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LOI SUR LA TRANSPARENCE
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LOI SUR LES PRODUITS THÉRAPEUTIQUES
LOI FÉDÉRALE SUR L’HARMONISATION DES IMPÔTS DIRECTS DES CANTONS ET DES COMMUNES
- I. Genèse
- II. Contexte
- III. Commentaire proprement dit
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Genèse
1 L’art. 64 al. 1 de la Constitution du 29 mai 1874 (aCst.) a donné pour la première fois à la Confédération la compétence de légiférer dans certains domaines du droit civil ou droit privé « matériel », à savoir la capacité civile, toutes les matières du droit se rapportant au commerce et aux transactions mobilières (droit des obligations, y compris le droit commercial et le droit de change), la propriété littéraire et artistique ainsi que la poursuite pour dettes et la faillite
2 L’art. 64 al. 3 aCst. prévoyait que la procédure civile demeurait une compétence cantonale. Il en allait de même pour l’organisation judiciaire et l’administration de la justice
3 Lors de la révision constitutionnelle totale ayant abouti à la Constitution du 18 avril 1999, l’art. 64 aCst. a été remplacé par l’art. 122. Son alinéa 1 prévoyait que la législation en matière de droit civil « matériel » était une compétence fédérale. L’art. 122 al. 2 disposait quant à lui que l’organisation judiciaire, la procédure et l’administration de la justice en matière de droit civil relevaient de la compétence des cantons. L’art. 122 al. 3 prévoyait enfin que les jugements civils ayant force de chose jugée étaient exécutoires dans toute la Suisse
4 À l’issue de la réforme de la justice de 1999, la Confédération a obtenu la compétence de légiférer en matière de procédure civile
II. Contexte
5 Le développement par étape (N. 1–4) de l’unification du droit civil (matériel et procédural) illustre parfaitement la conception suisse du fédéralisme selon laquelle la souveraineté originaire appartient aux cantons et non à la Confédération. Ceux-là ne délèguent leurs pouvoirs à celle-ci que si cela est absolument nécessaire
6 Vu son importance majeure dans l’exercice d’activités économiques privées
III. Commentaire proprement dit
A. Compétence de la Confédération en matière de droit civil (art. 122 al. 1, 1ère partie, Cst.)
1. Généralités
7 Ainsi que nous l’avons vu (N. 1 et N. 3), la Confédération est, depuis 1898, pleinement compétente pour légiférer en matière de droit civil matériel. La Confédération a entièrement fait usage de sa compétence en la matière, en édictant le CC et le CO ainsi que diverses autres lois spéciales en matière de droit privé (par ex. la Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques [LPM]
8 Désormais, les cantons ne peuvent donc adopter des règles de droit civil que dans la mesure où le droit civil fédéral réserve (explicitement ou implicitement) la compétence législative cantonale (art. 5 al. 1 CC)
9 En revanche, les cantons demeurent en principe compétents pour adopter des normes de droit public cantonal (art. 6 al. 1 CC). Les lois civiles de la Confédération laissent donc subsister les compétences cantonales en matière de droit public. Bien qu’il ne puisse être réduit à cette seule fonction, l’art. 6 al. 1 CC a ainsi une valeur déclarative, dans la mesure où il répète le principe figurant à l’art. 3 Cst. qui prévoit que les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Constitution fédérale
10 Il est donc important de bien distinguer entre droit privé et droit public afin de pouvoir définir ce qui relève de la compétence fédérale de ce qui ressortit à la compétence cantonale.
2. Les critères généraux de distinction entre droit civil et droit public
11 Afin de distinguer entre normes de droit privé et normes de droit public, la jurisprudence et la doctrine ont développé plusieurs critères généraux de distinction
Le critère des intérêts. Selon ce critère, les normes qui ont pour but de sauvegarder exclusivement ou principalement l’intérêt public relèvent du droit public. Les dispositions dont l’objectif exclusif ou principal est de protéger des intérêts privés ressortissent quant à elles au droit privé. Par ex. l’art. 18 de la Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail [LTr])
RS 822.11. relève du droit public, puisqu’il vise à protéger l’intérêt général des travailleurs en prévoyant une interdiction de principe de travailler le dimanche. À l’inverse, les art. 21 CO et 23–31 CO sont des normes de droit privé, puisqu’ils visent à protéger les intérêts particuliers des personnes qui concluent un contrat.Le critère fonctionnel. Selon ce critère, lequel se rapproche du critère des intérêts, une norme relève du droit public lorsqu’elle règlemente directement l’exécution d’une tâche publique. Ressortissent ainsi au droit public les normes qui règlent l’activité des notaires s’agissant de l’exercice de tâches publiques qui leur sont conférées (par ex. l’établissement d’actes en la forme authentique).
Le critère de la subordination. Selon ce critère, sont de droit public les normes qui confèrent à une partie une position juridique supérieure à l’autre, tandis que les normes de droit privé instaurent des rapports où les parties interviennent juridiquement sur un pied d’égalité. Ainsi, l’art. 319 CO relève par ex. du droit privé, puisque cette disposition règle une situation où les parties traitent formellement d’égal à égal (et ce peu importe que, dans les faits, une partie [en l’occurrence, l’employeur] ait une position dominante par rapport à l’autre [en l’occurrence, le travailleur]).
Le critère modal (ou critère de la sanction). Suivant ce critère, une norme relève du droit privé ou du droit public selon que sa violation entraîne une sanction de droit privé (par ex. la nullité d’un acte juridique) ou une sanction de droit public (par ex. la révocation d’une autorisation). L’art. 26 al. 2 let. a de la Loi du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE)
RS 211.412.41. ressortit ainsi au droit privé, puisque cette règle prévoit qu’un acte juridique exécuté sans autorisation est nul.
12 Pour le Tribunal fédéral, « aucune de ces théories ne l’emporte a priori sur les autres […]. Il convient bien plutôt d’examiner dans chaque cas particulier quel critère de distinction est le plus approprié aux circonstances concrètes »
13 Nous pouvons encore mentionner d’autres critères de distinction entre droit privé et droit public. Ces critères sont toutefois aujourd’hui un peu dépassés et présentent donc avant tout un intérêt historique :
Le critère du fisc. Selon ce critère, les contentieux patrimoniaux opposant les administrés à la puissance publique relèvent du droit privé tandis que les autres litiges ressortissent au droit public
BSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 20. .Le critère des sujets. Selon ce critère, il y a rapport de droit public lorsque l’État ou une collectivité de droit public est partie audit rapport
Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 222. .Le critère du droit impératif. Selon ce critère, les normes dispositives appartiennent au droit privé tandis que les normes impératives sont de droit public
Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 221. .
3. La distinction entre droit civil et droit public basée sur la théorie du domaine d’application
14 Le droit privé peut également être distingué du droit public à l’aide de la théorie dite du « domaine d’application » (Sachbereichstheorie). Cette théorie consiste à délimiter les domaines qui relèvent du droit civil sans s’intéresser aux règles spécifiques, lesquelles peuvent donc être de droit privé ou de droit public, qui doivent ensuite permettre de réaliser lesdits domaines. Cette technique a été utilisée à l’art. 64 al. 1 aCst., lequel listait des domaines qui appartenaient au droit privé et dont la législation était du ressort de la Confédération (N. 1)
15 La technique consistant à délimiter le droit civil en fonction de ses domaines d’application présente l’avantage de correspondre à la réalité pratique du droit privé. En effet, le droit privé contient une multitude de normes qui, bien que rattachées formellement au droit civil, ressortissent matériellement au droit public
4. La pratique fédérale en matière de droit privé basée sur la méthode typologique
16 Les critères généraux exposés ci-dessus (N. 11) ne permettent pas de distinguer efficacement entre les normes qui relèvent du droit privé et celles qui relèvent du droit public. En effet, aucun de ces critères n’est à lui seul suffisant, comme le reconnaît d’ailleurs le Tribunal fédéral (N. 12). Par ailleurs, l’utilisation d’un critère pourra aboutir à rattacher une norme au droit privé alors que l’utilisation d’un autre critère aboutira à retenir que cette même norme ressortit au droit public
17 La théorie du domaine d’application (N. 14) n’est pas non plus totalement satisfaisante. En effet, cette théorie suppose tout d’abord que les domaines auxquels s’applique le droit privé soient précisément énumérés
18 C’est pourquoi les autorités fédérales ne se fondent ni sur les critères généraux, ni sur la théorie du domaine d’application pour délimiter la compétence de la Confédération par rapport au droit public des cantons. En effet, l’Office fédéral de la justice, dont l’approche est reprise par le Conseil fédéral
19 La méthode typologique se base donc sur des critères similaires à ceux sous-jacents à la théorie des intérêts (N. 11)
20 La méthode typologique peut par ex. expliquer que le Confédération ait fondé la Loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE) sur la compétence fédérale de légiférer en matière de droit privé
21 À notre connaissance, la méthode typologique ne semble toutefois pas (encore) avoir été expressément reprise dans la jurisprudence fédérale
B. Compétence fédérale en matière de procédure civile (art. 122 al. 1, 2e partie, Cst.)
22 Depuis la réforme de la justice initiée en 1999 (N. 4), la Confédération est compétente pour légiférer en matière de procédure civile. Comme déjà évoqué (N. 6), la compétence de la Confédération n’est pas parallèle à celle des cantons. Au contraire, il s’agit d’une compétence concurrente avec force dérogatoire subséquente
23 Par procédure civile, il ne faut pas seulement entendre la procédure tendant à statuer avec l’autorité de la force jugée sur des droits privés relatifs ou absolus et qui se déroule en contradictoire, soit la procédure civile contentieuse (en général précédée d’une phase de conciliation entre les parties) (art. 1 let. a CPC)
24 L’arbitrage – qu’il soit interne (cf. art. 1 let. d et 353 ss CPC) ou international (cf. art. 176 ss de la Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP]
25 Les cantons ne peuvent désormais édicter des règles de procédure civile que si cela est expressément prévu par le CPC. De telles réserves expresses figurent par ex. à l’art. 4 CPC (compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux), à l’art. 6 CPC (possibilité d’instituer un tribunal de commerce)
26 Les cantons demeurent en revanche pleinement compétents pour régler la procédure administrative qui doit être menée devant une autorité cantonale. Il en va de même en ce qui concerne la procédure portant sur une matière civile qui doit être traitée par une autorité administrative cantonale (art. 54 al. 3 Tit. fin. CC)
C. Compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire et d’administration de la justice civile (art. 122 al. 2 Cst.)
1. Contenu
27 Depuis la réforme de la justice en 1999 (N. 4), nous avons vu que la Confédération avait obtenu la compétence de légiférer en matière de procédure civile au sens propre. La compétence de légiférer en matière d’organisation judiciaire et d’administration de la justice en matière de droit civil est cependant demeurée du ressort des cantons.
28 À notre avis, l’administration de la justice en matière de droit civil n’a pas de portée propre par rapport à l’organisation judiciaire, dans la mesure où celle-là découle de celle-ci et est donc comprise dans cette dernière notion
29 La compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire – laquelle est également répétée à l’art. 3 CPC – signifie que les cantons sont notamment compétents pour réglementer les matières suivantes
la composition des tribunaux, soit la question de savoir si le tribunal est formé d’un juge unique (ce qui est fréquemment le cas en 1ère instance pour les « petites » affaires, soit les causes ne présentant pas de grandes difficultés juridiques), ou alors s’il s’agit d’une autorité collégiale (ce qui est la règle en 2e instance ainsi qu’en 1ère instance pour les affaires plus complexes) ;
la formation professionnelle nécessaire pour pouvoir exercer la fonction de juge
Le canton de Genève exige par ex. que, sauf exception, ses juges soient titulaires du brevet d’avocat (cf. art. 5 al. 1 let. d de la loi de la République et canton de Genève du 26.9.2010 sur l’organisation judiciaire [LOJ/GE ; rsGE E 2 05]) alors que le canton de Neuchâtel n’impose quant à lui aucune formation juridique de la part de ses juges (cf. art. 3 de la loi de la République et canton de Neuchâtel du 27.1.2010 sur la magistrature de l’ordre judiciaire et la surveillance des autorités judiciaires [LMSA/NE ; RSN 162.7]). , le droit constitutionnel fédéral n’imposant cependant pas qu’un magistrat soit nécessairement au bénéfice d’une formation juridiqueATF 134 I 16, consid. 4.2. . Les cantons seraient ainsi libres d’instaurer un cursus de formation spécifique pour les magistrats professionnels sur le modèle d’une école de la magistrature ;le mode d’élection des juges. Les cantons peuvent donc librement fixer les conditions d’éligibilité des juges (par ex. maîtrise des langues officielles du canton, domicile, etc.) ainsi que désigner les autorités (peuple, Parlement cantonal, Gouvernement cantonal ou encore tribunal supérieur) chargées d’élire les juges
Par ex. dans le canton de Genève, les magistrats professionnels sont élus par le peuple, l’élection des autres juges (essentiellement les juges suppléants et les assesseurs) étant de la compétence du parlement (cf. art. 122 et 123 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14.10.2012 [Cst-GE ; rsGE A 2 00]). Dans le canton de Vaud, le Tribunal cantonal est compétent pour élire les juges de 1ère instance (cf. art. 24 de la loi du canton de Vaud du 12.12.1979 d’organisation judiciaire [LOJ/VD ; BLV 173.01]). ;l’attribution des affaires au sein des différents tribunaux cantonaux, par ex. l’attribution de certains litiges complexes à une chambre spécialisée au sein d’un tribunal ordinaire
Par ex. dans le canton de Genève, le tribunal de 1ère instance dispose de trois chambres qui connaissent des procédures civiles complexes, soit des procédures portant sur des affaires civiles présentant des difficultés particulières, par ex. en raison de leurs valeurs litigieuses ou de leurs caractères techniques compliqués (cf. art. 87 LOJ/GE). ou la création de tribunaux spéciaux pour certaines affaires déterminées (par ex. des tribunaux des prud’hommes, des tribunaux des baux à loyer ou des tribunaux de commerce [dans les limites posées par l’art. 6 CPC]) ; ou encorel’organisation territoriale (par ex. en arrondissements ou districts)
Le canton de Genève ne connaît ainsi qu’un seul tribunal pour tout le territoire cantonal, alors que le canton de Vaud est quant à lui divisé en plusieurs arrondissements et districts (cf. art. 2 LOJ/VD). et l’appellation des tribunaux (par ex. « justice de paix », « tribunal cantonal », « cour de justice », etc.).
2. Limitations
a. En général
30 D’une manière générale, l’organisation judiciaire des cantons doit permettre une application du droit civil (matériel et procédural). Partant, les cantons ne sauraient édicter des règles d’organisation judiciaire qui empêcheraient d’appliquer le droit civil
b. Limitations constitutionnelles et conventionnelles
31 La Cst. ainsi que la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)
l’art. 29 al. 1 Cst. qui prescrit aux cantons de mettre en place une organisation judiciaire suffisamment efficace pour répondre au principe de célérité ;
l’art. 29a Cst. qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit
ATF 150 I 191, consid. 2.1. ;l’art. 30 al. 1 Cst. et l’art. 6 § 1 CEDH qui prévoient que toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, indépendant et impartial ; ou encore
l’art. 191b al. 1 Cst. – lequel concrétise l’art. 29a Cst.
Arrêt du TF 2E_2/2015 du 22.5.2015, consid. 2.2. – qui impose aux cantons d’instituer des autorités judiciaires pour traiter des contestations de droit civil ; les cantons ne sauraient ainsi confier le traitement de tels différends à des autorités administrativesBSK-Göksu, art. 122 Cst. N. 30. . Cette disposition n’apporte cependant pas d’autres restrictions à la souveraineté cantonale en matière d’organisation judiciaire (N. 27)CR-Verniory, art. 191b Cst. N. 6. .
c. Limitations découlant de lois fédérales
32 Des restrictions spécifiques à la compétence des cantons en matière d’organisation judiciaire civile peuvent finalement résulter d’une loi fédérale formelle au sens de l’art. 164 Cst.
l’art. 75 al. 2 de la Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF)
RS 173.110. , qui exige que les cantons mettent en place une double instance en matière civile ;l’art. 200 CPC, qui impose aux cantons de prévoir des autorités paritaires de conciliation dans les litiges relatifs aux baux à loyer ou à ferme d’habitations ou de locaux commerciaux ainsi que dans les litiges qui relèvent de la Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité [LEg])
RS 151.1. ;l’art. 5 al. 1 CPC, qui oblige les cantons à instaurer une instance judiciaire unique dans certains domaines ;
l’art. 6 al. 2 CPC, qui définit les conditions pour qu’un litige soit considéré comme commercial et puisse donc être soumis à un tribunal de commerce, les cantons pouvant également attribuer à leurs tribunaux de commerce certains litiges commerciaux internationaux (cf. art. 6 al. 4 let. c CPC)
FF 2020 2607, p. 2633 ss et p. 2638 ss. ;l’art. 8 al. 1 CPC, qui fixe les conditions qui doivent être remplies pour qu’une action puisse directement être portée devant le tribunal cantonal supérieur ; ou encore
l’art. 47 CPC, qui prescrit les motifs de récusation des juges.
33 Il convient finalement de noter que, bien qu’elles n’interviennent pas directement dans les organisations judiciaires cantonales, les modifications du CPC introduites par la dernière révision du CPC (amélioration de la praticabilité et de l’application du droit) et entrées en vigueur le 1er janvier 2025 pourront parfois requérir des adaptations dans ce domaine (par ex. dans les cantons qui connaissent déjà des tribunaux de commerce)
À propos de l’auteur
Damien Oppliger, Dr. iur. et titulaire du brevet d’avocat, travaille en qualité de collaborateur scientifique au sein de l’Unité Droit civil et procédure civile de l’Office fédéral de la justice (OFJ) à Berne.
L’auteur tient à remercier M. Philipp Weber, lic. iur., avocat, chef de l’Unité Droit civil et procédure civile à l’OFJ pour ses précieux commentaires et remarques. Il est néanmoins précisé que les opinions exprimées dans le présent commentaire sont les opinions personnelles de l’auteur et n’engagent pas l’OFJ.
Lectures complémentaires recommandées
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Pradervand-Kernen Maryse, Commentaire de l’art. 5 CC, in : Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Fountoulakis Christiana (édit.), Commentaire romand, Code civil I, 2e éd., Bâle 2023.
Russo Alfio, Les modes de désignation des juges – Étude de droit constitutionnel suisse et comparé, Bâle 2021.
Schweizer Rainer J., Entstehung und Entwicklung des schweizerischen Föderalismus, in : Diggelmann Oliver/Hertig Randall Maya/Schindler Benjamin (édit.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse, Vol. I, Zurich 2020.
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Bibliographie
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Matériaux
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Message relatif à une loi fédérale sur l’acquisition d'immeubles par des personnes à l’étranger et à l’initiative populaire « contre le bradage du sol national » du 16.9.1981, FF 1981 III 553 ss, disponible sur https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1981/3_585_553_521/fr, consulté le 30.1.2026.
Message concernant des mesures urgentes en matière de droit foncier dans le secteur urbain du 16.8.1989, FF 1989 III 165 ss, disponible sur https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1989/3_169_165_153/fr, consulté le 30.1.2026.
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Message relatif à la modification du code de procédure civile suisse (Amélioration de la praticabilité et de l’application du droit) du 26.2.2020, FF 2020 2607 ss, disponible sur https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2020/653/fr, consulté le 27.5.2026.
Recueil systématique du droit fédéral (Partie 2 : Droit privé – Procédure civile – Exécution), disponible sur https://www.fedlex.admin.ch/fr/cc/internal-law/2, consulté le 30.1.2026.