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ORDONNANCE SUR LES DISPOSITIFS MÉDICAUX
- I. Adoption d'un règlement par l'organisme d'autorégulation (al. 1)
- II. Contenu du règlement (al. 2 et 3)
- Bibliographie
- Matériaux
I. Adoption d'un règlement par l'organisme d'autorégulation (al. 1)
A. Généralités
1 L'art. 25 al. 1 stipule que les organismes d'autorégulation (OAR) doivent édicter un règlement . Cette disposition n'a pas d'importance en soi, car le règlement de l'OAR constitue déjà, sur la base de l'art. 24 al. 1 let. a, une condition de reconnaissance de l'OAR.
B. Autonomie limitée de l'OAR dans l'élaboration de son règlement
2 Selon le message, la loi sur le blanchiment d'argent est marquée par l'idée d'autorégulation. Ainsi, le législateur a voulu créer une loi-cadre qui règle les obligations imposées aux intermédiaires financiers avec une retenue appropriée et de manière peu détaillée, afin de laisser aux organismes d'autorégulation la fonction de concrétisation. Cette autonomie des OAR, formulée par le législateur, de déterminer librement le contenu de leurs règlements dans le respect des dispositions légales, est toutefois limitée : Lors de l'approbation des règlements des OAR, la FINMA s'appuie sur les valeurs de référence de l'OBA-FINMA (art. 1 al. 2 OBA-FINMA).
3 Des dérogations à l'OBA-FINMA sont certes possibles, mais elles doivent être signalées dans le règlement de l'OAR (art. 1 al. 3 OBA-FINMA). Dans l'esprit du législateur, qui souhaite une pratique aussi uniforme que possible dans l'application de la loi, le Tribunal fédéral part du principe que les réglementations OAR divergentes doivent être limitées à des particularités objectivement justifiées et spécifiques à la branche : Cela doit permettre d'éviter que les différentes règles OAR divergentes ne mettent en péril le système global de prévention du blanchiment d'argent par ce que l'on appelle un « arbitrage de surveillance » ou une « race to the bottom ». En conséquence, la FINMA devrait faire preuve de retenue lorsque des règles OAR divergentes, qui constituent des allégements par rapport à l'OBA-FINMA, reposent sur des particularités spécifiques à la branche ; en revanche, des durcissements dans les règlements OAR devraient toujours être autorisés par rapport aux dispositions de la LBA et de l'OBA-FINMA.
4 En fin de compte, les prescriptions des règlements OAR qui concrétisent les obligations de diligence se recoupent largement avec les prescriptions de l'OBA-FINMA .
5 Si la FINMA intervient dans le contenu des règlements des OAR au-delà des prescriptions de la LBA, la question du respect du principe de légalité se pose : une réglementation édictée conformément aux compétences au sens matériel - c'est-à-dire une ordonnance fixant ou exécutant des règles de droit comme l'OBA-FINMA - suffit lorsqu'il s'agit de normes techniques subordonnées ; mais si de nouvelles obligations fondamentales devaient être créées, il faudrait une base légale, c'est-à-dire une adaptation de la LBA. Dans ce contexte, la limite entre les prescriptions autorisées de la FINMA et celles qui ne sont plus couvertes par la loi est floue. Dans l'ATF 143 II 162, le Tribunal fédéral a largement soutenu la FINMA lorsque celle-ci a mis en œuvre les recommandations du GAFI - sans adaptation préalable de la LBA - sur la base de l'OBA-FINMA et a ensuite demandé aux OAR d'adapter leurs règlements en conséquence. En fait, le Tribunal fédéral a considéré les recommandations du GAFI/FAFI comme des « précisions techniques visant à garantir un “standard minimal” reconnu au niveau national ou international », dont la FINMA peut imposer la mise en œuvre sur la base de l'OBA-FINMA.
II. Contenu du règlement (al. 2 et 3)
A. Concrétisation des obligations de diligence selon le chapitre 2 (al. 2)
6 Sur la base de l'art. 25 al. 2 LBA, le règlement OAR doit (1) concrétiser les obligations de diligence des intermédiaires financiers selon le deuxième chapitre et (2) déterminer comment ces obligations doivent être remplies. Etant donné que la « concrétisation » des obligations de diligence comprend par nature la « détermination de la manière de les remplir », la deuxième expression n'a pas de signification propre.
7 On peut se demander quelles dispositions relèvent des « obligations de diligence des intermédiaires financiers selon le chapitre 2 ». Sont clairement exclues les dispositions du chapitre 2 qui se rapportent aux négociants, car les négociants ne sont pas soumis à la surveillance de l'OAR et ne sont donc pas destinataires des règlements de l'OAR. L'interprétation grammaticale aboutit à une limitation du champ d'application de l'art. 25 al. 2 LBA à la section 1 du chapitre 2, intitulée « Obligations de diligence des intermédiaires financiers », qui comprend les art. 3 à 8 LBA. On parvient au même résultat par l'interprétation systématique en relation avec l'art. 25 al. 3 let. b LBA, qui renvoie plus largement à l'ensemble du deuxième chapitre intitulé « Obligations ». Du point de vue du contenu, les art. 9 à 11a LBA correspondent moins aux dispositions d'une loi-cadre en raison de leur degré de détail élevé et nécessitent donc moins de concrétisation que les art. 3 à 8 LBA. La FINMA semble également défendre ce point de vue, puisque les règlements des OAR qu'elle a approuvés soit reprennent tel quel le libellé des art. 9 à 11a LBA, soit se limitent à renvoyer aux dispositions légales correspondantes.
8 Comme indiqué ci-dessus, les prescriptions des règlements des OAR qui concrétisent les obligations de diligence concordent pour l'essentiel avec les prescriptions de l'OBA-FINMA. C'est d'autant plus vrai pour les organismes qui, outre leur reconnaissance en tant qu'organisme d'autorégulation, disposent de l'autorisation en tant qu'organisme de surveillance selon l'art. 43a LFINMA : Leurs règlements OAR renvoient directement à l'OBA-FINMA.
B. Conditions d'affiliation et d'exclusion des intermédiaires financiers (al. 3 let. a)
9 Selon l'art. 25 al. 3 let. a LBA, le règlement de l'OAR doit régler les conditions d'affiliation et d'exclusion des intermédiaires financiers. L'art. 25 LBA parle certes d'« un seul règlement » ; il est toutefois possible de régler les contenus selon l'art. 25 al. 2 et 3 LBA dans plusieurs règlements ou dans les statuts de l'OAR ; dans ce cas, tous ces ensembles de règles doivent être soumis à la FINMA pour approbation conformément à l'art. 18 al. 1 let. c LBA.
10 En ce qui concerne les conditions d'affiliation à un OAR, il convient de respecter l'art. 14 al. 2 et 3 LBA : Selon l'art. 14 al. 2 LBA, un intermédiaire financier a le droit de s'affilier à un OAR si (a) il assure, par ses prescriptions internes et son organisation d'entreprise, le respect des obligations découlant de la LBA, (b) il jouit d'une bonne réputation et offre toute garantie quant au respect des obligations découlant de la LBA, (c) les personnes chargées de son administration et de sa gestion remplissent également les conditions de la let. b, et (d) les personnes qualifiées qui y participent jouissent d'une bonne réputation et garantissent que leur influence ne s'exerce pas au détriment d'une activité commerciale prudente et saine. Conformément à l'art. 14 al. 3 LBA, l'OAR peut en outre faire dépendre l'affiliation de l'activité dans certains domaines. Le règlement de l'OAR ne peut pas prévoir de conditions d'affiliation allant au-delà de celles expressément mentionnées à l'art. 14 al. 2 et 3 LBA, car il s'agit de « conditions maximales ».
11 Les conditions d'exclusion des intermédiaires financiers découlent aussi bien du droit de la surveillance que du droit privé : une exclusion, c'est-à-dire la perte involontaire de la qualité de membre, peut reposer soit sur des infractions à la législation sur le blanchiment d'argent (y compris des dispositions pénales), soit sur la violation de pures obligations de membre, comme le non-paiement de la cotisation de membre. Alors qu'une exclusion au sens de la législation sur le blanchiment d'argent constitue la sanction ultime en cas d'infraction à la loi, elle représente - pour la (plupart) des OAR constitués en association au sens des art. 60 ss. du Code civil suisse - le seul moyen d'échapper à la sanction. CC - constitue en même temps la principale sanction de l'association. Le droit des associations (art. 72 CC) stipule qu'une exclusion nécessite un motif d'exclusion. En l'absence d'une disposition spécifique sur les motifs d'exclusion, l'exclusion n'est autorisée que pour de justes motifs (art. 72 al. 3 CC).
12 Si l'affiliation résulte d'un droit juridique, de sorte qu'il existe un droit d'admission - comme c'est le cas, sur la base de l'art. 14 al. 2 LBA, pour les intermédiaires financiers selon l'art. 2 al. 3 LBA, une exclusion n'est admissible qu'en présence de justes motifs. Même si le législateur a laissé cette disposition inchangée malgré l'introduction du droit d'admission selon l'art. 14 LBA, on ne peut pas en conclure sans autre que des conditions d'exclusion peuvent être définies en dehors du domaine des motifs importants. Avant même l'introduction du droit d'admission selon l'art. 14 al. 2 LBA, lorsque l'intermédiaire financier pouvait encore choisir entre l'affiliation à un OAR et la surveillance directe par la FINMA, la doctrine dominante affirmait déjà que les intermédiaires financiers étaient contraints de s'affilier, de sorte que le droit d'exclusion des OAR était déjà limité à l'époque et ne pouvait être exercé que pour des motifs importants. Dans son ATF 123 III 193, le Tribunal fédéral a lui aussi estimé que si « [...] une association se présente au public, aux autorités, aux clients potentiels de ses membres, etc. comme une organisation déterminante de la profession ou de la branche économique concernée », l'exclusion doit impérativement reposer sur un motif important : Sans cela, l'interdiction (de fait) d'exercer une activité qui accompagne l'exclusion ne peut pas être justifiée au regard du droit de la personnalité à l'épanouissement économique (art. 28 CC). Christen/Kuert partent du principe que, conformément à cette pratique du Tribunal fédéral, il ne doit y avoir de motif important pour une exclusion que si celle-ci a pour conséquence que l'intermédiaire financier ne peut plus exercer son activité d'intermédiaire financier en Suisse. Cela vaut surtout pour les intermédiaires financiers pour lesquels il n'existe qu'un seul OAR sectoriel, mais moins pour ceux qui ont la possibilité de s'affilier à un autre OAR.
13 Certes, un OAR ne peut pas prévoir dans son règlement « l'absence d'exclusion d'un OAR » comme condition (supplémentaire) d'affiliation, car l'art. 14 al. 2 et 3 LBA a un caractère exhaustif. Toutefois, l'exclusion ou les faits qui ont conduit à l'exclusion peuvent avoir des conséquences négatives lors de l'examen de la bonne réputation et de la garantie de l'intermédiaire financier et/ou de ses organes selon l'art. 14 al. 2 let. b et c LBA. C'est pourquoi, selon le point de vue défendu ici, il convient de faire preuve de retenue dans la définition des conditions d'exclusion en dehors du domaine des motifs importants : Les éventuelles conditions d'exclusion définies en dehors du domaine des motifs importants doivent donc reposer sur des infractions à la législation sur le blanchiment d'argent (y compris les dispositions pénales) et satisfaire aux exigences posées aux sanctions prudentielles selon l'art. 25 al. 3 let. c LBA, c'est-à-dire qu'elles doivent être « appropriées » (art. 25 al. 3 let. c LBA) ou « proportionnées ».
C. Contrôle du respect des obligations prévues au chapitre 2 (al. 3 let. b)
14 Selon l'art. 25 al. 3 let. b LBA, le règlement doit en outre préciser « comment le respect des obligations prévues au chapitre 2 est contrôlé ». Le libellé de cette disposition va donc plus loin que celui de l'art. 25 al. 2 LBA, qui mentionne « les obligations de diligence prévues au chapitre 2 » : il englobe « les obligations prévues au chapitre 2 », donc non seulement les art. 3 à 8 LBA, mais aussi les art. 9 à 11a LBA, à l'exclusion des dispositions du chapitre 2 concernant les négociants. Les OAR doivent donc contrôler le respect non seulement des obligations de diligence - concrétisées dans le règlement de l'OAR - selon les art. 3 à 8 LBA, mais aussi des art. 9 à 11a LBA. En ce qui concerne ces dernières dispositions, les OAR doivent uniquement contrôler le respect des dispositions légales, car les art. 9 à 11a LBA n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 25 al. 2 LBA et ne doivent ou ne peuvent donc pas être concrétisés par l'OAR.
15 Le fait qu'un OAR doive être en mesure de veiller à ce que les intermédiaires financiers affiliés respectent leurs obligations au sens du chapitre 2 constitue déjà une condition de reconnaissance de l'OAR (art. 24 al. 1 let. b LBA). Du point de vue de la doctrine, celle-ci comprend une organisation suffisante, un personnel suffisant ainsi que des moyens financiers suffisants.
16 L'art. 25 al. 3 let. b LBA exige en outre que la manière (« comment ») de contrôler le respect des obligations prévues aux art. 3 à 11a LBA soit réglée dans le règlement de l'OAR. Selon le législateur, cela doit se faire « au moyen de normes de procédure appropriées ». Pour le reste, le législateur laisse aux OAR le soin de définir les modalités de contrôle. Du point de vue de la doctrine, le règlement d'un OAR doit contenir un concept de contrôle et répondre ainsi à une liste minimale de questions, telles que le fait de savoir si le contrôle LBA est effectué par des réviseurs internes ou externes, si le contrôle LBA est effectué de manière annoncée ou non et sous quelle forme un rapport est remis à l'OAR.
17 L'analyse des règlements des OAR montre que les réponses des OAR à ces questions varient. Il existe quelques différences, dont le rythme de contrôle et la méthode d'échantillonnage sont des exemples mis en évidence ci-après. D'une part, le contrôle ordinaire a généralement lieu chaque année. Selon l'OAR et la catégorie de risque, le rythme de contrôle peut toutefois être porté à deux ou trois ans maximum en fonction des risques. Alors que pour certains OAR, l'augmentation de la fréquence de contrôle est accordée par l'OAR de sa propre initiative dans le cadre de l'analyse des risques, pour d'autres OAR, cela n'est possible que sur demande de l'intermédiaire financier. D'autre part, il existe des différences dans la méthode d'échantillonnage. Leur sélection et leur étendue sont déterminées par une approche basée sur les risques, parfois combinée à des directives sous forme de tableaux qui déterminent numériquement la taille de l'échantillon de mandats ou à l'obligation de contrôler toutes les relations d'affaires présentant des risques accrus. Il s'ensuit que la FINMA, en tant qu'autorité d'approbation des règlements des OAR, semble soutenir l'autonomie des OAR dans l'organisation de leurs modalités de contrôle.
D. Sanctions appropriées (al. 3 let. c)
18 Sur la base de l'art. 25 al. 3 let. c LBA, le règlement doit fixer des « sanctions appropriées ». La systématique de l'art. 25 LBA permet de déterminer pour quels manquements aux obligations le règlement doit prévoir des « sanctions appropriées » : Etant donné que le règlement doit, sur la base de l'art. 25 al. 3 let. b LBA, régler le contrôle du respect de toutes les obligations du chapitre 2, c'est-à-dire des art. 3 à 11a LBA (à l'exclusion des obligations concernant uniquement les commerçants), on peut partir du principe que, par conséquent, l'art. 25 al. 3 let. c LBA exige des sanctions pour les violations de toutes les obligations du chapitre 2.
19 Du point de vue de la doctrine, une sanction est « appropriée » lorsqu'elle est « proportionnée », le critère des sanctions de la FINMA selon les art. 31 ss. LFINMA peut être appliqué par analogie. Ainsi, le contrôle de la proportionnalité impose, outre l'examen de la violation objective des obligations, c'est-à-dire de la violation d'une obligation réglementaire ou légale par un acte ou une omission, la prise en compte de la faute de la personne concernée. En ce sens, la présente disposition n'exige pas seulement que le principe de proportionnalité soit respecté dans le cas concret (au niveau de l'« application du droit »), mais déjà au niveau de la « législation », c'est-à-dire dans le cadre de la définition des dispositions générales et abstraites du règlement. Certes, cette conception de la proportionnalité ne peut être prise en compte que de manière limitée dans le cadre de la « législation », mais elle impose tout de même une cascade de sanctions bien pensée comme base d'une sanction appropriée dans le cadre de l'« application du droit ». Dans ce contexte, les règlements prévoient en principe les types de sanctions suivants, par ordre croissant de gravité de la violation : l'avertissement, l'amende et l'exclusion de l'OAR.
20 Selon le législateur, la jurisprudence et la doctrine, les sanctions de l'OAR relèvent du droit privé. En conséquence, les amendes sont des peines conventionnelles au sens de l'art. 160 al. 1 CO.
21 Il convient de noter que lors de l'appréciation du rapport juridique entre l'OAR et les affiliés, il semble y avoir une pondération générale en direction du droit public, ce qui a notamment été renforcé par l'introduction des organisations de surveillance selon l'art. 43a LFINMA. Dans son arrêt 2C_887/2017 du 23 mars 2021, le Tribunal fédéral a certes confirmé le caractère de droit privé du mécanisme de sanction de l'OAR PolyReg ; il a toutefois souligné qu'en raison de l'évolution de la lutte contre le blanchiment d'argent en Suisse au cours des dernières décennies - de sa forme initiale d'autorégulation purement privée à une tâche publique essentielle - le Tribunal fédéral n'exclut pas de qualifier à l'avenir les sanctions relevant du droit du blanchiment d'argent comme relevant du droit public.
22 Selon l'opinion défendue ici, les OAR sont en tout cas liés aux droits fondamentaux en raison de l'exercice de tâches étatiques sur la base de l'art. 35 al. 2 Cst. et doivent respecter les principes de l'action étatique selon l'art. 5 al. 2 Cst. La procédure de sanction est donc liée au principe de l'égalité de droit (art. 8 Cst.) et à l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), aussi bien « en fixant des règles de droit », c'est-à-dire en ce qui concerne les dispositions du règlement relatives aux sanctions, qu'« en appliquant des règles de droit », c'est-à-dire en ce qui concerne les décisions concrètes de sanction. Dans le cadre de la procédure de sanction, l'intermédiaire financier doit en outre bénéficier du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), ce qui implique notamment le droit à une décision motivée.
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Organisme de Surveillance pour Intermédiaires Financiers & Trustees (SO-FIT), Règlement relatif aux obligations des affiliés à l’organisme d’autorégulation du 1.10.2020, abrufbar unter https://so-fit.ch/wp-content/uploads/2021/02/Re%CC%80glement-daffiliation.OAR_.SO-FIT.2021.pdf, besucht am 23.8.2024 (zit. Reglement SO-FIT).
PolyReg Allg. Selbstregulierungs-Verein, Reglement vom 1.3.2023, abrufbar unter https://www.polyreg.ch/uploads/20230216.reglement.final.de.pdf, besucht am 23.8.2024 (zit. Reglement SRO PolyReg).
Schweizer Verband der Investmentgesellschaften (SVIG), Prüfungsreglement vom 1.4.2023, abrufbar unter https://www.svig.org/sites/default/files/downloads/sro-pruefungsreglement_v.01.01.2023.pdf, besucht am 23.8.2024 (zit. Prüfungsreglement SRO SVIG).
Schweizerische Aktiengesellschaft für Aufsicht (AOOS), Reglement der Selbstregulierungsorganisation nach Geldwäschereigesetz, abrufbar unter https://www.aoos.ch/dataset/file/3131-20230306-aoos-sro-reglement-pdf, besucht am 23.8.2024 (zit. Reglement AOOS).
Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Anwaltsverbandes und des Schweizer Notarenverbandes (SRO SAV/SNV), Reglement vom 27.6.2023, abrufbar unter https://sro-sav-snv.ch/rechtliche-grundlagen/regelwerke, besucht am 23.8.2024 (zit. Reglement SRO SAV/SNV).
Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Leasingverbandes SRO/SLV, Reglement Kontrollverfahren vom 23.8.2006 (Fassung vom 10.11.2023), abrufbar unter https://www.leasingverband.ch/de/downloadFileContent?id=17326710-4035-418D-961F-14ECFEC7C80F, besucht am 23.8.2024 (zit. Reglement Kontrollverfahren SRO/SLV).
Selbstregulierungsorganisation Schweizerischer Treuhandverband (SRO-Treuhand|Suisse), Prüfgrundsätze vom 1.1.2023, abrufbar unter https://sro-treuhandsuisse.ch/fileadmin/Pruefer/Pruefgrundsaetze/Pruefgrundsaetze_2023_def.pdf, besucht am 23.8.2024 (zit. Prüfgrundsätze SRO-Treuhand|Suisse).
Verein Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes (SRO-SVV), Kontroll-, Prüf- und Sanktionsreglement, abrufbar unter https://www.sro-svv.ch/images/pdf/de_regelwerk/KPS_SRO-SVV.pdf, besucht am 23.8.2024 (zit. KPS-Reglement SRO-SVV).
VQF Verein zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungen (SRO VQF), Aufsichtskonzept der Selbstregulierungsorganisation nach Geldwäschereigesetz des VQF Verein zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungen in Sachen Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung vom 21. September 2023, abrufbar unter https://www.vqf.ch/de/vqf-downloads, besucht am 23.8.2024 (zit. Aufsichtskonzept SRO VQF).
VQF Verein zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungen (SRO VQF), Reglement der Selbstregulierungsorganisation nach Geldwäschereigesetz des VQF Verein zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungen in Sachen Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung vom 30.1.2023, abrufbar unter https://www.vqf.ch/de/vqf-downloads, besucht am 23.8.2024 (zit. Reglement SRO VQF).