-
- Art. 3 Cst.
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 77 Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 LDP
- Art. 10 LDP
- Art. 10a LDP
- Art. 11 LDP
- Art. 12 LDP
- Art. 13 LDP
- Art. 14 LDP
- Art. 15 LDP
- Art. 16 LDP
- Art. 17 LDP
- Art. 19 LDP
- Art. 20 LDP
- Art. 21 LDP
- Art. 22 LDP
- Art. 23 LDP
- Art. 24 LDP
- Art. 25 LDP
- Art. 26 LDP
- Art. 27 LDP
- Art. 29 LDP
- Art. 30 LDP
- Art. 31 LDP
- Art. 32 LDP
- Art. 32a LDP
- Art. 33 LDP
- Art. 34 LDP
- Art. 35 LDP
- Art. 36 LDP
- Art. 37 LDP
- Art. 38 LDP
- Art. 39 LDP
- Art. 40 LDP
- Art. 41 LDP
- Art. 42 LDP
- Art. 43 LDP
- Art. 44 LDP
- Art. 45 LDP
- Art. 46 LDP
- Art. 47 LDP
- Art. 48 LDP
- Art. 49 LDP
- Art. 50 LDP
- Art. 51 LDP
- Art. 52 LDP
- Art. 53 LDP
- Art. 54 LDP
- Art. 55 LDP
- Art. 56 LDP
- Art. 57 LDP
- Art. 58 LDP
- Art. 59a LDP
- Art. 59b PRA
- Art. 59c LDP
- Art. 62 LDP
- Art. 63 LDP
- Art. 67 LDP
- Art. 67a LDP
- Art. 67b LDP
- Art. 73 LDP
- Art. 73a LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 3-5 LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 31 al. 2 let. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
- Art. 42 LPD
- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
- Art. 46 LPD
- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 58 LDP
- Art. 57 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
ORDONNANCE SUR LES DISPOSITIFS MÉDICAUX
- I. Organisme d'autorégulation
- II. Reconnaissance : notion et nature juridique
- III. Conditions (al. 1)
- IV. OAR des entreprises de transport concessionnaires (al. 2)
- Bibliographie
- Matériaux
I. Organisme d'autorégulation
A. Notion d'autorégulation
1 L'autorégulation désigne la création et la mise en œuvre directe ou indirecte de droits, d'obligations et de compétences par des personnes privées dans l'exercice d'un domaine d'autonomie qui leur est juridiquement reconnu. On distingue l'autorégulation volontaire (authentique) et l'autorégulation dirigée par l'État (non authentique) : Il y a autorégulation volontaire (authentique) lorsque des particuliers, dans l'exercice de leur liberté économique et sur la base de l'autonomie privée, édictent pour eux-mêmes des statuts, comme par exemple des règles déontologiques, ou concluent des contrats. En revanche, dans le cas de l'autorégulation dirigée par l'État (fausse), l'État fixe les bases de l'autorégulation privée dans un acte législatif. L'autorégulation volontaire ou authentique est généralement considérée comme un accord (sectoriel) autonome privé. En revanche, l'autorégulation dirigée par l'Etat (imparfaite) soulève des questions de délimitation, notamment en ce qui concerne sa classification en tant qu'accord de droit privé ou en tant qu'acte législatif proprement dit de droit public ou privé, fondé sur des pouvoirs législatifs délégués.
B. Importance de l'autorégulation dans la LBA
2 Le concept d'autorégulation dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d'argent provient à l'origine du secteur bancaire : la Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB), qui existe depuis 1977, est régulièrement citée comme exemple d'autorégulation volontaire (authentique). Lors de l'élaboration de la loi sur le blanchiment d'argent, le législateur s'est « fortement inspiré » de la CDB, qui a fait ses preuves. Dans le message relatif à la loi sur le blanchiment d'argent, il est indiqué que la loi « [...] se fonde sur le principe de l'autorégulation » et « [...] est marquée par l'idée d'autorégulation ». Néanmoins, le concept introduit par le législateur pour contrôler le respect par les intermédiaires financiers des obligations prévues au chapitre 2 de la loi sur le blanchiment d'argent est un cas d'application de l'autorégulation dirigée par l'État (fausse): la FINMA accorde et retire de par la loi la reconnaissance aux organismes d'autorégulation (OAR), les surveille et approuve les règlements d'autorégulation. En outre, la FINMA veille à ce que les OAR fassent effectivement respecter les prescriptions légales et réglementaires aux intermédiaires financiers qui leur sont affiliés. Etant donné que la mission publique de l'autorégulation et l'intérêt public lié à la lutte contre le blanchiment d'argent n'ont cessé de gagner en importance au cours des dernières décennies, la lutte contre le blanchiment d'argent en Suisse a évolué de sa forme initiale d'autorégulation relevant uniquement du droit privé vers une mission publique essentielle.
C. Organisation
3 La loi ne prescrit aucune forme juridique particulière pour les OAR : Elle n'exige même pas une personnalité juridique propre. Au 1er juillet 2024 (date de référence), onze OAR étaient autorisés par la FINMA, soit sous la forme d'une association au sens des art. 60 ss. CC ou forment une unité organisationnelle au sein d'une association professionnelle.
II. Reconnaissance : notion et nature juridique
4 Habituellement, l'autorisation accordée par la FINMA d'exercer une activité est appelée « autorisation ». Le législateur utilise toutefois ici le terme de « reconnaissance », probablement parce qu'il ne s'agit pas seulement de l'autorisation d'exercer une activité opérationnelle, mais aussi de la délégation de compétences de surveillance. Néanmoins, la « reconnaissance » est sans conteste une autorisation de police, c'est-à-dire une décision au sens de l'art. 5 PA. Dans la mesure où les conditions de l'art. 24 sont remplies, l'OAR a donc droit à la reconnaissance. La décision correspondante de la FINMA peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 44 PA).
III. Conditions (al. 1)
5 Un droit à la reconnaissance d'un OAR existe lorsque les conditions mentionnées à l'al. 1 let. a-d sont remplies de manière cumulative.
A. Règlement selon l'art. 25 LBA (let. a)
6 L'art. 24 al. 1 let. a LBA présuppose qu'un OAR dispose d'un règlement au sens de l'art. 25 LBA : Ce règlement doit concrétiser les obligations de diligence des intermédiaires financiers affiliés conformément aux art. 3 à 11a LBA et déterminer comment ces obligations doivent être remplies (art. 25 al. 2 LBA). En outre, le règlement doit définir (a) les conditions d'affiliation et d'exclusion des intermédiaires financiers, (b) les modalités de contrôle du respect des obligations prévues aux art. 3 à 11a LBA et (c) les sanctions appropriées (art. 25 al. 3 LBA). Dans le cadre de la procédure de reconnaissance, la FINMA est donc tenue de vérifier, question par question, le respect des conditions de l'art. 25 LBA et d'approuver le règlement.
B. Surveillance des intermédiaires financiers affiliés (let. b)
7 Sur la base de l'art. 24 al. 1 let. b LBA, un OAR doit prouver, dans le cadre de la procédure de reconnaissance, qu'il est en mesure de veiller à ce que les intermédiaires financiers affiliés respectent leurs obligations au sens des art. 3 à 11a LBA. La reconnaissance de l'OAR par la FINMA étant constitutive, un OAR ne peut pas commencer une activité de surveillance avant d'avoir été reconnu. L'examen de la garantie de la surveillance se fait donc d'abord de manière hypothétique dans le cadre de la procédure de reconnaissance. Ce n'est qu'à partir du moment de la reconnaissance que le respect des conditions est vérifié dans la pratique. Du point de vue de la doctrine, la garantie de la surveillance comprend une organisation suffisante, un personnel suffisant ainsi que des moyens financiers suffisants.
C. Garantie, connaissances professionnelles et indépendance (let. c)
8 L'art. 24 al. 1 let. c LBA exige qu'aussi bien l'OAR que les personnes et les sociétés d'audit chargées du contrôle présentent la garantie d'une activité commerciale ou d'une activité de contrôle irréprochable. Les personnes et les sociétés d'audit chargées du contrôle doivent en outre disposer des connaissances techniques nécessaires et être indépendantes.
9 S'agissant des destinataires de ces exigences, la disposition actuelle précise que l'OAR lui-même doit également offrir la garantie d'une activité irréprochable. La doctrine part du principe que cela découlait déjà implicitement de la formulation actuelle, de sorte que la formulation adaptée ne constitue qu'une clarification. Par « sociétés d'audit », on entend celles visées par l'art. 24a LBA. La notion de « personnes chargées du contrôle » englobe toutes les personnes qui sont formellement ou matériellement chargées du contrôle. Il s'agit notamment de celles qui vérifient l'admission des assujettis, qui donnent le mandat de vérification, qui approuvent les rapports de vérification ou qui peuvent ordonner et exécuter des procédures de mesures et/ou de sanctions, ainsi que de celles qui peuvent prononcer des sanctions allant jusqu'à l'exclusion. Les personnes qui n'exercent qu'une activité purement administrative ne sont pas incluses. Il ne faut donc pas partir d'une définition large des « personnes chargées du contrôle ».
1. Garantie
10 L'art. 24 al. 1 let. c LBA présuppose que l'OAR lui-même présente « la garantie d'une activité irréprochable » et que les personnes chargées du contrôle et les sociétés d'audit présentent « la garantie d'une activité de contrôle irréprochable ». A l'origine, l'exigence de garantie d'une activité irréprochable a été inscrite dans la loi sur les banques (art. 3 al. 2 let. c LB) afin de s'assurer qu'une banque est « dirigée par des personnes dignes de confiance sur le plan du caractère et capables sur le plan professionnel ». Entre-temps, l'obligation de garantie se retrouve dans la plupart des lois sur les marchés financiers. Il s'agit d'une notion juridique indéterminée. On peut se demander si la pratique développée dans le droit bancaire et boursier peut être utilisée pour l'interpréter : le libellé de l'art. 24 al. 1 let. c LBA exige certes que l'OAR présente de manière générale « la garantie d'une activité irréprochable », contrairement à l'art. 14 al. 2 let. b et c LBA qui n'exige des intermédiaires financiers que la « garantie de l'exécution des obligations découlant de la LBA ». Toutefois, étant donné qu'un OAR n'exerce pas d'« activité commerciale » au sens d'une industrie gérée en la forme commerciale, mais qu'il assume une activité de surveillance souveraine, l'étendue de l'obligation de garantie de l'OAR se limite à la « garantie du respect des obligations légales ». Cette disposition était déjà prévue dans le message relatif à la LBA. En conséquence, l'exigence de garantie d'une activité irréprochable imposée aux OAR doit être interprétée par analogie avec l'art. 14 LBA : Selon le Tribunal fédéral, l'exigence de garantie au sens de « l'aptitude d'une personne à respecter l'ordre juridique » peut être remise en question si d'autres prescriptions que celles de la LBA sont violées. Il faut toutefois que les infractions au droit soient d'une certaine gravité pour que l'on puisse supposer que la garantie du respect de la LBA n'est plus remplie. Contrairement à l'exigence de garantie d'une activité irréprochable imposée aux OAR, l'exigence de garantie d'une activité irréprochable imposée aux personnes chargées du contrôle et aux sociétés d'audit se limite à « une activité d'audit irréprochable ». Le champ d'application de cette exigence doit donc être interprété de manière restrictive et se rapporte exclusivement au domaine de l'audit. La doctrine est d'avis que les personnes chargées de l'activité de contrôle, notamment les auditeurs responsables, doivent satisfaire à des exigences juridiques et éthiques accrues. Toutefois, à la différence de l'obligation de garantie d'une activité irréprochable imposée aux OAR, les « violations du droit d'une certaine gravité » ne peuvent remettre en question la garantie de ces personnes que s'il existe un lien entre ces violations et leur activité professionnelle, c'est-à-dire l'activité de contrôle LBA.
2. Connaissances professionnelles
11 Les personnes et les sociétés d'audit chargées du contrôle doivent disposer des connaissances techniques nécessaires. Selon le message, il n'est pas possible de répondre de manière générale à la question de savoir quelles exigences doivent être posées à cet égard. Du point de vue de la doctrine, les personnes chargées du contrôle doivent disposer de connaissances du droit suisse des marchés financiers, en particulier dans le domaine de la loi sur le blanchiment d'argent (LBA), ainsi que de connaissances approfondies de la branche. Les OAR sectoriels, en particulier, requièrent des connaissances et un savoir-faire spécifiques à la branche concernée, tandis que les OAR intersectoriels nécessitent une couverture technique aussi large que possible.
12 Les compétences professionnelles nécessaires et la proximité avec la branche sont cependant parfois en contradiction avec l'indépendance exigée. Comme les connaissances spécifiques à une branche ne peuvent généralement être acquises que par des activités dans la branche concernée, il en résulte inévitablement une certaine proximité avec la branche. Le législateur a certes établi que le recrutement de personnes liées à des intermédiaires financiers affiliés n'est pas fondamentalement interdit ; il faut toutefois s'assurer que les obligations habituelles de récusation sont respectées. En cas de doute, la FINMA accorde toutefois régulièrement plus d'importance à l'indépendance qu'aux connaissances spécifiques à la branche. Les exigences relatives aux connaissances professionnelles requises des sociétés d'audit sont précisées à l'art. 24a LBA.
3. Indépendance
13 Les personnes et les sociétés d'audit chargées du contrôle doivent être indépendantes de la direction et de l'administration des intermédiaires financiers à contrôler. Cela doit garantir que les personnes chargées du contrôle agissent autant que possible sans être influencées par les intérêts des intermédiaires financiers soumis à la surveillance et qu'elles puissent se concentrer sur les aspects de la surveillance. Il convient donc d'éviter toute constellation qui limiterait la liberté de décision. Selon la doctrine, l'exigence d'indépendance englobe les aspects juridiques, personnels et économiques. L'indépendance interdit par exemple aux personnes chargées du contrôle d'accepter des mandats d'intermédiaires financiers soumis à la surveillance ou de détenir des participations directes ou indirectes importantes dans de tels intermédiaires financiers. Cette exigence d'indépendance n'existe toutefois qu'à l'égard des « intermédiaires financiers à contrôler » ; il n'existe aucune restriction à l'égard des intermédiaires financiers surveillés par un autre OAR.
14 Une indépendance complète et illimitée - tant formelle que matérielle - des personnes chargées du contrôle n'est toutefois pas toujours possible. Le lien d'intérêt des membres du comité de l'OAR, qui peuvent être révoqués ou ne pas être réélus par les intermédiaires financiers soumis à la surveillance, est inévitable. Même si, comme le propose Neese, les membres du conseil d'administration se retiraient des activités opérationnelles et nommaient un directeur, une influence résiduelle inévitable subsisterait sur les personnes de contrôle employées, en raison du lien de subordination et de l'obligation de donner des instructions. En outre, il est conforme à la volonté du législateur de ne pas exiger une indépendance absolue : Le message « n'exige pas dans tous les cas le recrutement de personnes qui ne sont liées à aucun des intermédiaires financiers affiliés. Il faut simplement s'assurer que les obligations habituelles de récusation sont respectées ». Si l'on peut comprendre les exigences croissantes d'indépendance dans la pratique de surveillance de la FINMA sous l'angle de la gouvernance d'entreprise, le risque existe que ces exigences l'emportent sur les compétences professionnelles et l'expérience de la branche, qui devraient en fait être garanties par le système d'autorégulation.
D. Garantie du respect de l'art. 24a LBA (let. d)
15 L'art. 24 al. 1 let. d LBA exige, pour la reconnaissance de l'OAR, que les sociétés d'audit qu'il charge du contrôle ainsi que les auditeurs responsables remplissent les conditions de l'art. 24a LBA. Cela signifie que l'OAR n'est pas seulement responsable de la vérification du respect des conditions d'agrément au moment de l'agrément, mais qu'il doit également assurer la surveillance permanente des sociétés d'audit et des auditeurs responsables quant au respect permanent de ces conditions.
IV. OAR des entreprises de transport concessionnaires (al. 2)
16 Sur la base de l'art. 24 al. 2 LBA, la reconnaissance des OAR d'entreprises de transport concessionnaires selon la loi sur le transport de voyageurs du 20 mars 2009 est soumise à la condition que l'OAR soit indépendant, sur le plan de l'organisation et du personnel, « de la direction » de ces entreprises. Deux OAR étaient concernés par cette réglementation : l'« OAR Poste » ainsi que l'« OAR CFF ». PostFinance SA, une filiale à 100 % de la Poste Suisse SA, a obtenu l'autorisation bancaire en 2013 et est depuis lors sous la surveillance directe de la FINMA. L'« OAR CFF » a été remplacé par l'« OAR TP » (Union des transports publics), et a cessé son activité de surveillance en 2018. Les membres soumis à la LBA ont soit été repris par d'autres OAR, soit se sont soumis à la surveillance directe de la FINMA. Comme aucun des OAR concernés n'existe donc plus, cette disposition est actuellement sans objet.
Bibliographie
Basse-Simonsohn Detlev Michael, Geldwäschereibekämpfung und organisiertes Verbrechen, Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und deren Konkretisierung durch Selbstregulierung, Bern 2002.
Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. Zürich/St. Gallen 2020.
Neese Martin, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Peter Ch. Hsu/Daniel Flühmann (Hrsg.), Basler Kommentar, Geldwäschereigesetz, Basel 2021.
Stadler Stephan, Die gelenkte Selbstregulierung im Bereich der Geldwäscherei, LeGes 2006/3, S. 49-58.
Thelesklaf Daniel, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Wyss Ralph/van Thiel Mark/Ordolli Stiliano (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Geldwäschereigesetz, 3. Aufl., Zürich 2019.
Zysset Pascal, Kommentierung zu Art. 24 GwG, in: Peter V. Kunz/Thomas Jutzi/Simon Schären (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar (SHK) zum Geldwäschereigesetz (GwG), Bern/Zürich 2017.
Zysset Pascal, Selbstregulierung im Finanzmarktrecht, Grundlagen, verwaltungsrechtliche Qualifikationen und rechtsstaatlicher Rahmen, in: Dieter Zobl/Rolf H. Weber/Rolf Sethe, Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 124, Zürich 2017 (zit.: Zysset, Selbstregulierung).
Matériaux
Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom 17.6.1996, BBl 1996 III 1101, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1996/3_1101_1057_993/de, besucht am 23.8.2024 (zit. Botschaft GwG 1996).
Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13.5.1970, BBl 1970 1144, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1970/1_1144__/de, besucht am 23.8.2024 (zit. Botschaft BankG 1970).