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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Introduction
- II. Conditions d'une assemblée universelle
- III. Conséquences
- IV. Conditions non remplies
- V. Procès-verbal et direction des débats
- VI. Perspectives pour le droit révisé de la société anonyme
- Bibliographie
I. Introduction
A. Notion d'assemblée universelle
1 En principe, les actionnaires doivent être formellement convoqués à l'assemblée générale d'une société anonyme, en respectant un délai et en indiquant obligatoirement les points à l'ordre du jour (à ce sujet, art. 700 CO). Ces formalités de convocation visent à protéger les actionnaires et à faire en sorte qu'ils aient la possibilité d'exercer leurs droits de participation à l'assemblée générale. Elles permettent entre autres de garantir que les actionnaires ne soient pas pris au dépourvu lors de l'assemblée par des sujets de discussion inattendus et qu'ils ne soient pas incités à prendre des décisions irréfléchies.
2 La loi prévoit à l'article 701 CO une exception selon laquelle une assemblée générale peut être tenue sans respecter les prescriptions prescrites pour la convocation. Le marginal qualifie cette assemblée générale d'"assemblée universelle". L'assemblée est universelle dans la mesure où tous les actionnaires des associés ou leurs représentants sont présents à l'assemblée. Il s'agit donc d'une assemblée générale des actionnaires (ou de leurs représentants). Dans la note marginale en français et en italien, l'assemblée universelle est désignée en conséquence comme "réunion de tous les actionnaires" et "riunione di tutti gli azionisti". Le fait que toutes les actions de la société soient présentes ou représentées ne suffit cependant pas pour que l'assemblée soit "universelle" au sens de l'art. 701 CO. L'art. 701 CO exige en outre que les actionnaires ou leurs représentants soient présents sans contradiction (pour les conditions en détail, voir n. 11 ss.). Une assemblée universelle est donc une assemblée générale à laquelle tous les actionnaires de la société (ou leurs représentants) sont présents sans opposition.
3 Si tel est le cas, l'assemblée générale peut être tenue sans les prescriptions prescrites pour sa convocation (art. 701 al. 1 CO ; à ce sujet, n. 28 ci-dessous). L'assemblée universelle peut valablement délibérer et prendre des décisions sur tous les objets relevant du domaine d'activité de l'assemblée générale (art. 701 al. 2 CO). L'assemblée universelle dispose donc de toutes les compétences d'une assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 1 - 6 CO). Tant l'assemblée générale ordinaire que l'assemblée générale extraordinaire peuvent être organisées en tant qu'assemblée universelle.
B. But de l'assemblée universelle
4 Le but de l'assemblée universelle est "pratique" : l'assemblée universelle doit permettre aux actionnaires de tenir une assemblée générale à court terme et sans grandes complications organisationnelles concernant la convocation. La convocation de l'assemblée générale est ainsi simplifiée et la tenue des assemblées générales facilitée.
5 Si tous les actionnaires (ou leurs représentants) sont présents sans objection, c'est-à-dire s'ils sont d'accord pour que l'assemblée générale se tienne sans respecter les formalités de convocation, il n'est pas non plus judicieux d'insister sur les prescriptions en matière de convocation. Au contraire, il serait choquant et contraire à l'obligation d'agir selon les règles de la bonne foi (art. 2, al. 1, CC) qu'un actionnaire (ou un représentant) présent sans retenue soit en mesure de remettre en question après coup la validité des décisions de l'assemblée générale en raison d'erreurs de convocation.
6 Lors de l'assemblée universelle, la protection de l'actionnaire est plutôt assurée d'une autre manière : L'actionnaire ou son représentant doit se protéger lui-même d'une éventuelle surprise (à ce sujet, n. 1 ci-dessus). S'il n'est pas d'accord avec le déroulement de l'assemblée générale ou s'il a besoin de plus de temps pour préparer un point à l'ordre du jour, il peut ne pas participer à l'assemblée, la quitter à tout moment ou s'opposer au traitement de certains points de l'ordre du jour (voir n. 15 ss. et n. 20 ss. ci-dessous). Chaque actionnaire dispose ainsi d'un droit de veto contre la tenue de l'assemblée générale en tant qu'assemblée universelle.
7 En raison de ce droit de veto, la tenue d'une assemblée universelle n'est pas recommandée si des décisions doivent y être prises sur des sujets qui suscitent une opposition fondamentale de la part de certains actionnaires. De même, une assemblée universelle n'est pas recommandée si l'actionnariat est divisé ou si l'on peut s'attendre à des manœuvres de perturbation ou de retardement.
C. Importance pratique de l'assemblée universelle
8 Dans la pratique, les sociétés unipersonnelles, les sociétés avec un petit actionnariat ainsi que les sous-sociétés de groupe avec une participation de 100 % tiennent en général leur assemblée générale sous forme d'assemblée universelle.
9 En revanche, dans les sociétés dont l'actionnariat est très dispersé, il n'est généralement pas possible de réunir toutes les actions en une seule assemblée. Il est donc pratiquement exclu d'organiser une assemblée universelle pour de telles sociétés.
10 De même, la tenue d'une assemblée universelle n'est généralement pas possible lorsque la société a émis un capital-participation, en raison des dispositions légales de protection des participants.
II. Conditions d'une assemblée universelle
11 Selon l'art. 701 al. 1 CO, deux conditions sont nécessaires pour que l'assemblée universelle soit valable :
Tous les actionnaires de la société sont présents en permanence ou valablement représentés.
Aucun actionnaire ou représentant ne s'oppose à la tenue de l'assemblée universelle.
A. Présence ou représentation de toutes les actions
1. Présence continue de toutes les actions
12 Pour que l'assemblée universelle soit juridiquement valable, il faut tout d'abord que tous les actionnaires soient présents ou valablement représentés de manière continue. L'assemblée universelle n'est donc valable que si toutes les actions sont représentées. Une exception est faite pour les actions propres, car le droit de vote est suspendu pour ces actions (art. 659a al. 1 CO).
13 Si toutes les actions sont représentées dans les mains d'un actionnaire, il suffit, dans le cas extrême, qu'un seul actionnaire ou représentant soit présent et tienne l'assemblée pour qu'elle soit universelle.
14 Seule la présence de l'actionnaire ou de son représentant est requise. La participation active à l'assemblée, par exemple par l'exercice du droit de vote, n'est pas requise pour que l'assemblée universelle soit valable. En d'autres termes, l'abstention est autorisée lors de l'assemblée universelle.
2. Quitter l'assemblée
15 La présence de toutes les actions est requise pendant toute la durée de l'assemblée universelle. Si un actionnaire ou son représentant quitte l'assemblée, l'assemblée universelle prend fin immédiatement. En revanche, le départ d'un actionnaire n'a pas d'effet rétroactif sur les décisions déjà prises. Les décisions prises précédemment restent en principe valables. Exceptionnellement, elles peuvent être invalidées s'il est évident que, sans les décisions prévues ultérieurement, elles n'auraient jamais été prises ou n'auraient aucun sens.
16 Après le départ, il est certes possible de continuer à délibérer sans engagement lors de la réunion des actionnaires restants. Mais les décisions de l'assemblée générale ne peuvent plus être valablement prises (sur les conséquences, voir n. 33 ss.).
17 Si toutes les actions ne sont pas représentées au début de l'assemblée (ou si un actionnaire quitte l'assemblée), l'assemblée peut (à nouveau) être tenue en tant qu'assemblée universelle après l'arrivée ou le retour du dernier actionnaire. Du fait que toutes les actions sont (à nouveau) représentées à l'assemblée, les décisions suivantes peuvent être prises en assemblée universelle. En revanche, les décisions prises précédemment lorsque l'actionnariat n'était pas complet ne sont pas annulées. En revanche, si les actionnaires (ou leurs représentants) sont au complet, la prise de décision sur les points de l'ordre du jour déjà adoptés peut être répétée.
3. Consentement écrit ?
18 Un actionnaire absent ne peut pas approuver par écrit, à l'avance ou a posteriori, les décisions prises lors d'une assemblée universelle, bien que cela soit régulièrement tenté dans la pratique. Un tel consentement n'est pas valable, sauf s'il peut être interprété comme un pouvoir de représentation des actions. Si l'actionnaire ne souhaite pas participer à l'assemblée, mais ne veut pas pour autant empêcher la tenue de l'assemblée universelle, il est judicieux qu'il désigne au préalable un représentant qui pourra représenter ses actions à l'assemblée.
4. Présence du conseil d'administration ?
19 Seule la présence de tous les actionnaires (ou de leurs représentants) est nécessaire à la validité de l'assemblée universelle, mais pas celle des membres du conseil d'administration, même s'ils ont le droit de participer à l'assemblée et de faire des propositions en vertu de l'art. 702a CO. Les membres du conseil d'administration ne peuvent pas non plus empêcher la tenue de l'assemblée universelle en s'y opposant. Dans le droit révisé des sociétés anonymes, une rationalisation de la formulation de l'art. 702a CO permet de préciser que ni les membres du conseil d'administration ni les membres de la direction n'ont un droit de participation juridiquement exécutoire.
B. Pas d'opposition
20 Lors de l'assemblée universelle, les actionnaires renoncent à l'observation des formalités de convocation. Aucun actionnaire ne doit cependant accepter qu'une assemblée générale soit organisée sous la forme d'une assemblée universelle (ce que l'on appelle le droit de veto de l'actionnaire ; cf. supra n. 6). Deuxièmement, pour que l'assemblée universelle soit valable, il faut que tous les actionnaires (ou leurs représentants) acceptent expressément ou tacitement que l'assemblée générale soit organisée en tant qu'assemblée universelle. Inversement, il faut qu'aucun actionnaire (ou son représentant) ne s'oppose à l'assemblée universelle.
1. Forme de l'opposition
21 L'opposition de l'actionnaire ou de son représentant n'est soumise à aucune forme. L'actionnaire (ou son représentant) doit toutefois exprimer son opposition de manière claire et non équivoque. L'opposition doit notamment se distinguer de la simple abstention admise lors de l'assemblée universelle (cf. supra n. 14).
2. Contenu de l'opposition
22 L'opposition de l'actionnaire (ou de son représentant) peut être dirigée contre la tenue de l'assemblée universelle ou contre la prise de décision sur un point précis de l'ordre du jour. Ce dernier point s'explique déjà par le fait qu'un actionnaire (ou son représentant) peut légitimement considérer que différentes affaires sont prêtes à être décidées de différentes manières. En outre, les actionnaires pourraient interrompre une première assemblée universelle et se réunir immédiatement après pour une nouvelle assemblée universelle sans le point litigieux à l'ordre du jour. Il n'est donc pas judicieux d'interrompre l'assemblée universelle uniquement parce qu'un actionnaire (ou son représentant) s'oppose à un point de l'ordre du jour. Au contraire, l'assemblée universelle se tiendra sans le point litigieux à l'ordre du jour.
23 En revanche, une opposition à des propositions individuelles concernant un point de l'ordre du jour n'est pas recevable. En cas de doute, une telle opposition doit être interprétée comme une opposition à l'ensemble du point de l'ordre du jour (cf. n. 40 ci-dessous).
24 Il n'est pas non plus admissible de déclarer une opposition conditionnelle. Ainsi, un actionnaire ne peut pas faire dépendre sa renonciation à l'opposition à un point de l'ordre du jour du résultat du vote.
3. Moment de l'opposition
25 L'opposition de l'actionnaire (ou du représentant) peut avoir lieu avant ou pendant l'assemblée.
26 Si l'opposition a été formulée avant l'assemblée, mais que l'actionnaire ou son représentant participe à l'assemblée, il doit réitérer son opposition. Dans le cas contraire, la participation sans retenue de l'actionnaire doit en principe être considérée comme une renonciation à l'opposition.
27 Pendant l'assemblée, l'actionnaire ou son représentant peut consigner son opposition au procès-verbal. Si l'actionnaire (ou son représentant) ne fait opposition qu'après le début de l'assemblée, celle-ci ne peut porter que sur des décisions à prendre. Il n'est pas possible de s'opposer à ce qui a déjà été décidé et les décisions prises jusqu'alors restent valables (voir ci-dessus, n. 15). L'opposition n'a donc pas d'effet rétroactif, mais uniquement pour l'avenir.
III. Conséquences
A. Renonciation aux formalités de convocation
28 Si les deux conditions susmentionnées pour la tenue de l'assemblée universelle sont remplies, l'assemblée générale peut être tenue sans les prescriptions prescrites pour sa convocation (art. 701 al. 1 CO). Les allégements formels de l'assemblée universelle se limitent toutefois aux prescriptions légales et statutaires en matière de convocation. Par exemple, dans le cas d'une assemblée universelle, aucune convocation proprement dite n'est nécessaire et l'ordre du jour peut être modifié à volonté.
29 Par ailleurs, les prescriptions légales et statutaires applicables à l'assemblée générale doivent également être respectées sans restriction pour l'assemblée universelle. En particulier, les quorums légaux et statutaires (art. 703 et suivants CO) doivent être respectés. En conséquence, l'unanimité n'est pas requise lors de l'assemblée universelle, mais c'est en général la majorité des voix attribuées aux actions qui décide (art. 703 CO). La disposition relative à l'établissement du procès-verbal de l'assemblée (art. 702 al. 2 CO) s'applique également sans restriction à l'assemblée universelle (cf. n. 38 ss. ci-après).
30 Si les conditions légales de l'art. 701 al. 1 CO sont remplies, toute réunion des actionnaires (ou de leurs représentants) peut en principe être déclarée assemblée générale. Ainsi, une réunion commune de tous les actionnaires peut être transformée en assemblée universelle et les décisions réservées à l'assemblée générale peuvent être prises lors de cette réunion.
31 Mais toute réunion informelle de tous les actionnaires de la société ne constitue pas nécessairement une assemblée universelle. Par exemple, dans une société familiale, un repas informel pris en commun à la table de midi ne constitue généralement pas une assemblée générale, bien que tous les actionnaires soient représentés à l'assemblée. Pour que l'assemblée universelle soit valable, les actionnaires doivent être conscients qu'ils constituent une assemblée générale capable de prendre des décisions et ils doivent le vouloir. En outre, il convient de rappeler que (hormis les formalités de convocation) les autres exigences relatives à une assemblée générale doivent être respectées, notamment la tenue d'un procès-verbal (à ce sujet, n. 29 ci-dessus).
B. Réparation des vices de convocation
32 Si une assemblée générale "ordinaire" a été convoquée, mais que la convocation était erronée, par exemple parce que le délai de convocation n'a pas été respecté ou que l'ordre du jour n'a pas été indiqué de manière juridiquement correcte, la tenue d'une assemblée universelle permet de remédier aux vices de convocation.
IV. Conditions non remplies
A. Nullité
33 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les décisions prises lors d'une "assemblée universelle", alors que toutes les actions n'étaient pas présentes ou représentées à l'assemblée, souffrent d'un grave vice de forme et sont nulles (art. 706b ch. 1 CO). Il importe peu que l'actionnaire non présent ait pu empêcher la décision par son pouvoir de vote.
34 La nullité d'une décision doit être constatée d'office par le tribunal à tout moment. Cela signifie également que toute personne (donc également les non-actionnaires, comme les créanciers) peut en principe invoquer à tout moment une décision nulle de l'assemblée générale. Il est néanmoins exigé qu'il existe un intérêt digne de protection à la constatation de la nullité de la décision de l'assemblée générale (art. 59 al. 2 let. a CPC).
35 La nullité peut également être constatée en procédure de recours, notamment par le Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral ne statue toutefois sur la nullité d'une décision d'assemblée générale en tant qu'acte juridique de droit privé que dans la mesure où la nullité peut être fondée sur les faits constatés en première instance ou qu'un complément d'état de fait suffisant en droit est exigé.
B. Conversion en assemblée générale ordinaire
36 Si un actionnaire ou son représentant quitte l'assemblée, celle-ci peut être convertie en une assemblée générale "ordinaire". Toutefois, une telle conversion échouera généralement parce que les règles de convocation n'ont pas été respectées. En revanche, si les règles de convocation ont été respectées, l'assemblée peut se poursuivre en tant qu'assemblée générale "ordinaire" après le départ d'un actionnaire.
37 Le passage d'une assemblée universelle à une assemblée générale "ordinaire" doit être consigné dans le procès-verbal de l'assemblée. Si l'assemblée est maintenue en tant qu'assemblée générale "ordinaire", les documents de convocation habituels s'appliquent. En particulier, le nombre d'objets sur lesquels l'assemblée générale peut prendre des décisions se limite à ceux mentionnés dans la convocation.
V. Procès-verbal et direction des débats
38 Le fait que tous les actionnaires ou leurs représentants sont présents et que personne ne s'y oppose doit être consigné dans le procès-verbal de l'assemblée universelle. Dans certaines circonstances, il peut également être utile de consigner dans le procès-verbal que tous les actionnaires ou leurs représentants étaient présents jusqu'à la fin de l'assemblée et de faire signer le procès-verbal par toutes les personnes présentes.
39 Si des objections ont été formulées contre l'assemblée universelle dans son ensemble ou contre certains points de l'ordre du jour, elles doivent être consignées dans le procès-verbal. Il est recommandé au président de l'assemblée universelle de clarifier les éventuelles ambiguïtés concernant l'opposition et de veiller à la clarté juridique. Si la déclaration de l'actionnaire n'est pas claire, le président devrait demander à l'actionnaire ou à son représentant s'il fait opposition et, si oui, à quoi exactement (à l'assemblée universelle dans son ensemble ou à quel point précis de l'ordre du jour).
40 Si un actionnaire s'oppose de manière inadmissible à une proposition (voir ci-dessus n. 23), il incombe également au président de séance d'informer l'actionnaire et de lui demander si l'opposition porte sur l'ensemble du point de l'ordre du jour. Si tel est le cas, l'audience doit se tenir sans le point litigieux de l'ordre du jour (cf. ci-dessus n. 22). Si l'actionnaire retire son opposition, l'assemblée universelle doit se poursuivre sans autre. En revanche, si l'actionnaire ou le représentant maintient (de manière inadmissible) son opposition à une proposition particulière, sa déclaration doit être interprétée comme une opposition à l'ensemble du point de l'ordre du jour. En conséquence, l'audience doit se dérouler sans ce point. Dans une telle situation, il est recommandé de consigner (littéralement) les déclarations individuelles au procès-verbal.
VI. Perspectives pour le droit révisé de la société anonyme
41 Le droit révisé des sociétés anonymes 2020 ne modifie pas le contenu de la norme actuelle de l'art. 701 al. 1 et 2 CO. L'alinéa 1 de l'art. 701 CO révisé procède uniquement à une clarification conceptuelle en remplaçant la notion de "prescriptions de forme" par celle de "prescriptions". En effet, l'assemblée universelle permet de déroger non seulement aux prescriptions de forme, mais aussi à d'autres prescriptions, comme celles relatives aux délais de convocation. L'art. 701 al. 2 CO est adapté à la possibilité nouvellement prévue d'utiliser des moyens électroniques. "Être présent" est donc remplacé par le terme "participer". Il est ainsi exprimé qu'une présence physique de l'actionnaire ou de son représentant n'est pas obligatoire.
42 L'alinéa 3 de l'art. 701 CO est en revanche nouveau. Sous le droit en vigueur, il n'est pas possible de tenir une assemblée générale en l'absence des actionnaires, les décisions par voie de circulaire sont interdites. Le nouveau droit des sociétés anonymes accorde une plus grande marge de manœuvre. L'art. 701 al. 3 CO révisé prévoit que les décisions de l'assemblée générale peuvent également être prises par écrit (sur papier) ou par voie électronique. Pour ce type de prise de décision, tous les actionnaires ou représentants doivent donner leur accord.
Bibliographie
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Von der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020, ebenfalls abrufbar unter: https://www.aktienrechtweb.ch.
Von Steiger Fritz, Die sog. Universalversammlung der Aktionäre, SAG 12 (1939/1940), S. 193 ff.