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- I. Généralités
- II. Notion de petite entraide judiciaire et condition de nécessité, art. 63 al. 1 EIMP
- III. Mesures de petite assistance judiciaire, art. 63 al. 2 EIMP
- IV. « Procédure en matière pénale », art. 63 al. 3 EIMP
- V. Destinataires de l'entraide judiciaire mineure, art. 63, al. 4, EIMP
- VI. Entraide judiciaire en vue de la décharge de la personne poursuivie, art. 63, al. 5, EIMP
- Bibliographie
- Matériaux
I. Généralités
A. Historique de la norme
1 L'art. 63 EIMP n'a pas été modifié de manière significative depuis l'entrée en vigueur de la loi. Dans le cadre de la révision de l'EIMP de 1995, les exemples de mesures d'entraide judiciaire prévus à l'al. 2 ont été classés et complétés afin de mieux refléter l'activité des autorités d'exécution. Certaines formes d'obtention de preuves ont été expressément mentionnées (al. 2 let. b). La remise d'objets ou de valeurs patrimoniales en vue de leur confiscation ou de leur restitution, désormais réglée à l'art. 74a EIMP, a été mentionnée à l'art. 63, al. 2, let. d, EIMP. Pour des raisons de systématique, la remise a été déplacée à un autre endroit de l'EIMP (art. 20a EIMP).
2 Le projet EIMP contenait en outre une norme visant à réglementer plus précisément la protection de la sphère secrète, en particulier celle des tiers (art. 61 E-EIMP). C'est probablement pour cette raison que le message ne précisait pas la condition de la nécessité de l'acte d'entraide (art. 63 al. 1 EIMP), bien que l'interprétation de cette notion soit importante pour la protection de la sphère privée des personnes concernées par l'entraide. Dans la version de la loi entrée en vigueur, l'art. 61 P-EIMP ou une norme correspondante. L'interprétation de la notion de nécessité de l'acte d'entraide a donc été laissée à la jurisprudence (cf. principe de proportionnalité ci-dessous n. 17 ss).
B. Signification de la norme et lien avec d'autres dispositions
3 L'art. 63 EIMP définit la notion de petite entraide judiciaire (également appelée entraide accessoire). L'al. 1 contient également un ancrage important du principe de la proportionnalité de la mesure d'entraide judiciaire/de l'entraide judiciaire (cf. ci-dessous N. 17 ss).
4 L'art. 63 EIMP et l'ensemble de la troisième partie de l'EIMP ne contiennent que peu d'indications sur les mesures d'entraide judiciaire concrètes. Les actes de procédure doivent être accomplis conformément au droit de procédure pénale applicable, en vertu de l'art. 12, al. 1, EIMP. Les règles détaillées relatives à l'exécution des mesures concrètes (par ex. auditions, perquisitions) se trouvent donc en règle générale dans le CPP (autorité d'exécution : ministère public) ou dans la DPA (autorité d'exécution : autorité administrative fédérale).
5 Certaines mesures sont réglées plus en détail dans d'autres dispositions de l'EIMP et de l'OEIMP (par ex. notifications, art. 68 s. EIMP, art. 29 s. OEIMP ; remise de moyens de preuve, art. 74 EIMP ; saisie et remise en vue de la confiscation ou de la restitution, art. 74a EIMP, art. 33a OEIMP).
6 L'art. 75 EIMP précise qui peut présenter une demande de petite entraide judiciaire au sens de l'art. 63 EIMP («les autorités chargées de poursuivre les infractions ou de statuer dans d'autres procédures auxquelles la présente loi est applicable»).
7 En vertu de l'art. 75a EIMP, les autorités supérieures de police de la Confédération et des cantons peuvent également présenter en leur propre nom des demandes de petite entraide judiciaire lorsqu'il s'agit de mesures n'impliquant pas l'usage de la contrainte procédurale (art. 75a al. 2 let. a EIMP, cf. art. 35 OEIMP) et s'il ne s'agit pas de la remise de décisions pénales ou de dossiers pénaux (art. 75a al. 2 let. c EIMP). Ces cas relèvent systématiquement de la coopération de police. Si une autorité de police suisse est sollicitée, l'entraide est accordée sans décision finale (cf. art. 35 OEIMP). La personne éventuellement concernée par la mesure ne dispose d'aucun moyen de recours et la condition de la double incrimination n'est pas applicable.
8 En vertu de l'art. 63 al. 3 let. a EIMP, la petite entraide judiciaire est accordée pour la poursuite d'infractions visées à l'art. 1 al. 3 EIMP, c'est-à-dire dans les affaires pénales pour lesquelles le juge peut être saisi selon le droit de l'État requérant. L'art. 63 al. 3 let. b à d EIMP précise ce qu'il faut entendre par là et énumère des exemples de procédures liées à une procédure pénale dans lesquelles la petite entraide judiciaire peut être accordée (mesures administratives à l'encontre d'un délinquant, exécution de jugements pénaux, grâce et réparation pour détention injustifiée).
II. Notion de petite entraide judiciaire et condition de nécessité, art. 63 al. 1 EIMP
A. Contenu
9 L'art. 63 al. 1 EIMP précise l'étendue et le but de la petite entraide judiciaire.
1. Renseignements
10 La petite entraide judiciaire peut notamment consister en la communication de renseignements qui sont déjà à la disposition des autorités ou qui peuvent être obtenus sans recours à la contrainte. Il s'agit par exemple des informations figurant au casier judiciaire ou des informations sur l'identité ou le séjour d'une personne (cf. également art. 77, al. 2, EIMP). La communication de telles informations n'entraîne en règle générale aucune atteinte aux droits fondamentaux, ou seulement une atteinte minime. La communication d'informations sur le droit pénal ou la procédure pénale ne relève pas de la petite entraide judiciaire.
11 La communication de certains documents et informations peut également avoir lieu dans le cadre de la coopération policière mentionnée à l'art. 75a EIMP (cf. N. 7 ci-dessus).
2. Actes de procédure et autres actes officiels
12 En vertu de l'art. 63, al. 1, EIMP, l'entraide judiciaire restreinte comprend les actes de procédure admissibles selon le droit suisse. Entrent en ligne de compte diverses mesures qui ne sont pas mentionnées individuellement dans l'EIMP et auxquelles le droit de procédure pénale s'applique (cf. également art. 12, al. 1, EIMP). Il peut s'agir aussi bien de mesures de contrainte (par ex. perquisitions, cf. art. 196 ss et art. 241 ss CPP) que d'actes non coercitifs (notifications, cf. art. 68 et art. 69 al. 2 EIMP ; éditions).
13 Malgré ces éléments de procédure pénale, on considère que la procédure d'entraide judiciaire en général, et la procédure d'entraide judiciaire mineure en particulier, sont des procédures de nature administrative, dans lesquelles les règles de procédure pénale ne s'appliquent que lors de l'exécution de mesures de procédure pénale.
14 Les actes qui sont admissibles selon le droit de l'État requis ou en vertu d'un accord international, mais qui ne sont pas prévus par le droit pénal suisse, ne peuvent être accomplis.
15 Les «autres actes administratifs» n'ont pas été définis dans l'EIMP. En vertu de l'art. 25 OEIMP, la surveillance de personnes condamnées avec sursis ou libérées de leur peine avec sursis est également considérée comme un acte officiel. L'art. 271 CP est pertinent pour déterminer la notion d'« acte officiel ». Il punit l'exécution sur le territoire suisse, sans autorisation, d'actes destinés à un État étranger, lorsque ces actes sont destinés à une autorité ou à un fonctionnaire. Cela détermine indirectement quels actes de souveraineté doivent être accomplis dans le cadre de l'entraide judiciaire en vertu des principes de souveraineté et de territorialité.
B. Nécessité pour la procédure étrangère
16 Conformément à l'art. 63, al. 1, EIMP, les mesures doivent apparaître nécessaires à la procédure à l'étranger ou servir à la restitution du produit du crime.
17 La nécessité de la petite entraide judiciaire pour la procédure étrangère ou pour la remise du produit du crime détermine l'étendue de l'entraide judiciaire à fournir et est considérée comme l'expression du principe de proportionnalité. La mesure demandée doit tout d'abord être appropriée, nécessaire et proportionnée au sens strict. Deuxièmement, il doit exister un lien de connexité suffisant entre la mesure et la procédure pénale étrangère (interdiction de la recherche illicite de preuves/« fishing expeditions »).
18 Il n'est pas requis que l'autorité requérante ait épuisé ses propres possibilités d'obtenir des preuves (pas de subsidiarité de la petite entraide judiciaire en tant que telle).
1. Lien avec l'infraction
19 La demande d'entraide judiciaire, en particulier les faits exposés (cf. art. 28, al. 3, let. a, EIMP), doit permettre de constater l'existence d'un lien entre les mesures demandées et la procédure pénale étrangère.
20 L'autorité requérante doit être soutenue dans l'élucidation des faits par la prestation d'entraide judiciaire. Pour cette raison, il n'est pas exigé qu'elle expose les faits de manière exhaustive et sans aucune contradiction dans la demande d'entraide judiciaire.
21 L'autorité suisse requise est en principe liée par l'exposé des faits figurant dans la demande, à moins que ceux-ci ne soient « immédiatement réfutés par des erreurs manifestes, des lacunes ou des contradictions ». Une grande confiance est accordée à l'ensemble du contenu de la demande d'entraide judiciaire et aux descriptions fournies par l'État requérant.
22 Sur la base des informations contenues dans la demande d'entraide judiciaire, l'autorité requise doit être en mesure de vérifier la condition de la double incrimination si des mesures de contrainte au sens de l'art. 64 al. 1 EIMP ont été demandées et de vérifier s'il s'agit d'une infraction pour laquelle l'entraide judiciaire est admissible (cf. en particulier l'art. 3 EIMP).
23 Le lien de connexité fait défaut lorsque les mesures demandées « n'ont aucun rapport avec l'infraction poursuivie et sont manifestement inappropriées pour faire avancer l'enquête » et qu'elles ne sont « certainement pas pertinentes » pour la procédure à l'étranger. La pertinence potentielle des mesures pour la procédure à l'étranger suffit en principe.
24 L'appréciation des preuves, la constatation des faits et la décision sur la culpabilité de la personne poursuivie relèvent de la compétence du tribunal étranger compétent et non de l'autorité requise. L'État requis ne peut « se substituer à l'autorité chargée de l'enquête pour apprécier les preuves », car il « ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'utilité de certaines preuves dans la procédure étrangère ». ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'utilité de certaines preuves dans la procédure étrangère ». La décision quant à la nécessité des preuves demandées pour la procédure pénale est donc généralement laissée à l'État requérant et n'est remise en cause que dans des cas exceptionnels.
2. Obligation de coopérer lors de l'examen de la proportionnalité
25 Il appartient en principe à l'État requis de vérifier s'il existe un lien entre les mesures d'entraide judiciaire demandées et la procédure à l'étranger. La personne concernée par la mesure d'entraide judiciaire est également tenue de coopérer, en particulier dans le cas d'enquêtes complexes et de pièces à conviction volumineuses, car l'autorité requise n'a que des possibilités limitées de déterminer quelles pièces à conviction ne sont pas pertinentes pour la procédure dans l'État requérant. Selon le TF, l'obligation de collaborer découle de l'art. 5, al. 3, Cst. (les organes de l'État et les particuliers agissent selon les règles de la bonne foi).
26 La personne concernée doit formuler ses objections à la transmission de preuves en temps utile (dès le stade de l'exécution de la demande) et les motiver de manière suffisante. Elle est tenue « d'indiquer clairement et précisément en quoi les documents et renseignements à transmettre excèdent le cadre de la demande ou ne présentent aucun intérêt pour la procédure étrangère ». Les objections insuffisamment motivées peuvent être considérées comme une contestation irrecevable des faits et ne sont pas prises en considération.
27 Selon le TF, la méconnaissance de la langue officielle ne dispense pas la personne concernée de son obligation de collaborer. Si la personne concernée n'a pas formulé d'objections en première instance alors qu'elle en avait la possibilité, elle ne peut le faire dans la procédure de recours. Si la formulation d'objections n'était pas possible en première instance, la personne concernée est tenue de les formuler dans la procédure de recours.
28 L'obligation de collaborer de la personne concernée ne dispense toutefois pas l'autorité d'exécution de l'obligation de procéder à un triage des documents saisis.
3. Principe de proportionnalité
29 L'État requis ne peut accorder l'entraide judiciaire à l'État requérant que dans la mesure où celle-ci a été demandée (principe de proportionnalité).
30 Selon la jurisprudence, la demande d'entraide judiciaire doit toutefois être interprétée de manière généreuse en faveur de l'État requérant afin d'éviter des demandes complémentaires et des retards inutiles. Conformément au principe de célérité et de facilité de l'entraide judiciaire, des éléments de preuve qui ne présentent pas de lien direct avec les faits exposés dans la demande d'entraide judiciaire peuvent également être transmis.
31 L'interdiction de l'excès est également atténuée par le fait que les informations qui ne sont pas directement pertinentes peuvent, dans certaines circonstances, être transmises en tant qu'éléments potentiellement à décharge.
III. Mesures de petite assistance judiciaire, art. 63 al. 2 EIMP
A. Généralités
32 L'art. 63 al. 2 EIMP contient une énumération non exhaustive des actes d'entraide judiciaire. Les mesures qui y sont expressément mentionnées, à savoir les notifications, les perquisitions, les saisies, les auditions, la remise de dossiers, de documents, d'objets et de valeurs patrimoniales, font partie des mesures fréquentes d'entraide judiciaire accessoire et sont également prévues dans la procédure pénale nationale.
33 Les mesures plus modernes d'obtention de preuves ou les mesures qui n'entrent en ligne de compte que dans des situations transfrontalières n'ont pas été mentionnées à l'art. 63 EIMP. Certaines nouvelles mesures d'obtention de preuves ont été partiellement réglementées à d'autres endroits de l'EIMP (surveillance de la correspondance postale et des télécommunications, art. 18a EIMP ; surveillance en temps réel et transmission de données de trafic électroniques, art. 18b EIMP).
34 D'autres mesures figurent dans des accords internationaux (par ex. l'audition par vidéoconférence, art. 9 AP II de la CEEJ ; la sauvegarde immédiate des données informatiques, art. 29 CCC ; la collecte en temps réel de données relatives au trafic et au contenu, art. 33 s. CCC ; la livraison surveillée, art. 18 ZP II EÜR ; l'investigation discrète, art. 19 ZP II EÜR).
35 L'observation transfrontalière (art. 17 AP II EEA) et les équipes communes d'enquête (art. 80dter ss EIMP et art. 20 AP II EEA) font également partie de l'entraide judiciaire restreinte.
36 En vertu de l'art. 63 al. 1 EIMP, d'autres mesures prévues dans le CPP sont également admissibles, même si elles ne sont pas régies par l'EIMP (par exemple la surveillance des relations bancaires, art. 284 s. CPP, analyses d'ADN, art. 255 ss CPP, enregistrement des signes distinctifs, échantillons d'écriture et d'empreintes vocales, art. 260 ss CPP). En vertu du principe de la clémence en matière d'entraide judiciaire, les mesures prévues dans l'EIMP et dans le CPP sont également admissibles dans le cadre de l'entraide judiciaire contractuelle, même si elles ne sont pas prévues dans le traité concret.
B. Notification de documents (art. 63 al. 2 let. a EIMP)
37 La condition de la double incrimination n'a pas à être remplie pour la notification de documents, car la mesure est prise sans recours à la contrainte (cf. art. 64 al. 1 EIMP).
38 D'autres règles concernant les notifications, en particulier les citations à comparaître, figurent aux art. 68 et 69 EIMP. La personne qui reçoit une citation à comparaître n'est pas tenue d'y donner suite (art. 69, al. 1, EIMP).
39 Les citations à comparaître assorties de menaces de mesures de contrainte ne sont pas notifiées (art. 63, al. 2, EIMP). Les décisions et les ordonnances pénales sont des décisions pénales qui doivent en principe être notifiées par la voie d'entraide judiciaire.
40 À l'exception des citations à comparaître, les documents peuvent être notifiés directement par la poste aux personnes qui ne sont pas elles-mêmes poursuivies dans la procédure étrangère (art. 30, al. 1, OEIMP). Les documents au sens de l'art. 30, al. 1, OEIMP comprennent les dossiers judiciaires et autres documents de la procédure étrangère. La notification directe par la poste de documents en matière pénale est admissible en cas d'infractions à la circulation routière (art. 30, al. 2, OEIMP). La notification directe est également admissible si cela a été convenu entre la Suisse et l'État étranger en vertu du droit international (multilatéral ou bilatéral). Au sein de l'Europe, certains actes judiciaires peuvent être notifiés directement en vertu de l'art. 52, al. 1, CAAS.
C. Obtention de preuves (art. 63, al. 2, let. b, EIMP)
1. Généralités
41 L'art. 63 al. 2 let. b EIMP contient une liste non exhaustive des mesures d'entraide en matière de preuve. Comme indiqué plus haut (N. 32 ss), les mesures d'obtention de preuves prévues par le droit suisse de procédure pénale ou par des traités d'entraide multilatéraux ou bilatéraux sont admissibles. Elles sont généralement ordonnées dans une décision incidente.
42 Certaines mesures d'obtention de preuves, notamment la sauvegarde de moyens de preuve menacés, peuvent être ordonnées à titre de mesures provisoires en vertu de l'art. 18 EIMP.
2. Auditions
43 En vertu de l'art. 12 al. 1 EIMP, les art. 142 ss CPP (les règles générales) s'appliquent aux auditions, ainsi que les dispositions régissant l'audition du prévenu (art. 157 ss CPP), du témoin (art. 162 ss CPP) et de la personne appelée à fournir des renseignements (art. 178 ss CPP).
44 Le rôle dans lequel la personne doit être entendue devrait en règle générale ressortir de la demande d'entraide judiciaire (cf. art. 28 EIMP). En cas de doute à ce sujet ou de contradictions manifestes dans la demande d'entraide judiciaire, il convient que l'État requis complète ou rectifie sa demande au sens de l'art. 78, al. 3, ou de l'art. 80o EIMP.
45 La personne entendue bénéficie des droits de refuser de témoigner prévus par le droit suisse (art. 9 EIMP). Les droits de refuser de témoigner prévus par le droit de l'État requérant s'appliquent également (art. 65, al. 3, EIMP).
46En vertu de l'art. 65 al. 3 EIMP, la personne entendue peut également refuser de témoigner si, selon le droit de l'État requérant ou de l'État dans lequel elle réside, .
47 Sur demande expresse de l'État étranger, des formes de confirmation prévues par le droit de l'État requérant peuvent être respectées lors de l'audition de témoins et d'experts (art. 65, al. 1, let. a, EIMP). Cela à condition qu'elles soient compatibles avec le droit suisse et qu'elles ne causent pas de désavantages importants pour les parties (art. 65 al. 2 EIMP).
48 Parmi les mesures d'entraide judiciaire mineures, on peut envisager l'audition classique d'une personne sur place, mais aussi sous forme de vidéoconférence (art. 144 CPP en relation avec l'art. 12, al. 1, EIMP, cf. également art. 9, ZP II EÜR).
49 L'audition par vidéoconférence est effectuée, conformément à l'art. 9, al. 5, let. c, ZP II ad EÜR, par l'autorité de l'État requérant selon son droit. Elle se distingue en cela de l'audition classique sur place. L'autorité requise établit un procès-verbal et doit intervenir si l'audition viole les principes fondamentaux de l'ordre juridique de l'État requis (art. 9 al. 5 let. c et al. 6 ZP II EÜR).
50 Étant donné que l'autorité requérante pose directement les questions et obtient les informations immédiatement avant la clôture de la procédure d'entraide judiciaire, les conditions de présence des parties étrangères à la procédure prévues à l'art. 65a EIMP doivent être remplies selon la jurisprudence.M., les conditions requises pour la présence des parties étrangères à la procédure selon l'art. 65a EIMP doivent être remplies. Il convient de prendre les mêmes mesures de précaution qui seraient nécessaires en cas de présence de l'autorité étrangère sur place (par exemple, l'obligation pour l'autorité requise de ne pas utiliser les informations avant que la procédure d'entraide judiciaire ne soit définitivement close).
51 Une audition téléphonique dans le cadre de l'entraide judiciaire est considérée comme irrecevable en Suisse selon la doctrine dominante, car elle n'est pas réglementée par le droit pénal suisse. Et ce, bien qu'elle soit prévue à l'art. 10 ZP II EÜR.
3. Perquisitions
52 La perquisition dans le cadre de l'entraide judiciaire sert à trouver les objets, documents ou valeurs patrimoniales qui doivent être remis à l'État requérant soit comme moyens de preuve, soit en vue de leur confiscation ou de leur restitution en vertu des art. 74 et 74a EIMP.
53 L'EIMP ne contient pas de dispositions particulières concernant l'exécution de la perquisition. Conformément à l'art. 12, al. 1, EIMP, les dispositions générales sur les perquisitions et les investigations (art. 241 ss CPP), sur la perquisition des maisons, des appartements et des locaux non accessibles au public (art. 244 s. CPP) et sur la perquisition de documents (art. 246 ss CPP) sont applicables. Il convient également de respecter les conditions générales des mesures de contrainte (art. 197 ss CPP), en particulier les exigences relatives à la proportionnalité de la mesure (art. 197 CPP).
54 L'art. 9, al. 2, EIMP souligne que les dispositions pertinentes du CPP (art. 246 à 248 CPP) s'appliquent par analogie à la perquisition de documents. Il n'est pas rare que l'autorité requise ait à traiter un volume important de documents. Dans certaines circonstances, il peut donc être nécessaire de procéder d'abord à un tri sommaire, puis au tri proprement dit des documents ou des données.
55 L'autorité requise trie les éléments de preuve qui ne sont pas pertinents pour la procédure étrangère (voir ci-dessus N. 25 ss et N. 29 ss). Le triage peut être effectué selon des « mots-clés » déterminés. Il est également possible de faire appel à des personnes qui assistent l'autorité requise dans le tri effectif (cf. art. 65a EIMP). La personne qui bénéficie d'un droit de participation en vertu de l'art. 80b EIMP n'a toutefois pas le droit d'être présente lors du tri.
56 L'art. 9a let. b OEIMP précise que lors des perquisitions domiciliaires, le propriétaire ou le locataire est considéré comme personnellement et directement concerné au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP. Seule la personne qui a la maîtrise effective des locaux perquis est donc en principe légitimée à former un recours.
57 La possibilité de mettre sous scellés les enregistrements et les objets en vertu de l'art. 248 CPP revêt une importance pratique dans la procédure d'entraide judiciaire. La mise sous scellés vise à empêcher l'autorité d'exécution de prendre connaissance d'informations qui ne sont pas pertinentes pour la procédure dans l'État requérant.
58 La question de savoir si seul le titulaire effectif des enregistrements est habilité à demander la mise sous scellés ou si d'autres personnes ayant un intérêt juridiquement protégé à ces enregistrements peuvent également le faire est en partie controversée. On postule toutefois que le droit de sceller revient également, dans certaines circonstances, à d'autres personnes intéressées, même si elles ne sont pas légitimées à former un recours au sens de l'art. 80h let. b EIMP. Le TF a laissé ouverte la question de savoir dans quelle mesure la mise sous scellés permet non seulement de protéger le droit de refuser de témoigner afin de préserver la sphère secrète, mais aussi, par exemple, d'invoquer des obstacles à l'entraide judiciaire. des obstacles à l'entraide judiciaire.
59 La décision de levée du scellement est prise par le tribunal des mesures de contrainte cantonal compétent (lorsque l'autorité d'exécution est une autorité cantonale ou le Ministère public de la Confédération) ou par la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (lorsque la mesure d'entraide judiciaire est exécutée par une autorité administrative fédérale).
60 La décision relative à la levée des scellés est traitée comme une décision incidente du tribunal des mesures de contrainte dans la procédure d'entraide judiciaire et aucun recours pénal ne peut être formé.
61 Selon l'art. 80e al. 2 EIMP, une décision relative à la levée des scellés sur des documents n'est en principe pas susceptible de recours, car la prise de connaissance du contenu des enregistrements par l'autorité d'exécution n'entraîne pas de « préjudice irréparable » ; le préjudice éventuel ne survient qu'au moment de la remise des enregistrements à l'autorité requérante et ne fait l'objet d'une décision que dans la décision finale. La décision de lever les scellés ne peut donc en principe être contestée qu'avec la décision finale (cf. art. 80e al. 1 EIMP).
62 En vertu de l'art. 76 let. c EIMP, l'État qui demande la perquisition doit joindre à sa demande une confirmation de la recevabilité de la mesure. Le mandat de perquisition ou de saisie joint à la demande vaut confirmation suffisante (art. 31 al. 2 OEIMP).
4. Saisies d'objets et de valeurs patrimoniales
63 Conformément à l'art. 12 al. 1 EIMP, les dispositions de procédure pénale relatives à la saisie sont applicables (art. 263 ss CPP). Peuvent être saisis les objets et valeurs patrimoniales qui servent de moyens de preuve (art. 263 al. 1 let. a CPP ; voir aussi art. 74 EIMP), la saisie en vue de la confiscation à titre de garantie et la saisie en vue de la confiscation du patrimoine (art. 263 al. 1 let. d CPP) et la saisie en vue de la restitution à la victime (art. 263 al. 1 let. c CPP).
64 Selon le TF, la remise en vue du remboursement de créances de substitution (et également la saisie de valeurs patrimoniales à cette fin) n'est pas possible dans le cadre de l'entraide judiciaire mineure. Dans de tels cas, l'entraide en matière d'exécution au sens des art. 94 ss EIMP peut toutefois être envisagée.
65 L'art. 33a OEIMP mentionne la durée maximale de la saisie de biens ou de valeurs patrimoniales qui doivent être remis sur la base d'une décision exécutoire de l'État requis (cf. art. 74a al. 3 EIMP). Ces objets restent saisis jusqu'à ce que la décision soit rendue ou que l'État requérant communique qu'une telle décision ne peut plus être rendue (notamment en raison de la prescription).
66 Le blocage secret de comptes, qui n'est pas réglementé par la loi, fait partie des mesures d'entraide judiciaire fréquentes. La base légale de cette mesure est constituée par l'art. 80n EIMP et l'art. 8, al. 2, LF-EIMP.
67 La saisie peut prendre plus de temps dans le cadre de l'entraide judiciaire mineure au sens de l'art. 74a EIMP, car il faut en principe une décision exécutoire de l'État requérant (cf. art. 74, al. 3, EIMP) ou que les conditions pour une early release soient remplies.
68 La question de savoir si la durée de la saisie est encore proportionnée dépend des circonstances du cas d'espèce. Une saisie d'une durée d'un à deux ans est en principe considérée comme proportionnée. Pour des mesures de plus longue durée, il est notamment tenu compte de la complexité de la procédure et de l'activité ou de l'inaction de l'autorité requérante et de l'autorité requise. Il n'est toutefois pas possible de fixer une limite à partir de laquelle une saisie de plus longue durée serait disproportionnée.
5. Mesures de surveillance secrètes
69 En ce qui concerne les mesures de surveillance, il n'est pas rare que, pour des raisons tactiques liées à l'enquête, il soit nécessaire de transmettre les preuves recueillies aux fins de la procédure étrangère avant la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (cf. art. 80dbis EIMP, dite entraide judiciaire dynamique).
70 La surveillance de la correspondance postale et des télécommunications (art. 18a al. 2 ss EIMP) est une mesure d'entraide judiciaire mineure qui peut être envisagée. Il est en principe incontesté que ces mesures sont admissibles dans le cadre de l'entraide judiciaire. Outre les conditions prévues par le droit de l'entraide judiciaire, les conditions cumulatives des art. 269 ss CPP doivent toutefois être remplies (cf. art. 18a al. 4 EIMP).
71 L'art. 18b EIMP prévoit la transmission de données de trafic électroniques. Il ne s'agit pas ici de données de contenu, mais d'autres données collectées dans le cadre de la surveillance. La possibilité de transmettre prématurément des données de contenu est donc régie par l'art. 80dbis EIMP.
72 La surveillance au moyen d'appareils techniques (art. 280 s. CPP) est mentionnée à l'art. 18b al. 1 let. b EIMP. Les appareils de surveillance au sens de l'art. 280 CPP comprennent par exemple les micros, les caméras, les traceurs GPS et les méthodes de surveillance des appareils électroniques (p. ex. les enregistreurs de frappe). La question de savoir si l'art. 18b al. 1 let. b EIMP constitue une base légale suffisante pour ordonner ces mesures dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire est en partie controversée.
73 Les investigations secrètes et l'observation transfrontière dans le cadre de la petite entraide judiciaire n'ont pas été prévues dans l'EIMP et ne sont donc admissibles que si un traité international les autorise. L'investigation secrète est donc possible en vertu de l'art. 19 AP II EEA, et l'observation transfrontière est régie par l'art. 17 AP II EEA, ainsi que dans le cadre de la coopération policière prévue à l'art. 40 CAAS et dans des accords conclus avec certains pays européens.
D. Remise de dossiers et de documents (art. 63 al. 2 let. c EIMP)
74 L'art. 63 al. 2 let. c EIMP vise la remise à des fins de preuve (art. 74 al. 1 EIMP). L'art. 74 al. 1 EIMP règle les aspects supplémentaires de la remise de moyens de preuve (notamment les droits des tiers de bonne foi, art. 71 al. 2 EIMP, et le sursis à la remise, art. 74 al. 3 EIMP).
75 L'art. 63 al. 2 let. c EIMP ne mentionne que les dossiers et les documents écrits. D'autres moyens de preuve (objets, valeurs patrimoniales) peuvent toutefois être remis (cf. art. 74 al. 1 EIMP).
76 Il peut s'agir de pièces à conviction qui se trouvent déjà entre les mains de l'autorité requise ou qui peuvent être obtenues sans recours à la contrainte (par exemple dossiers, procès-verbaux d'audition provenant d'autres procédures). Entrent également en ligne de compte les moyens de preuve que l'autorité d'exécution doit d'abord recueillir (cf. art. 63, al. 2, let. b, EIMP).
E. Remise de biens ou de valeurs patrimoniales en vue de leur confiscation ou de leur restitution à l'ayant droit (art. 63 al. 2 let. d EIMP)
77 La remise de biens ou de valeurs patrimoniales en vue de leur confiscation ou de leur restitution est régie par l'art. 74a EIMP.
78 Cet article précise également quels objets ou valeurs patrimoniales peuvent être remis (art. 74a al. 2 let. a à c EIMP) ainsi que les conditions dans lesquelles la remise peut avoir lieu (art. 74a al. 3 à 7 EIMP).
IV. « Procédure en matière pénale », art. 63 al. 3 EIMP
79 L'art. 63, al. 3, EIMP énumère des exemples de procédures en « matière pénale » au sens de l'art. 1, al. 3, EIMP pour lesquelles la petite entraide judiciaire peut être accordée. Il s'agit notamment de la poursuite d'infractions au sens de l'art. 1, al. 3, EIMP (art. 63, al. 3, let. a, EIMP), les mesures administratives à l'encontre d'un délinquant (art. 63 al. 3 let. b EIMP), l'exécution de jugements pénaux, la grâce (art. 63 al. 3 let. c EIMP) et la réparation pour détention injustifiée (art. 63 al. 3 let. d EIMP).
80 Il ne s'agit pas d'une énumération exhaustive (« notamment »).
81 La notion de procédure en matière pénale doit être interprétée au sens large. Elle peut également englober des procédures étroitement liées à la procédure pénale. Pour déterminer s'il s'agit d'une procédure en matière pénale, il convient, conformément au principe de la coopération judiciaire, de tenir compte du fait que les procédures et les compétences des autorités peuvent être différentes dans l'État requis et en Suisse.
V. Destinataires de l'entraide judiciaire mineure, art. 63, al. 4, EIMP
82 L'entraide judiciaire mineure en matière pénale, tout comme l'entraide judiciaire internationale en matière pénale en général, est en principe accordée aux États étrangers.
83 L'art. 63, al. 4, EIMP prévoit une exception à cette règle. L'entraide judiciaire mineure peut également être accordée à la Cour européenne des droits de l'homme. D'autres exceptions figurent à l'art. 1, al. 3bis (entraide judiciaire aux tribunaux internationaux ou à d'autres institutions interétatiques ou supranationales ayant des fonctions de puissance pénale) et al. 3ter EIMP (jusqu'à présent, sur la base de cette norme : l'entraide judiciaire au Parquet européen). La réglementation de la coopération avec la Cour pénale internationale fait l'objet d'une loi distincte.
VI. Entraide judiciaire en vue de la décharge de la personne poursuivie, art. 63, al. 5, EIMP
84 En vertu de l'art. 63, al. 5, EIMP, l'entraide judiciaire restreinte peut à titre exceptionnel être accordée même en présence des motifs d'exclusion prévus aux art. 3 à 5 EIMP, si elle vise à la décharge de la personne poursuivie.
85 Dans des cas complexes ou lorsque les éléments de preuve sont nombreux, il peut être difficile, voire impossible, pour l'autorité requise d'apprécier si l'entraide judiciaire à fournir est réellement désintéressée pour la personne poursuivie. Un problème supplémentaire réside dans le fait que l'entraide judiciaire à fournir peut potentiellement incriminer d'autres personnes et que la transmission des preuves peut permettre de contourner les motifs d'exclusion prévus aux art. 3 à 5 EIMP.
86 Tant la jurisprudence que la doctrine soulignent que cette disposition doit être appliquée de manière restrictive, un effet potentiellement disculpatoire n'étant pas suffisant. L'entraide judiciaire au sens de l'art. 63, al. 5, EIMP ne doit être possible que si la personne poursuivie y consent. L'effet à décharge de l'entraide judiciaire doit être nié lorsque la personne poursuivie s'oppose expressément à l'entraide.
87 Selon l'EIMP, l'octroi d'une entraide judiciaire restreinte à des fins de décharge de la personne poursuivie est également admissible à titre exceptionnel dans certaines autres situations. En vertu de l'art. 64 al. 2 let. a EIMP, la condition de la double incrimination n'est pas requise pour de telles mesures et, selon l'art. 66 al. 2 EIMP, l'entraide judiciaire peut être accordée dans de tels cas même si une procédure est pendante en Suisse contre la personne poursuivie pour les mêmes faits.
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