressortissants et, de ce fait, il existe la possibilité, pour l’État requérant, de déléguer l’exécution de la sanction (peine ou mesure) au pays d’origine afin d’éviter que des personnes condamnées par une décision entrée en force et exécutoire ne se soustraient à la sanction. Il faut alors présenter au pays d’origine une demande d’exécution de la décision pénale.

a. Par la Suisse

40 L’OFJ est compétent pour statuer sur la demande, après avoir consulté l’autorité d’exécution, et, en cas d’acceptation, transmet la demande à l’autorité d’exécution

. La procédure d’exequatur est ensuite régie par le Code de procédure pénal.

b. Par un État étranger

41 Une décision pénale rendue en Suisse peut être déléguée pour exécution par un État étranger, dans le respect des conditions des articles 100 à 102 EIMP. L’OFJ est compétent pour décider de la délégation à l’étranger, sur requête de l’autorité cantonale ou fédérale (art. 30 al. 2 EIMP)

.

L’autrice a rédigé la présente contribution à titre personnel. Les appréciations et opinions présentées sont les siennes et n’engagent pas l'Office fédéral de la justice.

Lectures complémentaires

Moreillon Laurent (édit.), Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, Bâle 2004.

Donatsch Andreas/Heimgartner Stefan/Meyer Frank/Simonek Madeleine, Internationale Rechtshilfe, Zurich 2015.

Bibliographie

Bühlmann Doris, Kommentierung zu Art. 16 IRSG, in: Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (édit.), Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Bâle 2015.

Chatelain Roland, Problèmes relatifs à l'application de l'EIMP, RPS 1992 p. 170 ss.

Hurtado Pozo Jos, Droit pénal, Partie générale, Genève 2008.

Ludwiczak Glassey Maria, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, Bâle 2018.

Zimmermann Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5^e éd., Berne 2019.