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- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Introduction
- II. Décision de l'assemblée des associés et résolutions
- III. Action en annulation
- IV. Action en nullité
- V. Délimitation et rapport avec d'autres actions relevant du droit des sociétés
- VI. Procédure
- VII. Annulation des conclusions
- VIII. Annulabilité et nullité dans le contexte de la pandémie Covid-19
- Bibliographie et Matériaux
I. Introduction
1 L'art. 808c CO renvoie aux dispositions du droit de la société anonyme pour la contestation des décisions de l'assemblée des associés d'une Sàrl. Contrairement à son libellé étroit, le renvoi de l'art. 808c CO englobe non seulement les dispositions du droit de la société anonyme relatives à l'action en nullité, mais aussi celles relatives à la nullité. L'art. 808c CO renvoie aux art. 689f, 691 al. 3, 706-706b et 731 al. 3 CO. Pour des raisons de lisibilité, le présent commentaire n'ajoute pas "art. 808c en relation avec" devant chacune de ces normes. est ajouté.
Les décisions de la direction ne peuvent pas être contestées. Il est possible que leurs décisions soient nulles. En ce qui concerne la nullité des décisions de la direction, l'art. 816 CO renvoie - comme son pendant en droit de la société anonyme (art. 714 CO) - à l'art. 706b CO.
2 Les normes du droit de la société anonyme sont applicables "par analogie". Il convient de tenir compte des particularités de la forme juridique de la Sàrl. Dans la mesure où aucune divergence ne résulte de ces particularités, la doctrine et la jurisprudence des normes du droit de la société anonyme peuvent en principe être prises en compte. Dans ce commentaire, la littérature et la jurisprudence du droit de la société anonyme sont utilisées sans qu'il soit indiqué qu'il ne s'agit pas de littérature ou de jurisprudence concernant la Sàrl.
3 Il existait une controverse dans la doctrine sur la nature statique ou dynamique des renvois aux dispositions du droit de la société anonyme dans le droit de la Sàrl. Dans les travaux préparatoires de la révision partielle du droit de la Sàrl, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, le législateur a précisé qu'il s'agissait à chaque fois de renvois dynamiques. Dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme, le législateur a réaffirmé le maintien des renvois dynamiques. Ainsi, ce sont les dispositions en vigueur du droit de la société anonyme qui s'appliquent.
4 Bien que l'action en annulation et l'action en nullité se distinguent par leur structure juridique (n. 83 s. et n. 130 ci-dessous), dans la pratique, ces deux actions ont pour but de garantir judiciairement qu'une décision de l'assemblée des associés n'est pas ou n'est plus mise en œuvre. Avant d'aborder l'action en annulation et l'action en nullité, un chapitre explique la décision de l'assemblée des associés ainsi que ses conséquences (n. 5 ss. ci-dessous). Suivent les chapitres consacrés à l'action en annulation (infra, n. 19 ss) et à l'action en nullité (infra, n. 99 ss). Ensuite, un chapitre traite du rapport entre les actions en annulation et en nullité et d'autres actions relevant du droit des sociétés (infra, n. 136 ss). Les aspects procéduraux sont expliqués ci-dessous aux n. 143 ss. Enfin, des chapitres plus petits sont consacrés à l'annulation des résolutions (infra n. 200 ss.) et à la pandémie Covid-19 (infra n. 205).
II. Décision de l'assemblée des associés et résolutions
A. Notion de résolution et terminologie relative aux résolutions
5 Les résolutions sont, selon une partie de la doctrine, des actes juridiques sui generis et, selon une autre opinion, des actes juridiques multipartites. Comme la décision requiert généralement plus d'une déclaration de volonté, elle fait partie des actes juridiques plurilatéraux selon l'opinion défendue ici. Si l'assemblée des associés n'est composée que d'une seule personne, on parle également de résolution.
6 La décision est prise par la proclamation du président ou du président de l'assemblée des associés. La proclamation du résultat du vote est à mon avis constitutive pour des raisons de sécurité juridique. Le processus de vote ne doit être pris en compte que s'il n'y a pas de proclamation. Conformément à l'art. 805, al. 5, ch. 5 en relation avec l'art. art. 701 al. 3 CO, les décisions peuvent être prises par écrit, à moins qu'un associé ne demande une délibération orale (dite votation générale). En cas de vote par correspondance, le président ou la présidente doit prendre une décision formelle après avoir reçu les votes des associés.
7 Divers termes sont utilisés de manière non uniforme dans le cadre des résolutions de l'assemblée des associés. Certains de ces termes, qui seront également utilisés dans la suite du commentaire, sont présentés ici sous forme de paires d'opposés.
Les notions de décision fictive et de non-décision ne sont pas abordées plus en détail (également n. 100 ci-dessous).
1. Annulable vs. Nul
8 Une décision de l'assemblée des associés est nulle en cas de vices graves (cf. art. 706b CO ; à ce sujet, n. 106 ss. ci-dessous). Les autres vices entraînent l'annulabilité de la décision et doivent être invoqués par une action en annulation dans les deux mois suivant l'assemblée (cf. art. 706a al. 1 CO ; n. 85 ss. ci-dessous). En revanche, les simples infractions à l'ordre public ne sont pas pertinentes sur le plan juridique. En fait partie, par exemple, le respect du délai de six mois pour la tenue de l'assemblée ordinaire des associés selon l'art. 805 al. 2 CO.
9 En ce qui concerne la validité juridique des décisions, Dubs se penche sur la figure de pensée des conditions de décision. Les véritables conditions de décision sont des éléments de fait liés au contenu, qui constituent des conditions pour la validité juridique d'une décision. Alors que les véritables conditions de décision qualifiées doivent déjà être réunies au moment de la prise de décision, les véritables conditions de décision simples peuvent également n'être réunies qu'après la prise de décision. Les fausses conditions de décision ne font en revanche pas partie des faits juridiques de la décision et n'ont donc pas d'effet sur la validité juridique de la décision. Selon Dubs, les vraies conditions de décision sont une question d'existence préalable à la contestation et à la nullité. Si une condition de décision authentique n'est pas remplie, il n'y a pas de décision du tout. La conséquence juridique de la violation de fausses conditions de décision doit être déterminée au cas par cas en fonction du caractère de la norme violée. Il peut s'agir, dans certains cas, de l'annulabilité.
Selon le point de vue défendu ici, une question d'existence préalable n'est pas nécessaire. L'absence de véritables conditions de décision peut être directement liée à la nullité. En cas de violation de fausses conditions de décision, l'annulabilité peut être donnée selon la norme violée.
2. Valable ou non valable
10 La décision qui peut servir d'objet de contestation doit être valable au départ. Ce n'est que par l'annulation de la décision à la suite d'une action en annulation acceptée qu'il y a transformation rétroactive de la décision valable en décision non valable (cf. n. 96 ci-dessous).
11 Une décision nulle est invalide ab initio. Pour cette raison, aucune action en annulation n'est nécessaire. La nullité doit être invoquée au moyen d'une action en constatation ou par voie d'exception (ci-après n. 99 ss). La nullité d'une décision doit être observée d'office.
12 Une décision valable, contrairement à une décision nulle, doit être respectée par la société. Cela signifie que la direction doit en principe exécuter la décision prise (cf. art. 810 al. 1 ch. 6 CO ; également n. 179 et n. 203 ci-dessous).
13 L'office du registre du commerce doit tenir compte d'office de la nullité dans le cadre de sa cognition. Par conséquent, une décision clairement nulle ne doit pas être inscrite. Les autres décisions (entre autres celles qui peuvent être contestées) doivent toutefois être inscrites - sous réserve d'un blocage judiciaire du registre du commerce (ci-dessous N. 188 ss.).
3. Défectueux vs. sans défaut
14 Une décision est entachée de vices lorsqu'elle viole la loi et/ou les statuts (cf. art. 706 al. 1 CO). Les décisions exemptes de vices sont valables (du moins au début) (voir toutefois n. 160 s. ci-dessous). Les décisions défectueuses peuvent être valables ou non. Si une décision entachée de vices est valable au début, elle est annulable. Dans les autres cas, il s'agit d'une décision nulle et non avenue.
15 Une distinction peut être faite entre les vices de forme et les vices de fond. Les vices formels (vices de procédure) concernent des erreurs dans la procédure de prise de décision (concernant l'annulabilité, voir N. 47 ss ; concernant la nullité, voir N. 109 ss). Il y a vices matériels (vices de fond) lorsque la décision est contraire à la loi et/ou aux statuts (concernant l'annulabilité, voir ci-dessous n. 77 ss ; concernant la nullité, voir ci-dessous n. 122 ss).
4. En suspens vs. définitif
16 Les décisions nulles sont déjà définitivement invalidées dès le début. La nullité est toujours définitive, car une décision nulle ne peut pas être validée. Les résolutions annulables sont valables de manière flottante. Ce n'est que lorsque l'action en annulation est acceptée (formellement avec force de chose jugée) que la décision est définitivement invalidée (voir ci-dessus n. 10). Avant cela, il y a une période de suspension. Celui-ci dure au moins deux mois (cf. art. 706a al. 1 CO) et se prolonge en cas d'introduction d'une action en annulation. Pendant cette période de suspension, la décision de l'assemblée des associés est valable sous condition résolutoire. Le jugement d'annulation qui l'approuve constitue la condition résolutoire. Si le délai de contestation de deux mois s'écoule sans avoir été utilisé, un éventuel vice est corrigé et la décision devient définitivement valable.
B. Résolution
17 La décision de l'assemblée des associés constitue la base juridique (causa) des décisions ultérieures. Ce sont surtout les résolutions qui sont importantes pour les associés. Une action en justice relevant du droit des sociétés en rapport avec une décision de l'assemblée des associés a en général pour objectif principal que certaines décisions ne soient pas prises. Il s'agit par exemple d'empêcher l'augmentation du capital social ou la participation d'un(e) gérant(e) élu(e) à la gestion de la SARL concernée.
18 Si la résolution de l'assemblée des associés est nulle, il n'existe ab initio aucune base juridique pour les résolutions correspondantes. Les résolutions contestables constituent au départ la base juridique de l'entrée en vigueur des résolutions. Toutefois, si l'action en annulation est admise, la décision devient caduque avec effet ex tunc (cf. n. 96 ci-dessous). Il n'existait donc dès le départ aucune base juridique valable pour les décisions correspondantes (sur l'annulation des décisions, voir n. 200 ss.).
III. Action en annulation
A. Légitimation active
19 Tout associé a la légitimation active (n. 20 ss) et la direction in corpore (n. 28 ss ci-dessous). L'organe de révision n'a pas la légitimation active. Une limitation ou une extension statutaire du cercle des personnes légitimées activement n'est pas possible. Les tiers comme les créanciers n'ont donc pas le droit de contester, même s'ils ont un intérêt correspondant.
1. Les associés
20 En principe, chaque associé est légitimé à contester une décision de l'assemblée des associés. Même les associés qui n'étaient pas présents à l'assemblée des associés ou qui se sont abstenus lors de la prise de décision ont la légitimation active. Une exception à ce principe est faite pour les associés qui ont approuvé la décision. Dans le sens d'une contre-exception, ces associés ont également la possibilité d'intenter une action en annulation s'ils ont été victimes d'un vice de consentement. Ce n'est pas le délai d'un an à compter de la connaissance du vice de la volonté selon l'art. 31 al. 1 CO qui est déterminant pour faire valoir ce droit, mais le délai de péremption de deux mois prévu par le droit des sociétés à compter de la date de la décision (art. 706a al. 1 CO ; concernant le délai, voir n. 85 ss.).
21 Le transfert en bonne et due forme de la part sociale (art. 785 CO) et, si la société concernée le requiert, la reconnaissance de l'acquéreur par l'assemblée des associés (cf. art. 786 CO) sont importants pour l'appréciation de la qualité d'associé et peuvent se poser comme questions préalables dans la procédure de contestation. En revanche, l'inscription dans le registre des parts sociales et dans le registre du commerce n'a qu'une valeur déclarative.
22 La légitimation active doit exister au moment de l'introduction de l'action et au moment du jugement. Les associés nouvellement arrivés lors d'une augmentation de capital de la société ne peuvent pas contester la décision d'augmentation de capital. Ils peuvent toutefois contester les décisions ultérieures lors de l'adoption desquelles ils ont le droit de vote.
23 Après la vente des parts sociales, l'acquéreur ou l'acheteuse a le droit d'intenter une action en annulation ou de poursuivre le procès (art. 83 al. 1 CPC). En tant que partie intervenante, l'acquéreur est responsable de l'ensemble des frais de procédure (art. 83 al. 2 CPC). Si l'approbation de l'assemblée des associés est requise, la cession des parts sociales n'aura d'effet juridique qu'avec l'approbation de l'assemblée des associés (art. 787 al. 1 CO). A mon avis, le droit de contestation ne fait pas partie des droits liés au droit de vote au sens de l'art. 788 al. 2 CO. C'est la raison pour laquelle le droit d'action passe à l'acquéreur - sans l'approbation de l'assemblée des associés - dans les cas particuliers d'acquisition (succession, partage successoral, régime matrimonial, exécution forcée, acquisition des parts sociales par la société reprenante lors d'une fusion et autres situations selon la LFus) (art. 788 al. 1 CO). Cela s'impose notamment parce que, dans le cas contraire, la décision (négative) de l'assemblée des associés concernant la reconnaissance en tant que membre ayant le droit de vote ne pourrait pas être contestée par ce dernier, ce qui conduirait à une lacune injustifiée en matière de protection juridique.
24 Si plusieurs personnes ont droit à une part sociale (cf. art. 792 CO), elles forment une consorité nécessaire pour contester la décision (cf. art. 70 CPC). Il est également possible d'introduire une action en annulation par une représentation désignée en commun (cf. art. 792 ch. 1 CO). En revanche, il n'est pas possible de saisir les autres ayants droit communs en tant que défendeurs. Une exception pourrait tout au plus être accordée en cas d'urgence temporelle. Dans ce cas, les autres ayants droit devraient approuver ultérieurement l'action en annulation et se joindre à la procédure.
Les ayants droit actifs indépendants les uns des autres peuvent mener la procédure de contestation en tant que simples consorts (cf. art. 71 CPC).
25 En cas d'usufruit d'une part sociale, le droit de vote et les droits qui y sont liés reviennent à l'usufruitier ou à l'usufruitière (art. 806b al. 1 CO). La question de savoir dans quelle mesure un usufruit a une incidence sur la légitimation active est controversée. Une partie de la doctrine n'accorde pas de droit d'action à l'usufruitier. Comme les intérêts de l'associé(e) et de l'usufruitier(ère) ne coïncident pas toujours, d'autres voix de la doctrine estiment à juste titre que les deux ont la légitimation active.
26 Selon une partie de la doctrine, les titulaires de bons de jouissance (art. 774a en relation avec l'art. 657 CO) n'ont le droit de contester que si les statuts le leur accordent. Selon une autre opinion, les titulaires de bons de jouissance ont également la légitimation active s'ils sont concernés par la décision en tant que participants à la société. Comme la protection juridique ne doit pas non plus être refusée aux détenteurs de bons de jouissance, il faut se rallier à cette dernière opinion.
27 Les créanciers gagistes de parts sociales mises en gage n'ont pas la légitimation active (cf. art. 905 al. 2 CC).
2. Gestion des affaires
28 En tant qu'organe exécutif, la direction a également la légitimation active. Par conséquent, les gérants individuels qui ne sont pas associés ne peuvent pas agir en justice personnellement. Bien que la direction ne soit pas mentionnée à l'art. 691 al. 3 CO, elle a également la légitimation active dans ces cas. L'introduction de l'action suppose une décision correspondante des gérants. Tant qu'il n'y a qu'un seul gérant ou une seule gérante, celui-ci ou celle-ci décide seul(e) du dépôt de la plainte. Sauf disposition contraire dans les statuts, les gérants décident à la majorité des voix exprimées (art. 809 al. 4 CO). Cette décision ne peut pas être soumise à la réserve d'approbation au sens de l'art. 811 CO, car sinon la même majorité qui a obtenu la décision de l'assemblée des associés à contester pourrait faire échouer la contestation de cette même décision. Une réserve d'approbation rendrait en outre plus difficile le dépôt d'une action dans les délais (concernant le délai, voir n. 85 ss.).
29 La direction peut en principe laisser aux associés perdants le soin de contester la décision de l'assemblée des associés. Si une décision de l'assemblée des associés empêche la direction de fonctionner ou d'assumer ses tâches essentielles ou si elle viole gravement le droit public ou le droit pénal, une obligation de contester peut être déduite des art. 810 al. 2 ch. 6 et 812 al. 1 CO.
30 L'assemblée des associés peut révoquer en tout temps les gérants qu'elle a élus (art. 805 al. 1 CO). La majorité peut donc révoquer les gérants au sein de l'assemblée des associés et élire des gérants qui retirent une action en contestation. Pour cette raison, les associés doivent envisager de porter plainte eux-mêmes, avec les risques que cela comporte.
3. Intérêt à contester
31 L'action en annulation présuppose un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC). La forme concrète de cet intérêt à contester est controversée. Dans un arrêt publié officiellement, le Tribunal fédéral a estimé que - sous réserve de l'interdiction de l'abus de droit - l'intention de défendre les intérêts de la société était suffisante. Il est en outre nécessaire que la position juridique de l'associé ou de l'actionnaire qui conteste soit touchée par un jugement favorable. Dans une jurisprudence non publiée, le Tribunal fédéral est allé encore plus loin et a exigé que la position juridique du demandeur ou de la demanderesse soit effectivement modifiée par un jugement favorable ("effectivement modifié") et que ce jugement lui soit personnellement utile ("doit lui être utile"). Dans un arrêt ultérieur du Tribunal fédéral publié officiellement, on ne peut retenir que l'affirmation de principe selon laquelle l'admission de l'action en annulation doit avoir un effet positif sur la situation juridique du demandeur ou de la demanderesse. En outre, cet arrêt stipule que l'évaluation de l'intérêt à agir doit partir de l'hypothèse que l'exposé des faits et la position juridique du demandeur ou de la demanderesse sont corrects. La doctrine dominante est en revanche plus généreuse et admet l'intérêt à contester si l'action en justice permet de défendre les intérêts de la société.
La régularité des décisions de l'assemblée des associés est dans l'intérêt de la société. Si la direction soulève l'action en annulation (cf. n. 28 ss. ci-dessus), elle défend également les intérêts d'autrui. Chaque associé devrait donc avoir la possibilité de contester une décision de l'assemblée des associés, indépendamment du fait que sa situation juridique soit touchée ou non. Dans le cas contraire, il est possible qu'un associé ne puisse pas imposer une prise de décision conforme à la loi et aux statuts.
32 L'intérêt à la protection juridique disparaît en général ultérieurement si la société prend une deuxième fois la même décision, parce que la première décision était entachée d'un vice formel. En règle générale, la décision ne prend effet qu'à partir de la deuxième décision (effet ex nunc). Une annulation par voie d'action avec effet ex tunc est encore possible dans le délai de contestation de deux mois (voir N. 85). Pour cela, il faut qu'il y ait un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée avec effet ex tunc.
33 Il n'y a pas d'intérêt à contester en cas d'abus de l'action en annulation. Il y a abus lorsque l'objectif du demandeur ou de la demanderesse est uniquement de nuire à la société ou lorsqu'il ou elle veut se faire acheter le droit de contestation.
34 Pour l'exigence de causalité en tant que partie de l'intérêt digne de protection : voir n. 48 s. ci-dessous.
B. Légitimation passive
35 La légitimation passive revient toujours à la société qui prend la décision (art. 706 al. 1 CO : "contre la société"). Celle-ci est en général représentée par la direction (cf. art. 706a al. 2 CO ; pour la représentation dans le procès, voir n. 153 ss).
36 Si la société a été radiée du registre du commerce, elle doit être réinscrite pour le procès (cf. art. 935 al. 2 ch. 2 CO). Parallèlement à une procédure de réinscription, l'action en annulation doit être introduite pour respecter le délai de péremption (ci-après n. 85 ss). La procédure d'annulation doit être suspendue en vue de l'issue de la procédure de réinscription (cf. art. 126 al. 1 CPC).
37 Si la société est en faillite, l'art. 207 LP s'applique à la procédure de contestation. Selon cet article, les procès civils dans lesquels le débiteur est partie et qui touchent à la masse en faillite sont suspendus (art. 207 al. 1 LP), sauf en cas d'urgence. Une suspension est donc envisageable si le patrimoine de la société est concerné (p. ex. en cas d'annulation d'une décision de dividende). Il est également possible qu'il n'y ait plus d'intérêt à contester l'annulation de la décision en raison de l'absence de continuation de la société (en ce qui concerne l'intérêt à contester en général, voir n. 31 ss. ci-dessus).
C. Objet de la contestation
38 Seules les décisions de l'assemblée des associés entrent en ligne de compte comme objet de la contestation. Tant une décision positive (acceptation d'une proposition) qu'une décision négative (rejet d'une proposition) peuvent faire l'objet d'une action en nullité. Pour la contestation d'une décision négative, il n'y a en général qu'un intérêt à contester (ci-dessus N. 31 ss.), si la décision devient une décision positive suite à l'acceptation de l'action en contestation (pour l'action en constatation de décision positive, voir N. 71 s. et N. 95). En revanche, les décisions de la direction ne peuvent être que nulles (art. 816 en relation avec l'art. 706b CO) et une action en nullité est exclue. Même si la décision a été déclarée inattaquable par l'assemblée des associés, cela n'exclut pas l'action en nullité.
39 Sauf disposition statutaire contraire, les associés exercent la gestion en commun (art. 809 al. 1 CO). Si le concept d'auto-organisation prévu par la loi a été maintenu, il peut être difficile de savoir dans quelle fonction les associés ont agi. La question de savoir si les associés agissent en tant qu'assemblée des associés ou en tant que direction est importante, par exemple pour le vote et pour la question de savoir si la décision correspondante peut être contestée (ci-dessus n. 1). L'assemblée des associés prend les décisions ordinaires à la majorité absolue des voix représentées, à moins que la loi ou les statuts n'en disposent autrement (cf. art. 808 et art. 808b CO). Normalement, le droit de vote se calcule en fonction de la valeur nominale des parts sociales d'un associé ou d'une associée (art. 806 al. 1 CO). En revanche, sauf disposition statutaire contraire, la direction prend ses décisions à la majorité des voix exprimées (art. 809 al. 4 CO).
40 Il y a décision de l'assemblée des associés si la décision relève des compétences intransmissibles de l'assemblée des associés au sens de l'art. 804 al. 2 CO. Selon l'art. 810 al. 1 CO, les gérants sont compétents pour toutes les décisions que la loi ou les statuts n'ont pas attribuées à l'assemblée des associés. Dans ce contexte, il est également important de savoir si les associés sont conscients qu'ils prennent une décision en tant qu'assemblée des associés. Dans le cas d'une assemblée universelle, les associés doivent être expressément ou tacitement d'accord avec la tenue d'une assemblée des associés.
D. Motifs de contestation
41 Dans le sens d'une clause générale, l'art. 706 al. 1 CO stipule que la décision peut être contestée en cas de violation de la loi ou des statuts. La loi comprend en premier lieu le droit des sociétés. En font également partie les règles non écrites comme le principe de l'exercice du droit avec ménagement et le principe de proportionnalité.
42 Dans l'art. 706 al. 2 CO, le législateur cite explicitement quelques faits. Cette liste n'est pas exhaustive. L'art. 706 al. 2 ch. 1 CO (retrait ou limitation des droits des associés par violation de la loi ou des statuts) est déjà contenu dans la clause générale et n'a donc pas de signification propre. Les autres chiffres de l'art. 706 al. 2 CO codifient des principes qui sont également valables dans la Sàrl et précisent ainsi l'art. 706 al. 1 CO.
43 Une décision de l'assemblée des associés qui contredit des dispositions statutaires est annulable - pour autant que le lien de causalité correspondant existe pour les motifs d'annulation formels (voir N. 48 s. ci-dessous) - si cette décision n'a pas elle-même pour objet une modification de la disposition statutaire. Un exemple d'une telle décision est l'élection d'un directeur ou d'une directrice qui ne remplit pas une condition d'éligibilité clairement formulée dans les statuts.
Les décisions qui enfreignent les règlements de la société sont également contestables. Selon Schott, les règlements ou les règles de procédure concernant la préparation et la tenue de l'assemblée des associés n'en font pas partie.
Une violation de l'observance (droit coutumier interne à l'association) peut également conduire à une annulation.
Une décision d'introduire une disposition statutaire qui pourrait éventuellement être interprétée de manière abusive (violation virtuelle des statuts) n'est pas contestable.
44 L'action en nullité ne sert pas à évaluer le pouvoir d'appréciation de la majorité des associés. L'adéquation ou l'opportunité d'une décision de l'assemblée des associés ne peut pas être examinée en justice par le biais de l'action en annulation.
45 Si une décision de l'assemblée des associés ne respecte pas les dispositions d'un pacte d'associés - comme les engagements de vote -, cette décision ne peut pas être contestée en raison de l'effet purement contractuel du pacte d'associés.
46 Ci-après, une section est consacrée aux motifs de contestation formels (n. 47 ss.) et une section aux motifs de contestation matériels (n. 77 ss.).
1. Motifs de contestation formels (vices de procédure)
47 Les motifs de contestation formels existent en cas de vices dans la procédure de décision. Un motif formel de contestation peut résulter d'une violation de la loi et/ou des statuts (art. 706 al. 1 CO). L'art. 706 al. 2 CO ne mentionne pas les vices formels.
48 En cas de contestation de vices formels, l'exigence de causalité doit être respectée. Le Tribunal fédéral exige qu'un vice formel ait également eu des répercussions sur la prise de décision. L'exigence de causalité peut être déduite de l'art. 691 al. 3 CO, qui s'applique également à la Sàrl (voir ci-dessus n. 1). En tant que sous-cas de l'action révocatoire, l'art. 691 al. 3 CO prévoit qu'une décision est annulable en cas de participation de personnes non autorisées (action révocatoire), à moins que la société ne prouve que cette participation n'a eu aucune influence. Il est reconnu qu'une telle action est également possible si une personne autorisée a été exclue à tort de l'assemblée des associés (action positive en matière de droit de vote). Conformément à l'art. 691 al. 3 CO, le fardeau de la preuve de l'absence de causalité incombe à la société défenderesse. Selon l'opinion dominante, l'exigence de causalité est une partie de l'intérêt digne de protection (sur l'intérêt à contester, voir n. 31 ss.).
49 Le champ d'application ou l'application concrète de l'exigence de causalité est controversée. Dans le cadre d'une constatation erronée de la décision (p. ex. par l'application d'un quorum erroné ou par un décompte erroné des voix), la causalité effective du résultat s'applique. La décision de l'assemblée des associés n'est contestable que si le résultat de la décision aurait été différent sans le vice en question. En présence de vices qui entravent la formation de la volonté des associés (violation des droits de participation, de collaboration et d'information), l'annulabilité devrait être admise s'il existe un lien entre ces vices et le comportement de vote d'un associé ou d'une associée qui porte un jugement objectif (causalité normative). Une telle compréhension de la causalité ne livrerait pas les associés minoritaires à l'arbitraire de la majorité et préviendrait en même temps les actions en annulation qui n'invoquent que des vices de peu d'importance. Schenker rejette l'extension de l'exigence de causalité à d'autres règles de procédure. L'opinion radicale de Schenker ne doit pas être approuvée. La compréhension de la causalité qui vient d'être exposée (et qui a été forgée par Schott) permet de tenir suffisamment compte des associés minoritaires.
50 Dans le contexte de la contestation, la question de savoir s'il existe une obligation de réclamation à la charge de l'associé(e) contestant(e), selon laquelle celui-ci/celle-ci doit dénoncer les vices formels déjà lors de l'assemblée des associés, est rarement abordée. Dans le cadre d'une action en annulation relevant du droit des associations, le Tribunal fédéral a retenu que le principe selon lequel les vices formels doivent être signalés avant la prise de décision, pour autant qu'ils soient reconnaissables à temps et qu'il soit encore possible d'y remédier, s'appliquait sur la base de l'art. 2, al. 2, CC, faute de quoi le droit d'annulation est perdu. Le Tribunal fédéral s'est référé à Riemer, qui ne fait pas de différence entre les différentes collectivités en droit suisse en ce qui concerne l'obligation de réclamation. La doctrine du droit des sociétés anonymes déterminante pour la Sàrl (cf. n. 2 ci-dessus) rejette majoritairement une telle obligation de dénoncer - sous réserve de comportements abusifs. En l'absence de base légale pour une obligation de dénoncer, cette opinion est à mon avis pertinente.
51 Les vices formels sont présentés ci-après à titre d'exemple. Dans le cadre de ce commentaire, il n'est pas possible d'aborder tous les vices formels. A cet égard, nous renvoyons à la littérature spécialisée ainsi qu'aux commentaires des normes respectives violées.
La présentation suivante se fait sur la base de trois sections qui s'orientent sur le déroulement chronologique (vices lors de la convocation [n. 52 ss], du déroulement [n. 61 ss] et du vote [n. 71 ss] de l'assemblée des associés). Ce n'est qu'en cas de vices liés au vote que la causalité effective du résultat devrait s'appliquer (cf. n. 49 ci-dessus). Selon le point de vue défendu ici, la causalité normative s'applique aux défauts liés à la convocation et au déroulement de l'assemblée des associés (cf. ci-dessus n. 49).
a. Défauts formels lors de la convocation de l'assemblée des associés
52 La violation de prescriptions formelles lors de la convocation de l'assemblée des associés entraîne en règle générale l'annulabilité des décisions prises par la suite. Ces vices sont sans importance si les conditions d'une assemblée universelle sont remplies (cf. art. 805 al. 5 ch. 5 en relation avec l'art. 701 al. 1 et al. 2 CO).
53 L'assemblée des associés doit être fixée au plus tard vingt jours avant le jour de l'assemblée, une réduction statutaire jusqu'à dix jours étant possible (art. 805 al. 3 CO). Le non-respect involontaire et mineur de ce délai entraîne à mon avis uniquement l'annulabilité (concernant la nullité, voir N. 114 ci-dessous).
54 La convocation doit indiquer les objets de discussion (ordre du jour) (art. 805 al. 5 ch. 3 en relation avec l'art. 700 al. 2 ch. 2 CO). Hormis certaines exceptions, aucune décision ne peut être prise sur des propositions concernant des objets qui n'ont pas été dûment annoncés (art. 805 al. 5 ch. 3 en relation avec l'art. 704b CO). La violation de cette règle entraîne l'annulabilité. La formulation excessivement étroite d'un point de l'ordre du jour conduit également à l'annulabilité, car elle viole le droit de proposition individuel des associés lors de l'assemblée des associés.
55 Les propositions de la direction et des associés doivent également figurer dans la convocation (art. 805 al. 5 ch. 4 en relation avec l'art. 700 al. 2 ch. 3 et ch. 4 CO). Si un objet de délibération est publié dans la convocation sans proposition correspondante, il y a également annulabilité.
56 En principe, aucun associé ne doit être empêché d'exercer ses droits en relation avec l'assemblée des associés de manière non objective par la fixation du lieu de réunion (art. 805 al. 5 ch. 2bis en relation avec l'art. 701a al. 2 CO). En règle générale, une violation de cette disposition entraîne l'annulabilité. Selon l'opinion défendue ici, la causalité normative est présupposée pour ce défaut (cf. ci-dessus n. 49).
57 Une contestation est également possible si le principe de l'unité de la matière est violé (art. 805 al. 5 ch. 2 en relation avec l'art. 700 al. 3 CO). Ce principe est violé si des éléments de différents objets de décisions clés sont liés. Cela permet d'éviter que les associés approuvent une proposition alors qu'ils ne sont que partiellement d'accord avec elle. Ce serait par exemple le cas si plusieurs gérants ne pouvaient être élus qu'en même temps, bien qu'un(e) associé(e) demande des élections individuelles. Pour que le principe de l'unité de la matière soit appliqué, il faut, selon Müller, qu'un(e) associé(e) intervienne à l'assemblée pour faire respecter le principe de l'unité de la matière en demandant un vote séparé. En l'absence de base légale, il n'y a à mon avis aucune raison de faire une exception au principe selon lequel il n'y a pas d'obligation de réclamation en cas de vices formels (cf. ci-dessus n. 50).
58 Au plus tard en même temps que la convocation à l'assemblée ordinaire des associés, la direction doit remettre aux associés le rapport de gestion et, s'il n'y a pas d'opting-out, le rapport de révision (art. 801a al. 1 CO). Si cela est fait tardivement, il y a contestabilité. Dans les cas graves, la nullité est également envisageable.
59 Si l'assemblée des associés est convoquée dans la forme prescrite par les statuts, les décisions ne sont pas annulables si un associé ne prend pas connaissance de la convocation sans qu'il y ait eu faute de sa part.
60 Pour la nullité en cas de vices de forme lors de la convocation de l'assemblée des associés : ci-dessous N. 109 ss.
b. Défauts formels dans la tenue de l'assemblée des associés
61 Chaque associé a le droit de faire des propositions dans le cadre des objets portés à l'ordre du jour (art. 805 al. 5 ch. 4 en relation avec l'art. 699b al. 5 CO). Si le président passe outre ou n'admet pas une proposition d'un associé concernant un point de l'ordre du jour, la décision de l'assemblée des associés concernant ce point est annulable.
62 Les statuts peuvent prévoir des quotas de présence à l'assemblée des associés. Si un tel quorum de présence n'est pas respecté, il y a à mon avis annulabilité, car seule une disposition statutaire est violée (cf. ci-dessus n. 43).
63 Est annulable une décision à laquelle ont participé des personnes qui n'ont pas le droit de participer à l'assemblée des associés. La simple présence ne suffit pas. Il faut que le participant non autorisé ait influencé les débats, par exemple en votant. Le droit de contestation au sens de l'art. 691 al. 3 CO ne présuppose pas d'opposition au sens de l'art. 691 al. 2 CO lors de l'assemblée des associés.
64 En ce qui concerne la représentation des associés à l'assemblée des associés, les dispositions correspondantes du droit de la société anonyme s'appliquent (art. 805 al. 5 ch. 8 CO). En ce qui concerne la représentation des droits de vote, l'art. 689f CO prévoit l'annulabilité dans deux cas. Si les représentants indépendants, les représentants des organes et les représentants dépositaires ne communiquent pas à la société le nombre, la valeur nominale et la catégorie des parts sociales qu'ils représentent, les décisions de l'assemblée des associés sont annulables dans les mêmes conditions que si la participation à l'assemblée des associés n'est pas autorisée au sens de l'art. 691, al. 3, CO (art. 689f, al. 1, CO). Les décisions de l'assemblée des associés sont également annulables si le président omet de communiquer à l'assemblée des associés les données globales pour chaque mode de représentation, bien qu'un associé l'ait demandé (art. 689f al. 2 CO). Il est frappant de constater que seul l'art. 689f al. 1 CO renvoie à l'art. 691 CO. Selon l'opinion dominante, la causalité doit également être prise en compte en cas de contestation sur la base de l'art. 689f al. 2 CO.
65 Si une représentation indépendante des droits de vote aurait dû être désignée pour une assemblée virtuelle des associés (cf. art. 805 al. 5 ch. 2bis en relation avec l'art. 701d CO), l'absence de représentation indépendante des droits de vote entraîne l'annulabilité des décisions prises lors de cette assemblée virtuelle des associés.
De même, l'absence de base statutaire pour la tenue d'une assemblée virtuelle des associés entraîne, à mon avis, l'annulabilité des décisions (art. 805, al. 5, ch. 2bis en relation avec l'art. 701d, al. 1 CO). Le non-respect des conditions statutaires pour la tenue d'une assemblée des associés virtuelle entraîne également l'annulabilité.
Selon l'opinion défendue ici, même des problèmes techniques entraînent uniquement l'annulabilité des décisions (voir à ce sujet N. 119 ci-dessous).
66 En cas d'assemblée des associés hybride et virtuelle, la direction constate l'identité des participants (art. 805 al. 5 ch. 2bis en relation avec l'art. 701e al. 2 ch. 1 CO). Si des participants non autorisés se glissent dans l'assemblée des associés hybride ou virtuelle, une contestation est possible sur la base de l'art. 691 al. 3 CO (cf. n. 63 ci-dessus et n. 72 et n. 95 ci-dessous).
67 L'assemblée des associés ne peut avoir lieu à un lieu de réunion à l'étranger sans représentation indépendante des droits de vote que si tous les associés y consentent (art. 701b al. 2 CO). Si cette disposition n'est pas respectée, une éventuelle décision de l'assemblée des associés est annulable. A mon avis, l'annulation est également possible s'il n'existe pas de base statutaire pour la tenue de l'assemblée des associés à un lieu de réunion à l'étranger (cf. art. 701b al. 1 CO).
68 Les décisions relatives à l'approbation des comptes annuels et des comptes de groupe ainsi qu'à l'emploi du bénéfice résultant du bilan sont également annulables si l'organe de révision est irrégulièrement absent (art. 731 al. 3 CO). L'organe de révision est tenu par la loi d'être présent si un contrôle ordinaire a été effectué (art. 731 al. 2 en relation avec l'art. 818 al. 1 CO). Les Sàrl ne sont généralement pas assez grandes pour être soumises à un contrôle ordinaire (cf. art. 727 al. 1 en relation avec l'art. 818 al. 1 CO). Un contrôle ordinaire doit être effectué si des associés représentant 10 % du capital social l'exigent (art. 727 al. 2 en relation avec l'art. 818 al. 1 CO). Un(e) associé(e) soumis(e) à une obligation de faire des versements supplémentaires a également le droit d'exiger un contrôle ordinaire (art. 818 al. 2 CO). L'associé qui a quitté la société peut également exiger un contrôle ordinaire tant que son indemnité de départ n'a pas été entièrement versée (art. 825a al. 4 CO). La question est de savoir si la société peut apporter la preuve contraire de l'absence de causalité au sens de l'art. 691 al. 3 CO.
69 Si un associé a participé à la votation générale au sens de l'art. 805 al. 5 ch. 5 en relation avec l'art. 7 al. 2 CO, l'assemblée générale peut décider de ne pas voter. Art. 701 al. 3 CO, une décision prise lors de la votation générale peut être contestée. Von der Crone plaide au contraire pour la nullité.
70 Selon l'opinion dominante, il n'y a pas de décision défectueuse en cas de procès-verbal erroné ou d'absence totale de procès-verbal. Le procès-verbal est important en relation avec la réquisition auprès de l'office du registre du commerce (cf. art. 23 ORC) et l'administration des preuves (cf. ci-dessous n. 168). Si les statuts prévoient l'établissement d'un procès-verbal ou des prescriptions spécifiques en la matière, leur violation - pour autant qu'il n'y ait pas d'autres indications dans les statuts - ne constitue qu'une infraction administrative juridiquement non pertinente (cf. également n. 8 ci-dessus).
c. Vices de forme liés au vote
71 Le résultat de la décision peut être faussé et donc contesté en cas de décompte erroné des voix, d'application incorrecte du quorum de décision (cf. art. 808 et art. 808b CO) ou de proclamation erronée de la décision par le président ou la présidente. Dans ces cas, l'action positive en constatation de décision permet de remplacer la décision erronée par la décision correcte (voir n. 95 ci-dessous).
72 Des vices dans le vote peuvent être causés par la participation d'une personne non autorisée (art. 691 al. 3 CO). Les associés qui n'ont pas rempli leur obligation de déclarer selon l'art. 790a CO sont également considérés comme des participants non autorisés (cf. art. 790a al. 5 en relation avec l'art. 697m al. 1 CO). Si, comme le prévoit l'art. 808 CO, la prise de décision se fonde sur les voix représentées, un participant non autorisé collabore déjà du fait qu'il est représenté à l'assemblée des associés avec un certain nombre de voix présumées. A cet égard également, la décision erronée peut être remplacée par la décision correcte au moyen de l'action positive en constatation de décision (infra n. 95).
73 Lors de décisions concernant la décharge des gérants, les personnes qui ont participé d'une manière ou d'une autre à la gestion de l'entreprise n'ont pas le droit de vote (art. 806a al. 1 CO). Si elles participent malgré tout au vote, il y a en principe contestabilité.
Si tous les associés participent à la gestion, une décision de décharge est d'emblée exclue. Si, dans de telles situations, on partait uniquement de l'annulabilité, la décision serait définitivement valable après l'expiration du délai de péremption de deux mois au sens de l'art. 706a al. 1 CO. Cela devrait être le cas en règle générale, car les associés qui participent à la gestion ont un intérêt à cette décision de décharge. En cas de faillite, la décision de décharge ne peut pas être opposée à la prétention de la collectivité des créanciers. Comme il n'y a donc pas de créanciers qui ont un intérêt à la nullité, je pense que l'annulabilité de la décision est également la conséquence juridique correspondante dans cette constellation.
74 Une Sàrl peut acquérir ses propres parts sociales dans des limites étroites (art. 783 CO). Le droit de vote et les droits liés à ces parts sociales sont suspendus (art. 783 al. 4 en relation avec l'art. 659a al. 1 CO). Une décision prise en violation de cette règle peut être contestée (cf. art. 783 al. 4 en relation avec l'art. 659a al. 3 en relation avec l'art. 691 al. 3 CO). L'associé qui cède ses parts sociales à la société n'a pas le droit de vote lors des décisions concernant l'acquisition de ses propres parts sociales (cf. art. 804 al. 2 ch. 11 CO) (art. 806a al. 2 CO). Le non-respect de cette règle entraîne également l'annulabilité.
75 Lors de décisions concernant l'approbation d'activités des associés qui contreviennent au devoir de fidélité ou à la prohibition de faire concurrence (cf. art. 804, al. 2, ch. 13, CO), l'associé(e) concerné(e) n'a pas le droit de vote (art. 806a, al. 3, CO). Une décision prise en violation de cette disposition est annulable.
76 Selon l'opinion dominante, le vote contraire aux instructions de la représentation et le vote contraire au contrat des associés liés par un contrat de vote n'ont pas d'importance dans le contexte de l'action en annulation. Une partie de la doctrine ne reconnaît toutefois pas l'effet de la représentation si la société a connaissance du comportement contraire aux instructions.
2. Motifs matériels de contestation (vices de fond)
77 Les motifs matériels de contestation se rapportent au contenu de la décision. Ci-après, quelques cas de contestation sont expliqués à l'aide des chiffres indiqués à l'art. 706 al. 2 CO. Cette présentation n'est pas exhaustive. Pour certains cas particuliers, il est recommandé de consulter la littérature spécialisée sur le sujet concerné ainsi que les commentaires des normes correspondantes.
a. Limitation ou retrait des droits des associés en violation de la loi ou des statuts
78 Les décisions qui limitent ou retirent des droits aux associés en violation de la loi ou des statuts sont annulables (art. 706 al. 2 ch. 1 CO). Dans le contexte de l'art. 706 al. 2 ch. 1 CO, il s'agit régulièrement de restrictions au cas par cas. L'adoption de règles générales et abstraites dans les statuts devrait en règle générale conduire à la nullité (cf. ci-dessous n. 124 s.). Ainsi, une disposition statutaire permettant de convoquer des assemblées d'associés en moins de dix jours serait nulle (cf. art. 805 al. 3 CO).
b. Limitation ou retrait des droits des associés de manière non objective
79 Les décisions de l'assemblée des associés sont également annulables lorsqu'elles limitent ou retirent des droits des associés de manière non objective (art. 706 al. 2 ch. 2 CO). Il est difficile de distinguer ce cas de figure de l'examen inadmissible de l'adéquation et de l'opportunité d'une décision (ci-dessus n. 44). Il s'applique lorsqu'aucune disposition spécifique de la loi ou des statuts n'est violée, mais que la restriction est faite de manière non objective. Il y a manque d'objectivité notamment lorsqu'une décision n'a pas pour but de promouvoir l'intérêt de la société. Il convient également de respecter le principe de proportionnalité ou le principe de l'exercice du droit avec ménagement (cf. ci-dessus n. 41). La minorité ne doit pas être inutilement lésée dans ses intérêts par rapport aux intérêts de la société. Les décisions ne sont que rarement qualifiées de non conformes aux intérêts de la société.
80 Une décision majoritaire est abusive lorsqu'elle ne peut pas être justifiée par des motifs économiques raisonnables, qu'elle porte manifestement atteinte aux intérêts de la minorité et qu'elle privilégie sans raison les intérêts particuliers de la majorité. Une décision est contestable lorsque les droits des associés sont limités ou retirés pour poursuivre des objectifs personnels de la majorité. Il convient notamment d'accorder une attention particulière à l'éviction d'associés minoritaires indésirables de la société. Cela peut notamment être le cas si la majorité ne fait pas distribuer de dividendes et que cela ne peut pas être justifié par des raisons économiques, car les fonds retenus ne seraient ni investis ni nécessaires comme garantie pour l'avenir. La contestation n'entraîne toutefois que l'annulation de la décision et non l'attribution d'un dividende approprié.
c. Inégalité de traitement injustifiée ou désavantage des associés
81 Selon l'art. 706 al. 2 ch. 3 CO, une décision qui entraîne une inégalité de traitement ou une discrimination des associés non justifiée par le but de la société est annulable. Le but de la société au sens de l'art. 706 al. 2 ch. 3 CO signifie les intérêts de la société. Une égalité de traitement relative est nécessaire. Une différenciation en fonction de la part de capital est possible (cf. art. 798 en relation avec l'art. 661, art. 806 al. 1 et art. 826 al. 1 CO). En revanche, l'égalité de traitement absolue s'applique généralement aux droits d'information.
Une partie de la doctrine autorise plus généreusement les inégalités de traitement - sans citer d'exemples concrets - en raison des structures personnalisées de la Sàrl que de la société anonyme. Selon l'art. 808c CO, les dispositions relatives à la société anonyme sont applicables "par analogie" (cf. ci-dessus n. 2). Ainsi, les particularités de la Sàrl doivent être prises en compte lors de l'application de l'interdiction de traiter différemment ou de désavantager de manière injustifiée les associés au sens de l'art. 706 al. 2 ch. 3 CO. Cela vaut par exemple pour l'approbation par l'assemblée des associés d'une activité déterminée qui viole le devoir de fidélité ou l'interdiction de faire concurrence (cf. art. 808b al. 1 ch. 7 CO). Si la société refuse à un associé l'autorisation d'exercer une telle activité, mais l'accorde à un autre, une contestation ne devrait être possible que dans des cas d'abus manifestes. A cet égard, il convient de noter qu'en raison de la nature cassatoire du jugement d'annulation, seul l'octroi du consentement peut en principe être annulé, et non le refus qui peut être transformé en consentement (infra n. 94). Néanmoins, l'art. 706 al. 2 ch. 3 CO est en principe également applicable à la Sàrl. La mesure dans laquelle les particularités de la Sàrl peuvent être prises en compte dépend du cas d'espèce.
d. Suppression de la recherche du profit
82 Le but lucratif ne peut être supprimé qu'avec l'accord de tous les associés et pas seulement des associés représentés (art. 706 al. 2 ch. 4 CO). Dans le cas contraire, la décision de l'assemblée des associés peut être contestée. Cette disposition concerne la définition d'un but d'utilité publique. La décision annuelle concernant l'affectation du bénéfice n'est pas couverte par cette disposition. Cette disposition ne s'applique pas si seule une augmentation du capital social, qui serait nécessaire à la réalisation d'un bénéfice, est refusée.
E. Nature juridique de l'action
83 L'action en annulation est une action formatrice (article 87 du code de procédure civile). L'action en annulation modifie la situation juridique en annulant la décision prise par l'assemblée des associés. L'action positive en constatation de décision (cf. art. 691, al. 3, CO ; cf. ci-dessous n. 95) est également une action formatrice, malgré sa dénomination ambiguë.
84 La contestation d'une décision de l'assemblée des associés ne peut pas être invoquée par voie d'exception. Il est possible, si le délai de deux mois n'est pas encore écoulé, de faire valoir la contestation par voie d'action reconventionnelle.
F. Délai de contestation/déchéance
85 L'action en annulation est périmée si elle n'est pas introduite dans les deux mois suivant la tenue de l'assemblée des associés ou du vote par correspondance (en cas de vote par correspondance) (art. 706a al. 1 CO). Le tribunal examine d'office le respect de ce délai de péremption. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les motifs de contestation doivent également être présentés dans ce délai. Le Tribunal fédéral admet que la délimitation des motifs de contestation peut être difficile dans certains cas. Il existe en tout cas deux motifs de contestation différents lorsque ceux-ci ne reposent pas seulement sur une argumentation juridique différente, mais aussi sur des faits différents. La prudence est également de mise en ce qui concerne l'approbation des comptes annuels (cf. art. 804 al. 2 ch. 5 CO ; cf. ci-dessus n. 68). A cet égard, selon le Tribunal fédéral, il n'est pas possible de fonder la contestation sur l'inexactitude d'une position du bilan qui résultait déjà de décisions d'approbation antérieures non contestées de l'assemblée des associés.
86 Indépendamment de la participation à l'assemblée, le délai commence à courir le lendemain de l'assemblée des associés. L'art. 77 et l'art. 78 al. 1 CO sont déterminants pour le calcul du délai. En application de l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO, l'action doit être introduite au plus tard le jour du deuxième mois qui porte le même chiffre que le jour de l'assemblée des associés et, si ce jour fait défaut dans ce mois, au dernier jour de ce mois. Conformément à l'art. 78 al. 1 CO, le délai est prolongé jusqu'au premier jour ouvrable suivant si son dernier jour tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié reconnu par l'Etat (au lieu du tribunal compétent).
87 En cas de votation générale, le délai commence à courir à partir de la publication du résultat. La question de savoir si, en cas de communication du résultat aux associés par lettre, le jour suivant l'envoi postal constitue le premier jour du délai ou si le délai ne commence à courir qu'à partir de la connaissance effective de l'associé est controversée. Sauf en droit des associations, on se base régulièrement sur un moment objectif pour calculer le délai (art. 706a al. 1 et art. 891 al. 2 CO). Dans le droit des associations, on se base sur la possibilité d'en prendre connaissance. Afin que tous les associés puissent savoir à partir de quand la décision est définitivement valable (cf. ci-dessus n. 16), il faut se ranger à la première opinion. Les associés de la Sàrl sont responsables de prendre connaissance de la décision à temps.
88 Le respect du délai s'effectue conformément à l'art. 64 al. 2 en relation avec l'art. art. 62 al. 1 CPC avec le dépôt par la poste de la requête de conciliation ou de l'action en cas de renonciation à la procédure de conciliation (cf. art. 199 al. 1 ; à ce sujet n. 151 ci-dessous) ainsi qu'en cas de compétence matérielle du tribunal de commerce (cf. art. 198 let. f CPC ; à ce sujet n. 147 ss ci-dessous).
89 Une partie de la doctrine admet que le demandeur d'une action en annulation peut bénéficier d'une prolongation de délai dans certaines situations. Une telle situation est envisageable si la société laisse entrevoir la révocation de la décision ou si le demandeur a été trompé sur la possibilité de contester la décision, par exemple par une déclaration d'inopposabilité. Prolonger la période de suspension en raison de telles circonstances ne se justifie à mon avis, pour des raisons de sécurité juridique, que dans des cas isolés extrêmes. Après l'expiration du délai de deux mois, la décision doit en général être définitivement validée en l'absence de contestation (voir ci-dessus n. 16). Par précaution, il convient donc de déposer une demande de conciliation ou une plainte dans les deux mois.
La question de savoir si le délai de péremption de deux mois doit également être respecté lors de l'invocation de vices de consentement est controversée. Sur la base de l'art. 31 al. 1 CO, une partie de la doctrine est d'avis qu'un associé peut, pendant une année après l'assemblée des associés, annuler son vote par simple déclaration à la société ou le faire valoir par une action en nullité. Même en cas d'allégation de vices de consentement, le délai de péremption de deux mois doit être strictement respecté dans l'intérêt de la sécurité juridique. Le délai de deux mois doit être considéré comme une lex specialis par rapport au délai d'un an prévu à l'art. 31 al. 1 CO. Même en cas de vice de la volonté, l'intérêt des rapports juridiques à savoir si une décision est valable ou non prévaut. Par conséquent, un délai de contestation plus long ne se justifie pas. Une déclaration à la société ne suffit pas. Une action en annulation dans les délais est nécessaire. Pour que la contestation aboutisse, il faut que la décision aurait été différente sans ce défaut (sur la causalité effective du résultat, voir n. 49). Les voix correspondantes sont considérées comme non exprimées ou non représentées, selon le quorum de décision applicable (cf. art. 808 et art. 808b CO).
90 Si l'assemblée des associés refuse de manière injustifiée de donner des renseignements ou de consulter les documents, le tribunal peut fournir ces renseignements (art. 802 al. 4 CO). Cette action, qui est également dirigée, du moins indirectement, contre une décision de l'assemblée des associés, n'est soumise à aucun délai. La procédure sommaire s'applique (art. 250 let. c ch. 7 CPC).
G. Conséquences du jugement de contestation
1. Rejet de l'action en annulation
91 Le rejet de l'action en annulation n'a d'effet qu'inter partes et n'a donc aucun effet sur les actions en annulation d'autres associés demandeurs. Le jugement d'une action en annulation rejetée est un jugement déclaratoire, car il ne modifie pas la situation juridique. Dans la motivation du jugement, il est constaté que la décision est exempte de vices, ce dont découle le rejet de l'action (ci-dessus n. 14).
2. Admission de l'action en annulation
92 En cas d'admission d'une action en annulation, un jugement formateur de droit matériel est rendu. L'annulation de la décision de l'assemblée des associés constitue l'effet formateur. Pour qu'il se produise, la décision doit entrer en force formelle.
93 Les effets d'un jugement d'annulation positif sont brièvement présentés ci-après du point de vue matériel (n. 94 s.), temporel (n. 96) et personnel (n. 97 s.).
a. Effet du jugement du point de vue matériel
94 Un jugement favorable annule la décision (cf. art. 706 al. 5 CO). En règle générale, le jugement en question a exclusivement un effet cassatoire. Le tribunal ne peut en principe pas modifier ou remplacer la décision de l'assemblée des associés - à l'exception de l'action positive en constatation de la décision (infra n. 95). Si seules certaines parties de la décision sont défectueuses, le tribunal peut n'admettre que partiellement l'action en annulation (art. 20 al. 2 CO par analogie).
95 Après que la doctrine dominante a reconnu l'action positive en constatation de décision, le Tribunal fédéral lui a récemment emboîté le pas. Selon le Tribunal fédéral, une action positive en constatation de décision est recevable lorsque, en raison du comptage de voix non autorisées, une proposition de décision a été considérée comme rejetée alors qu'elle aurait dû être considérée comme adoptée. L'action positive en constatation de décision permet donc au tribunal de remplacer le résultat erroné par le résultat correct. Sans action positive en constatation de décision, il y aurait un déficit de protection juridique. Le plaignant ou la plaignante pourrait uniquement obtenir l'annulation d'une décision rejetant à tort une demande, ce qui ne lui serait d'aucune utilité. Selon le Tribunal fédéral, cela équivaut à un empêchement du droit de vote. Cette opinion doit être approuvée.
b. Effet du jugement dans le temps
96 Selon la doctrine et la jurisprudence unanimes, la décision de l'assemblée des associés est caduque avec effet ex tunc. Ainsi, la nullité de la décision se rapporte à la décision prise par l'assemblée des associés. Cela vaut également pour l'action positive en constatation de la décision (ci-dessus n. 95).
c. Effet du jugement du point de vue personnel
97 Conformément à l'art. 706 al. 5 CO, le jugement a des effets pour et contre tous les associés. La question de savoir si l'on entend par là l'effet formateur et/ou l'autorité de chose jugée matérielle est discutable et peu discutée. Selon l'opinion défendue ici, les associés sont concernés non seulement par l'effet formateur, mais aussi par l'entrée en force matérielle. Sans prise en compte de la force de chose jugée matérielle, le jugement d'annulation positif ne serait pas contraignant pour les autres associés dans un procès ultérieur. Cela pourrait conduire à une scission des conséquences juridiques pour les différents associés, ce qui poserait des problèmes difficiles à résoudre en cas de (non-)mise en œuvre simultanée de la décision.
En cas d'annulation de la décision relative au dividende, le droit au paiement du dividende est supprimé. Un éventuel paiement devrait être effectué sur la base de l'art. 800 en relation avec l'art. 699. art. 678 al. 1 CO (n. 138 s. ci-dessous). Si l'associé(e) n'est pas touché(e) par l'entrée en force matérielle, il/elle pourrait objecter en justice que l'annulation de la décision dans le jugement de contestation a été effectuée à tort. Dans le pire des cas, l'associé qui conteste avec succès serait finalement le seul à devoir restituer le dividende perçu, ce qui ne peut pas être considéré comme un objectif souhaitable.
98 Les tiers sont également concernés par le jugement d'annulation positif - du moins par l'effet formateur. En principe, le jugement a pour conséquence que la situation de tous les participants est la même que si la décision n'avait jamais été prise.
IV. Action en nullité
99 Les décisions de l'assemblée des associés présentant des vices graves sont nulles dès le départ et ne sont pas annulées seulement par une action en annulation acceptée avec effet ex tunc (cf. n. 10 et n. 96 ci-dessus). L'action en nullité en tant qu'action en constatation permet toutefois de demander la constatation judiciaire de la nullité d'une décision de l'assemblée des associés.
100 Dans la doctrine, on distingue parfois des décisions nulles les décisions fictives et les décisions non fictives (cf. ci-dessus n. 7). Comme la conséquence juridique des pseudo-décisions et des non-décisions est également la nullité, le présent commentaire renonce à cette distinction.
A. Légitimation active
101 Toute personne ayant un intérêt digne de protection à la constatation de la nullité d'une décision de l'assemblée des associés a la légitimation active. Contrairement à l'action en annulation, des tiers - tels que les créanciers - peuvent donc également avoir la légitimation active. La direction a également la légitimation active. Contrairement à l'action révocatoire, chaque gérant a également la légitimation active s'il existe un intérêt digne de protection (cf. ci-dessus n. 28).
102 Un intérêt suffisant à la constatation est requis. Celui-ci doit être actuel et pratique. Un tel intérêt peut exister, entre autres, si une personne concernée est directement atteinte dans sa position juridique ou dans ses intérêts ou si les limites de la moralité ou de l'ordre public ont été violées. L'intention de défendre les intérêts de la société suffit à cet égard. Pour les créanciers, un tel intérêt existe notamment lorsque l'interdiction de restituer les dépôts a été violée (cf. art. 793 al. 2 CO).
Comme il s'agit d'une action en constatation, il est présupposé qu'il existe pour le demandeur ou la demanderesse une incertitude sur sa situation juridique dont la persistance ne peut être raisonnablement exigée et qui ne peut être levée d'une autre manière, notamment par une action immédiate en exécution ou en formation (subsidiarité ; voir les exemples ci-dessous N. 137 et N. 139).
B. Légitimation passive
103 La société a la légitimation passive.
104 Pour la représentation en justice, voir ci-dessous : N 153 ss.
105 Concernant la société radiée du registre du commerce, voir ci-dessus : N. 36.
C. Causes de nullité
106 Pour qu'une décision soit nulle, il doit exister un vice qualifié. La liste de tels vices figurant à l'art. 706b CO n'est pas exhaustive. Il convient toutefois de faire preuve de retenue dans l'hypothèse de la nullité. La nullité représente un danger pour les relations juridiques. Le principe de subsidiarité de la nullité s'applique. Il s'agit de l'exception, par opposition à l'annulabilité en tant que règle. Par conséquent, une décision n'est nulle que si l'annulabilité ne constitue pas une conséquence juridique suffisante. La violation d'une disposition statutaire, qui ne constitue pas en même temps une infraction à la loi, entraîne uniquement l'annulabilité.
107 L'art. 706b CO n'est pas une norme spéciale exclusive. Cela signifie qu'une décision dont le contenu est impossible ou immoral est nulle en vertu de l'art. 20 al. 1 CO (cf. art. 7 CC). Les décisions qui entraînent un engagement excessif des membres sont soumises aux conséquences juridiques de l'art. 27, al. 2 CC. A mon avis, la renonciation à dissoudre la société pour une durée indéterminée en fait partie.
108 Les motifs de nullité peuvent être répartis en motifs formels (n. 109 ss.) et matériels (n. 122 ss.). Il convient de noter que la délimitation est en partie floue. Toutefois, étant donné que la nullité des motifs formels ne dépend pas d'une exigence de causalité comme c'est le cas pour l'annulation (cf. n. 109 ci-dessous), la classification en motifs de nullité formels ou matériels n'a qu'une importance théorique. L'art. 706b CO mentionne expressément en premier lieu les motifs matériels de nullité.
1. Motifs de nullité formels (vices de procédure)
109 Les vices formels qui entraînent la nullité d'une décision de l'assemblée des associés peuvent apparaître dans la procédure de décision. Un vice formel grave et manifeste est nécessaire. La question de savoir s'il existe également une exigence de causalité pour les décisions nulles de l'assemblée des associés est controversée (cf. sur la causalité en cas d'annulation, n. 48 s.). Le Tribunal fédéral a refusé d'admettre l'existence d'une exigence de causalité en cas de non-convocation à une assemblée. En revanche, il a admis l'exigence de causalité en relation avec la représentation commune au sens de l'art. 690 CO, en considérant qu'en cas de vices concernant la représentation commune, il est décisif de savoir si ceux-ci ont eu un effet sur le résultat de la décision. Une procédure formellement incorrecte dans ces constellations - sans influence sur le résultat de la décision - lors du calcul des voix n'est donc pas déterminante. Plus tard, le Tribunal fédéral a considéré que la décision concernant la non-convocation à une assemblée était un cas particulier. Sinon, l'exigence de causalité devrait également être remplie pour les motifs de nullité formels.
Une partie de la doctrine est favorable à une exigence de causalité (en partie en se référant à la jurisprudence qui vient d'être citée). D'autres voix rejettent à juste titre l'exigence de causalité. En cas de défaut grave, une décharge correspondante de la société n'est pas justifiée.
En ce qui concerne la représentation commune, il s'agit d'un problème en amont de l'exercice des droits de vote sur les actions ou les parts sociales des ayants droit communs et non d'un défaut direct lors de l'assemblée des associés. Le Tribunal fédéral a seulement considéré que l'utilisation erronée des droits de vote en tant que personne habilitée collectivement ne devait être prise en compte que si le résultat de la décision en était également affecté. Par conséquent, il ne faut pas déduire obligatoirement de la jurisprudence citée ci-dessus qu'une exigence de causalité est nécessaire. Dans le TF 4A_141/2020 du 4 septembre 2020 consid. 3.2, le Tribunal fédéral, statuant à trois, ne s'est en outre exprimé que brièvement.
110 Ces vices formels sont présentés ci-après à titre d'exemple. Dans le cadre de ce commentaire, il n'est pas possible d'aborder tous les cas de figure. A cet égard, nous renvoyons à la littérature spécialisée ainsi qu'aux commentaires des normes violées.
La présentation suivante se fait sur la base de deux paragraphes qui s'orientent sur le déroulement chronologique (vices lors de la convocation [n. 111 ss] et du déroulement [n. 117 ss] de l'assemblée des associés).
a. Défauts formels lors de la convocation de l'assemblée des associés
111 Il y a nullité des décisions de l'assemblée des associés, entre autres, lorsqu'on ne peut pas parler de convocation. Un tel cas se présente par exemple lorsqu'un organe incompétent a convoqué l'assemblée des associés. Cela inclut également la convocation arbitraire d'une assemblée des associés par un seul gérant sans décision correspondante de la direction.
112 Si une partie des associés n'a pas été convoquée, il y a en principe nullité. La doctrine limite partiellement ce principe. Riemer exige que la non-convocation de certains associés soit fautive. Schott postule la nullité uniquement dans les cas où la société le savait ou aurait dû le savoir. Il n'est pas encore tout à fait clair dans quelle mesure le Tribunal fédéral autorise de telles restrictions.
113 Une convocation sur laquelle le lieu, l'heure ou les objets de discussion font défaut entraîne également la nullité des décisions ultérieures de l'assemblée des associés.
114 Il existe une controverse dans la doctrine sur la question de savoir dans quels cas le non-respect du délai de convocation selon l'art. 805 al. 3 CO entraîne la nullité (cf. ci-dessus n. 53 concernant l'annulabilité). Une partie de la doctrine est favorable à la conséquence de la nullité si le délai a été manqué de plusieurs jours. Pour Handschin/Truniger, il y a nullité en cas de non-respect manifeste. Une autre opinion plaide pour la nullité uniquement si les gérants ont manifestement et intentionnellement violé le délai de convocation. A mon avis, la nullité devrait être limitée aux cas flagrants. En ce qui concerne le non-respect du délai de convocation, la complexité de l'affaire inscrite à l'ordre du jour devrait également être prise en compte. Plus l'affaire est complexe, plus le non-respect du délai de convocation est grave.
115 La forme de la convocation résulte des statuts (art. 805 al. 5 ch. 1 en relation avec l'art. 626 al. 1 ch. 7 CO). Si la convocation a lieu sous une autre forme et que, pour cette raison, une partie des associés n'en a pas connaissance, il y a nullité.
116 En cas de convocation erronée ou défectueuse, l'assemblée universelle ("sans respecter les formes prescrites pour la convocation" ; art. 805 al. 5 ch. 5 en relation avec l'art. 799 al. 2 CO) demeure bien entendu réservée. art. 701 al. 1 et al. 2 CO).
b. Défauts formels dans la tenue de l'assemblée des associés
117 La non-admission consciente ou fautive d'associés ayant le droit de participer à l'assemblée des associés est un vice grave qui entraîne la nullité.
118 Les décisions des assemblées universelles (art. 805 al. 5 ch. 5 CO en relation avec l'art. 701 al. 1 et al. 2) auxquelles tous les associés n'étaient pas présents ou qu'ils ont quittées avant la fin sont nulles.
119 Selon une partie encore majoritaire de la doctrine, les problèmes techniques pendant l'assemblée des associés, de sorte que celle-ci ne peut pas se dérouler correctement, sont prévus comme motif formel de nullité (art. 805 al. 5 ch. 2bis en relation avec l'art. 701f al. 1 CO). En principe, seuls les dysfonctionnements techniques du côté de la société et non des associés sont concernés. Cela ne s'applique toutefois pas à une assemblée universelle virtuelle, car dans ce cas, tous les associés ou leurs représentants n'y participent plus (cf. art. 805 al. 5 ch. 5 en relation avec l'art. 701 al. 2 CO). Une exception existe par exemple en cas de défaillance d'une entreprise de télécommunication importante. Jutzi/Yousef avancent toutefois à juste titre que dans un tel cas, seule l'annulabilité existe. Ces auteurs argumentent entre autres sur le fait que l'annulabilité est la règle en cas d'irrégularités lors de l'assemblée des associés. L'acceptation de la nullité compromettrait trop fortement la sécurité juridique et les associés seraient suffisamment protégés par l'annulation. Une partie de la doctrine souhaite déterminer, sur la base des circonstances concrètes, si l'on est en présence d'une annulabilité ou d'une nullité.
Selon l'opinion défendue ici, il n'y a pas d'exigence de causalité, indépendamment de la question de savoir s'il y a nullité ou annulabilité. Une partie de la doctrine est favorable à une exigence de causalité, car sinon le risque de voir se répéter une assemblée virtuelle des associés est trop important. Les associés ont cependant un droit légal à une exécution propre. L'interdiction de l'abus de droit permet de remédier aux situations extrêmes dans lesquelles une répétition serait un pur exercice à vide (art. 2, al. 2, CC).
Dans ces cas, le législateur prévoit une répétition de l'assemblée des associés. Le droit à la répétition peut être cumulé avec la demande d'annulation ou de nullité au sens de l'art. 90 CPC. Les décisions prises par l'assemblée des associés avant l'apparition des problèmes techniques restent valables (art. 805 al. 5 ch. 2bis en relation avec l'art. 701f al. 2 CO). D'autres motifs de nullité ou de contestation demeurent bien entendu réservés.
Si l'ordre du jour n'est pas complété, la répétition peut avoir lieu sans respecter le délai de convocation, si la majorité des associés n'est pas exclue d'emblée de la participation.
120 Selon l'art. 731 al. 3 CO, les décisions relatives à l'approbation des comptes annuels et à l'emploi du bénéfice résultant du bilan qui ne sont pas accompagnées du rapport de révision requis sont nulles. Si un opting-out a été effectué, aucun rapport de révision ne doit être établi pour ces décisions (cf. art. 818 al. 1 en relation avec l'art. 727a al. 2 CO). En cas de rapport de révision lacunaire, tous les défauts n'entraînent pas la nullité des décisions. Il y a nullité lorsque seul un contrôle restreint a été effectué au lieu d'un contrôle ordinaire. Si aucun contrôle n'a été effectué, il faut également partir du principe qu'il y a nullité. Il y a également nullité lorsqu'un rapport de révision n'est pas remis aux associés au plus tard avec la convocation à l'assemblée ordinaire des associés (cf. art. 801a al. 1 CO). Une décision nulle de l'assemblée des associés ne peut pas être corrigée par un rapport de révision envoyé ultérieurement.
121 Certaines décisions de l'assemblée des associés doivent, de par la loi, faire l'objet d'un acte authentique (p. ex. les modifications des statuts [art. 780 CO], la décision d'augmenter le capital [art. 781, al. 5, ch. 1 en relation avec l'art. 650, al. 2, CO et l'art. 75, al. 1, ORC], la décision de réduire le capital [art. 782, al. 4 en relation avec l'art. 653n CO] et la décision de dissoudre la société [art. 821, al. 2, CO]). Pour cela, il faut que l'officier public soit présent à l'assemblée des associés. En outre, il faut que la date soit correcte, c'est-à-dire qu'elle ne soit ni antérieure ni postérieure, et que le lieu soit correctement indiqué. Si l'authentification n'est pas effectuée en bonne et due forme, les décisions sont nulles et donc juridiquement inexistantes (cf. également art. 11 al. 2 CO). Selon Haefliger, seule l'annulabilité existe si l'authentification n'est exigée que par les statuts. Compte tenu de l'art. 16, al. 1, CO, selon lequel les parties ne veulent pas être liées au préalable par une réserve de forme convenue, il est possible de justifier la nullité d'une telle décision (cf. art. 7 CC). La base statutaire constitue alors la réserve de forme. Etant donné que la violation des statuts entraîne uniquement l'annulabilité, il convient également de partir du principe que l'acte authentique exigé par les statuts est uniquement annulable (en général, concernant la violation des statuts, cf. n. 43).
2. Causes de nullité matérielle (vices de fond)
122 En général, il existe un motif matériel de nullité lorsque des dispositions statutaires introduisent des règles générales et abstraites qui sont contraires au droit impératif. La conséquence juridique de la nullité empêche ainsi que les associés puissent ancrer des dispositions illégales dans les statuts en omettant de les contester. En cas de violations isolées, il y a généralement contestation. En fait partie, par exemple, une décision qui refuse de manière abusive une distribution de dividendes en faveur des associés (cf. ci-dessus n. 80).
123 Les cas mentionnés à l'art. 706b CO, qui n'est pas exhaustif, sont brièvement expliqués ci-après (cf. ci-dessus n. 106).
a. Droit de participer à l'assemblée des associés et droit de vote minimum
124 Selon l'art. 706b ch. 1 CO, sont nulles, entre autres, les décisions qui limitent de manière générale le droit de participer à l'assemblée des associés. La suppression du droit de vote minimum selon l'art. 806 al. 1 phrase 2 CO constitue un motif de nullité. La suppression du droit de représentation en fait également partie (cf. art. 805, al. 5, ch. 8 en relation avec l'art. 689b ss. CO). L'introduction d'une disposition statutaire selon laquelle l'assemblée des associés ne peut prendre une décision que sur proposition de la direction ou ne peut augmenter le capital social que dans la mesure proposée par la direction serait également nulle. D'autres restrictions générales du droit de proposition des associés seraient également nulles.
b. Droits d'action et autres droits impératifs accordés aux associés
125 L'assemblée des associés ne peut pas non plus limiter ou retirer de manière générale et durable les droits d'action et autres droits impérativement accordés aux associés (art. 706b ch. 1 CO). Une décision qui exclurait pour toujours la responsabilité personnelle de la direction serait nulle (cf. art. 827 en relation avec l'art. 753 ss. CO). En ce qui concerne les droits personnels et inaliénables des associés selon l'art. 706b ch. 1 CO in fine, il s'agit d'une clause générale pour d'autres cas non explicitement mentionnés dans la loi.
c. Droits de contrôle des associés
126 Les décisions qui introduisent des dispositions statutaires limitant les droits de contrôle des associés sont nulles (art. 706b ch. 2 CO). Font partie des droits de contrôle le droit à la communication du rapport de gestion et du rapport de révision (art. 801a CO) et le droit à l'information et à la consultation (art. 802 CO).
d. Structures de base de la Sàrl
127 La notion de "structures de base" est illustrée dans la doctrine par des exemples. En général, il s'agit des caractéristiques constitutives de la Sàrl en tant qu'institution juridique. Une décision transférant la gestion à l'assemblée des associés serait nulle (cf. art. 810 al. 2 CO : "tâches intransmissibles et inaliénables"). Il n'est pas non plus possible d'introduire des parts sociales sans valeur nominale (cf. art. 774, al. 1, CO). La création d'une part sociale sans droit au dividende et à la part de liquidation serait également nulle.
e. Dispositions relatives à la protection du capital
128 La protection du capital mentionnée à l'art. 706b ch. 3 CO est un exemple d'une structure de base importante de la Sàrl en tant que société de capitaux (cf. art. 772 al. 1 CO). Il s'agit par exemple de l'émission de parts sociales en dessous du pair (cf. art. 774 al. 2 CO). En fait également partie une décision qui prévoit la rémunération des parts sociales (cf. art. 798 en relation avec l'art. 675 al. 1 CO). Les décisions qui violent les dispositions relatives à la protection du capital dans un cas particulier sont également nulles. Il s'agit par exemple d'une décision sur la restitution (partielle) du capital social (cf. art. 793 al. 2 CO). Sont également nulles les décisions qui prévoient des remboursements de capital en violation de la procédure de réduction du capital prescrite à cet effet (art. 782 en relation avec les art. 653j ss. CO). Les distributions de bénéfices qui violent les quotas de blocage (capital social et réserves liées par la loi) sont nulles (cf. art. 798 en relation avec les art. 675 ss. et art. 801 en relation avec les art. 671 ss. CO).
129 Concernant l'organe de révision et le rapport de révision, voir ci-dessus : n. 58, n. 68 et n. 120.
D. Nature juridique de l'action
130 La nullité d'une décision de l'assemblée des associés est invoquée au moyen d'une action en constatation. Il est également possible de faire valoir la nullité par voie d'exception ou de demande reconventionnelle.
131 Concernant l'intérêt à constater, voir ci-dessus : N. 101 s.
E. Limitation dans le temps
132 Contrairement à l'action en annulation, il n'existe pas de délai de péremption pour l'action en nullité (supra n. 85 ss). Comme il est souvent difficile d'estimer si un vice entraîne la nullité ou seulement l'annulabilité d'une décision, il est recommandé d'introduire l'action en nullité dans un délai de deux mois et d'invoquer éventuellement l'annulabilité de la décision (cf. infra N. 163).
133 La limite de l'abus de droit peut toutefois conduire, dans certains cas, à une limitation dans le temps (cf.) Un tel cas se présente notamment lorsque, malgré l'exécution de la décision nulle, on a attendu plus longtemps avant d'intenter une action.
F. Effets du jugement de nullité
134 Un jugement d'annulation positif a - en raison d'une application analogique de l'art. 706 al. 5 CO - des effets erga omnes à l'égard de tous les associés (sur la contestation, voir N. 97 s.). Les tiers sont également concernés par cet effet. Dans son jugement, le tribunal constate que la décision de l'assemblée des associés est nulle ex tunc en raison de la nullité. Le tribunal peut également déclarer la nullité d'une partie seulement de la décision (art. 20 al. 2 CO par analogie ; pour la contestation, voir ci-dessus n. 94).
135 Un jugement de rejet n'a d'effet qu'entre les parties.
V. Délimitation et rapport avec d'autres actions relevant du droit des sociétés
A. Action en responsabilité (art. 827 en relation avec les art. 753 à 760 CO)
136 Le Tribunal fédéral s'est déjà penché à plusieurs reprises sur le rapport entre l'action révocatoire et l'action en responsabilité. Dans des arrêts plus anciens, le Tribunal fédéral a considéré que l'action en annulation était irrecevable si elle se fondait sur des faits pouvant faire l'objet d'une action en responsabilité contre les organes de la société. Des décisions récentes laissent ouverte la poursuite de cette jurisprudence. La théorie de la subsidiarité défendue par le Tribunal fédéral (du moins dans l'ancienne jurisprudence) ne devrait plus être maintenue. L'action en responsabilité se distingue fondamentalement de l'action en contestation. L'action en responsabilité est dirigée contre un membre fautif d'un organe et demande des dommages et intérêts. L'action en annulation est dirigée contre la société et demande l'annulation rétroactive d'une décision de l'assemblée des associés (voir ci-dessus n. 35 et n. 10 ainsi que n. 96). L'action en annulation et l'action en responsabilité devraient être possibles simultanément, si les conditions respectives sont remplies.
137 L'action en constatation d'un créancier ou d'une créancière en nullité d'une décision de l'assemblée des associés est disponible parallèlement à l'action en responsabilité et peut être exercée parallèlement à cette dernière. Si l'action en nullité ne vise qu'à simplifier une action en responsabilité ultérieure, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute d'intérêt à la constatation (cf. ci-dessus n. 101 s.).
B. Action en restitution (art. 800 en relation avec l'art. 678 CO)
138 Si une prestation injustifiée repose sur une décision contestable de l'assemblée des associés, celle-ci doit d'abord être contestée dans un délai de deux mois (cf. art. 706a al. 1 CO ; n. 85 ss. ci-dessus). Ce n'est qu'après une contestation réussie que la restitution peut être exigée. Comme l'action en restitution se prescrit, le cas échéant, trois ans après que l'actionnaire ou la société en a eu connaissance (cf. art. 678a, al. 1, CO), elle doit déjà être engagée si la procédure de contestation s'éternise. Le cas échéant, cette procédure peut être suspendue (cf. art. 126, al. 1, CPC).
139 Si la décision correspondante de l'assemblée des associés est toutefois nulle, l'action en restitution peut être introduite directement. On est en présence d'une décision nulle, entre autres, lorsque des blocages de distribution obligatoires n'ont pas été respectés (cf. ci-dessus n. 128). Dans de tels cas, l'intérêt à la constatation devrait souvent faire défaut, car l'action en restitution peut être introduite en tant qu'action en exécution (cf. ci-dessus n. 101 s.).
C. Action en dissolution
140 Selon l'art. 821 al. 3 CO, tout associé peut demander au juge la dissolution de la société pour de justes motifs. Comme l'action en dissolution est subsidiaire à d'autres moyens de droit moins incisifs, l'action en annulation et l'action en nullité priment en principe. Pour cela, l'action en annulation ou en nullité doit toutefois pouvoir remédier durablement à l'irrégularité.
D. Contestation selon les art. 106 s. LFus
141 Le droit de la restructuration permet à la Sàrl de participer à des fusions, des scissions, des transformations et des transferts de patrimoine (cf. art. 2 let. c, art. 4 al. 1, art. 30, art. 54 al. 1 et art. 69 al. 1 LFus). En cas de violation des dispositions de la LFus, les associés (cf. art. 2 let. f LFus) des sujets participant à la fusion qui n'ont pas approuvé la décision peuvent contester celle-ci (art. 106 al. 1 LFus). La direction est habilitée à contester les décisions selon les art. 106 f. LFus n'a pas la légitimation active (art. 106 al. 1 LFus e contrario). La question de savoir si une contestation est possible en cas de transfert de patrimoine est controversée dans la doctrine. Selon la doctrine dominante, l'action révocatoire selon les art. 106 f. LFus prime sur l'action révocatoire ordinaire en tant que lex specialis. Ce que la LFus autorise ne peut pas être un motif d'annulation selon l'art. 808c en relation avec l'art. 706 CO. l'art. 706 CO.
142 Il convient de noter que le délai de deux mois de l'action révocatoire ordinaire court en général à partir de la prise de décision (art. 706a al. 1 CO ; pour plus de détails, n. 85 ss. ci-dessus), alors que l'action révocatoire selon les art. 106 f. LFus ne doit être soulevée que deux mois après la publication dans la FOSC (art. 106 al. 1 LFus). Si aucune publication dans la FOSC n'est nécessaire, le délai commence à courir au moment de la prise de décision (art. 106, al. 1, dernière phrase LFus).
VI. Procédure
A. Compétence
1. Compétence territoriale
143 Le tribunal du siège de la Sàrl est compétent aussi bien pour l'action en annulation que pour l'action en nullité (art. 10 al. 1 let. b CPC). Le siège de la Sàrl résulte des statuts et de l'inscription au registre du commerce (art. 776 ch. 1 CO et art. 73 al. 1 let. c ORC). Comme l'inscription du transfert de siège a un effet constitutif, c'est le siège inscrit au registre du commerce (au moment du dépôt de la requête ou de l'action) qui est déterminant.
144 Le for du siège n'est pas obligatoire. Une convention de for dans les statuts lie en premier lieu les membres fondateurs et la société. Les nouveaux associés sont liés par la convention de for statutaire par la signature des statuts ou par une déclaration d'adhésion reconnaissant expressément les statuts. L'art. 17 al. 2 CPC prévoit comme exigence de forme la forme écrite ou une autre forme permettant de prouver par un texte.
145 Un changement de siège de la société - pendant le délai de contestation en cours - peut constituer un abus de droit et ne déploierait donc aucun effet en ce qui concerne la contestation. Un transfert de siège après l'entrée en litispendance de l'action en annulation n'affecte pas la compétence territoriale (art. 64 al. 1 let. b CPC ; perpetuatio fori).
2. Compétence matérielle
146 En vertu de l'art. 6, al. 4, let. b, CPC, les cantons peuvent déclarer le tribunal de commerce compétent pour connaître des litiges relevant du droit des sociétés commerciales et des sociétés coopératives. Tous les cantons dotés d'un tribunal de commerce ont fait usage de cette possibilité. Dans les cantons d'Argovie et de Saint-Gall, les actions en contestation et en nullité d'une décision de l'assemblée des associés doivent être introduites auprès du tribunal de commerce, indépendamment de la valeur litigieuse (§ 12 al. 1 let. a EG ZPO AG et art. 11 al. 1 let. b EG ZPO SG). Dans les cantons de Berne et de Zurich, le tribunal de commerce est compétent si la valeur litigieuse déterminante dépasse CHF 30'000 (art. 7 al. 2 EG ZSJ BE et § 44 let. b GOG ZH ; concernant la valeur litigieuse, voir n. 174 ci-dessous).
147 Selon le Tribunal fédéral, une inscription des parties au registre du commerce n'est pas pertinente pour la compétence du tribunal de commerce selon l'art. 6, al. 4, let. b, CPC. La compétence matérielle fondée sur l'art. 6, al. 4, CPC est impérative et, par conséquent, une limitation cantonale du champ d'application conformément à l'art. 6, al. 2 et al. 3, CPC n'est pas autorisée. Par conséquent, le droit d'option du demandeur au sens de l'art. 6 al. 3 CPC, adapté à l'absence d'inscription du demandeur au registre du commerce, ne s'applique pas non plus. L'attribution de l'action en annulation au tribunal de commerce est donc impérative - hormis l'introduction admissible d'une limite de valeur litigieuse (supra n. 146).
148 Le tribunal de commerce est également compétent pour prendre des mesures provisoires avant et après la litispendance (cf. art. 6, al. 5, CPC). Concernant les mesures provisoires, cf : N. 179 ss.
149 Dans les autres cantons, ce sont d'abord les tribunaux de première instance qui traitent les actions en annulation et en nullité. Ensuite, il y a, le cas échéant, une procédure de recours cantonale (cf. ci-dessous n. 178).
B. Procédure de conciliation
150 Si le tribunal de commerce est compétent, la procédure de conciliation n'est pas nécessaire en vertu de l'art. 198, let. f, CPC (cf. ci-dessus n. 146 ss). En outre, une procédure de conciliation n'est pas nécessaire si un délai de prosequir a été fixé (cf. ci-dessous N. 180). Le délai de péremption de l'action révocatoire n'est pas un tel délai (cf. ci-dessus n. 85 ss). Dans les autres cas, une procédure de conciliation est en principe nécessaire (cf. art. 197 CPC). Une reconnaissance de la demande et une transaction ne sont toutefois admissibles que de manière limitée (cf. n. 170 ss infra). En revanche, la liquidation de la procédure de contestation par un retrait de la demande est admise.
151 Selon l'art. 199 al. 1 CPC, les parties peuvent renoncer conjointement à la procédure de conciliation si la valeur litigieuse est d'au moins 100 000 CHF. Si l'assemblée des associés n'est pas disposée à approuver une reconnaissance de la demande ou une transaction, il convient - afin d'éviter un temps mort inutile et de clarifier plus rapidement la validité définitive de la décision - de renoncer à la procédure de conciliation. En outre, il convient d'envisager la possibilité d'une action directe, avec l'accord du défendeur, devant le tribunal supérieur du canton concerné, conformément à l'article 8 du CPC. Cela permet également de clarifier plus rapidement la validité définitive d'une décision de l'assemblée des associés (cf. ci-dessus n. 16).
152 Si aucun accord n'est trouvé, l'autorité de conciliation délivre au demandeur en nullité ou en annulation l'autorisation d'agir (art. 209 al. 1 let. b CPC). Par la suite, le demandeur ou la demanderesse dispose de trois mois pour déposer une plainte (art. 209 al. 3 CPC). Le délai de deux mois au sens de l'art. 706a al. 1 CO ne s'applique pas. Ce délai est suspendu pendant les vacances judiciaires (art. 145 al. 1 CPC).
C. Représentation de la Sàrl
1. Gestion de la société
153 En cas d'action en annulation et/ou en nullité, la société est représentée en tant que défenderesse par la gérance (cf. art. 706a al. 2 CO e contrario). Si seuls certains membres de la direction, en tant qu'associés, contestent la décision, la société est représentée par le reste de la direction. Les associés plaignants doivent se récuser.
154 Dans certains cas, la question s'est posée de savoir comment procéder lorsque l'objet de la procédure est la validité d'une résolution électorale. L'associé(e) demandeur(se) fait valoir que le membre de la direction qui représente la société dans la procédure civile n'a pas été valablement (ré)élu. La question est de savoir si le membre de la gérance de la SARL défenderesse, qui a été valablement (ré)élu, peut valablement représenter la société ou autoriser un avocat à le faire. Dans une telle situation, l'associé(e) demandeur(se) pourrait notamment objecter que la réponse à la demande et une éventuelle duplique de la société ne peuvent pas être prises en compte.
La capacité d'ester en justice est le corollaire, en droit de la procédure, de l'exercice des droits civils (art. 67, al. 1, CPC). Les personnes morales ont l'exercice des droits civils et donc la capacité d'ester en justice dès que les organes indispensables à cet effet selon la loi et les statuts ont été désignés (art. 54 CC). Dans le cas d'une action en contestation et/ou en nullité concernant la validité d'une ou de plusieurs décisions électorales, la question de la capacité d'ester en justice ne peut donc pas être résolue sans l'appréciation du droit matériel.
Le tribunal de commerce du canton de Berne a résolu une telle situation en recourant au concept des faits doublement pertinents. Les faits doublement pertinents sont ceux qui sont pertinents à la fois pour la recevabilité et pour le bien-fondé matériel d'une action. Si de tels faits sont contestés, ils doivent être considérés comme vrais pour l'évaluation de la recevabilité de la demande. Ils ne sont examinés qu'au moment de l'examen au fond de la plainte et les objections de la partie adverse à cet égard ne sont pas prises en compte dans le cadre de l'examen de la recevabilité. S'il existe des faits doublement pertinents en rapport avec la capacité d'ester en justice, la capacité d'ester en justice doit être présumée dans la procédure. Pour cette raison, le tribunal peut, lors de l'examen de la recevabilité, renoncer à examiner la validité de la décision d'élection de la société défenderesse. Il n'est donc pas non plus nécessaire de désigner un représentant pour la société en application analogique de l'art. 706a al. 2 CO. Dans le cadre d'une procédure pour défaut d'organisation, la Cour suprême du canton de Zoug a soutenu le raisonnement de l'instance précédente selon lequel, jusqu'à l'examen matériel du défaut d'organisation de l'absence d'un organe prescrit (conseil d'administration) au sens de l'art. 731b al. 1 ch. 1 CO, il fallait partir du principe que la personne morale défenderesse avait la capacité d'ester en justice, au sens d'un fait doublement pertinent.
2. Représentation au sens de l'art. 706a al. 2 CO
155 Si la direction agit en justice en tant qu'organe exécutif (ci-dessus n. 28 ss. et n. 101), le tribunal doit désigner un représentant de la société défenderesse conformément à l'art. 706a al. 2 CO. Si tous les membres de la direction agissent en justice en leur qualité d'associés, une représentation doit également être désignée (sur la récusation des associés plaignants, voir ci-dessus n. 153).
156 Conformément à l'art. 250 let. c ch. 10 CPC, la représentation est désignée en procédure sommaire. Il s'agit à mon avis d'une décision incidente qui a une influence sur la procédure. Selon une autre opinion, il s'agit d'une affaire de la juridiction gracieuse. Selon cette approche, le tribunal du siège de la société est obligatoirement compétent en vertu de l'art. 19 CPC. Etant donné que le for de l'action en annulation et en nullité n'est pas obligatoire (supra n. 144) et que la compétence pour la désignation du représentant doit se situer au lieu de la cause principale, une qualification en tant qu'affaire de juridiction gracieuse est impraticable.
157 Selon Schenker, la représentation est désignée par le tribunal de première instance après réception de la demande. Selon Hüsser, la direction de la société concernée doit déposer une requête. Si un tribunal de commerce est compétent, cette décision relève de sa compétence.
Comme une représentation peut, dans certaines circonstances, montrer que l'action serait vouée à l'échec, il est souhaitable que la société soit représentée dès la procédure de conciliation au sens de l'art. 706a al. 2 CO. Dans ces cas, la direction doit s'adresser au tribunal, car la procédure de conciliation n'est pas nécessaire dans la procédure sommaire (cf. art. 198 let. a CPC). L'autorité de conciliation n'est à mon avis pas légitimée à désigner un représentant selon l'art. 706a al. 2 CO. La pratique judiciaire a transmis les demandes de conciliation de l'organe exécutif concernant des actions en contestation au tribunal de première instance pour des raisons de compétence.
158 La tâche de la représentation est de défendre les intérêts de la société. La représentation doit être indépendante des organes de la société. La direction n'a pas le droit de donner des instructions à la représentation. A mon avis, le représentant entretient une relation sui generis avec la société en tant qu'organe et répond donc, le cas échéant, des dommages causés à la société.
159 Selon la doctrine, la direction de la société doit fournir au représentant les documents et informations souhaités. Cette obligation de remise trouve ses racines dans le droit matériel. Pour cette raison, il suffit que la représentation rende vraisemblable qu'elle a besoin des informations et des documents pour défendre correctement la société en tant que défenderesse. L'obligation de remise peut être imposée par voie judiciaire. Le tribunal peut également obliger la société à verser une avance raisonnable à la représentation. A mon avis, la procédure sommaire devrait s'appliquer dans les deux cas (art. 250, let. c, ch. 10 CPC par analogie).
D. Maximes de procédure
1. Maxime des débats ou maxime inquisitoire ?
160 Dans un arrêt plus ancien, le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de savoir si, dans la procédure de contestation, les faits devaient être établis d'office. Le Tribunal fédéral a considéré que les faits ne devaient pas être établis d'office afin que la direction ne se comporte pas en faveur de l'associé ou de l'actionnaire contestant. Certes, le Tribunal fédéral considère que la maxime inquisitoire est en fait justifiée en raison des intérêts des personnes concernées qui ne sont pas parties au procès. Mais la loi ne prévoit pas une telle obligation (cf. aussi art. 55 al. 2 CPC). Les autres associés doivent, le cas échéant, se défendre au moyen d'une intervention accessoire (voir ci-dessous n. 171 ss). La maxime des débats s'applique donc. En conséquence de la maxime des négociations, il est concevable que la direction, en tant que représentante de la société, ne conteste pas les affirmations du demandeur ou de la demanderesse en annulation et les reconnaisse ainsi implicitement. Le tribunal peut alors être amené à considérer que la décision de l'assemblée des associés est entachée d'un vice, bien qu'elle soit en réalité exempte de tout vice (cf. art. 222, al. 2, CPC). Selon l'avis antérieur de Böckli, le tribunal a la possibilité et le devoir de s'écarter de la maxime des débats dans des cas particuliers, lorsqu'il s'agit manifestement de faire échouer un jugement matériellement approprié. Selon moi, une telle dérogation n'est possible que dans le cadre de l'administration d'office des preuves au sens de l'art. 153 al. 2 CPC. Dernièrement, Böckli rejette ce point de vue, car le CPC ne prévoit aucune disposition légale selon laquelle la maxime inquisitoire devrait s'appliquer (cf. également art. 55 al. 2 CPC). Von der Crone souligne à cet égard le risque de responsabilité si des membres du conseil d'administration interviennent de manière abusive dans le procès.
161 La maxime des débats s'applique également à l'action en nullité. Les circonstances qui fondent la nullité doivent être alléguées par le demandeur ou la demanderesse et, si elles sont contestées, prouvées (cf. art. 150, al. 1, et art. 221, al. 1, let. d, CPC ; sur la charge de la preuve, voir n. 167 ci-dessous).
2. Maxime de disposition ou maxime d'office ?
162 Comme il n'existe aucune disposition légale selon laquelle le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties, c'est la maxime de disposition qui s'applique dans les procédures d'annulation et de nullité (cf. art. 58, al. 2, CPC).
163 Le demandeur ou la demanderesse doit donc désigner dans ses conclusions les décisions qu'il/elle conteste (cf. art. 58, al. 1, CPC). Comme il est difficile de faire la distinction avec la nullité, il est recommandé de combiner la demande principale et la demande éventuelle. La nullité d'une décision peut toutefois aussi être constatée d'office si la décision correspondante de l'assemblée des associés fait l'objet de la procédure et si les faits correspondants ont été introduits dans la procédure. Cela est important, par exemple, si le délai de contestation n'a pas été respecté.
164 Concernant la reconnaissance de l'action et la transaction : voir ci-dessous n. 170.
E. Droit à la preuve
165 En l'absence d'une autre réglementation, l'art. 8 CC s'applique en ce qui concerne le fardeau de la preuve. Le demandeur ou la demanderesse en annulation supporte le fardeau de la preuve de la légitimation active (ci-dessus n. 19 ss.), de la violation de la loi et/ou des statuts (ci-dessus n. 41 ss.) ainsi que du respect du délai de péremption (ci-dessus n. 85 ss.). Le demandeur supporte également la charge de la preuve d'un éventuel vice de consentement (cf. n. 20 et n. 89 ci-dessus). Le consentement du demandeur ou de la demanderesse en annulation, qui exclut une éventuelle légitimation active, doit être prouvé par la société défenderesse en tant que fait empêchant l'exercice du droit (cf. ci-dessus n. 20).
Si le demandeur ou la demanderesse en annulation prouve une inégalité de traitement, c'est à la société qu'il incombe de prouver le motif justificatif. La direction doit donc prouver que l'inégalité de traitement est dans l'intérêt de la société. La décision peut également être contestée si le demandeur ou la demanderesse parvient à prouver que les intérêts de la société auraient pu être atteints par une décision respectant l'égalité de traitement.
166 L'absence de causalité effective du résultat (ci-dessus n. 49 et n. 51). doit être prouvée par la société défenderesse (art. 691 al. 3 CO). En revanche, la causalité normative (supra n. 49 et n. 51) doit être prouvée par le demandeur ou la demanderesse.
167 Le demandeur d'une action en nullité supporte en principe le fardeau de la preuve des faits conduisant à la nullité. En principe, il existe une présomption selon laquelle les décisions défectueuses de l'assemblée des associés ne peuvent être que contestées. Il incombe également au demandeur ou à la demanderesse de prouver son intérêt à obtenir une décision.
168 En ce qui concerne le fardeau de la preuve, le procès-verbal de l'assemblée des associés peut être d'une grande importance (art. 805 al. 5 ch. 7 en relation avec l'art. 702 CO). Si le procès-verbal est correctement rédigé, il mentionne entre autres les problèmes techniques pertinents (cf. art. 702 al. 2 ch. 6 CO). En cas de procès-verbal non établi correctement, le Tribunal fédéral rejette l'hypothèse d'un manque de preuves et la réduction du degré de preuve qui en découle.
Les associés peuvent exiger que le procès-verbal leur soit communiqué dans les trente jours suivant l'assemblée des associés (art. 805 al. 5 ch. 7 en relation avec l'art. 702 al. 4 CO). Il n'existe toutefois pas de droit à une copie du procès-verbal. Un associé peut prendre connaissance du contenu du procès-verbal soit dans le cadre de la procédure probatoire relative à l'action en annulation au moyen d'une édition de documents, soit en tant que requête subsidiaire dans le cadre d'une action échelonnée.
Dans la procédure probatoire relative à l'action en annulation, le procès-verbal doit être remis par la société défenderesse et pas seulement rendu accessible au sens de l'art. 702 al. 4 CO (cf. art. 160 al. 1 let. b CPC), si des demandes de preuve correspondantes sont faites et acceptées par le tribunal. Une telle demande de preuve en matière de procédure civile pour l'édition du procès-verbal présuppose toutefois en principe des allégations sur les faits que le procès-verbal en question doit prouver (cf. art. 221 al. 1 let. d et let. e CPC). Si le défendeur refuse l'édition, il en sera tenu compte dans le cadre de l'appréciation des preuves (cf. art. 164 CPC). Si le demandeur ou la demanderesse n'a pas participé à l'assemblée des associés ou n'a pas pu y participer, par exemple parce qu'il a refusé d'y assister, il ne lui est pas possible d'indiquer précisément ses conclusions. Dans cette constellation, il est justifié d'admettre initialement une action formatrice indéterminée. Ce n'est qu'après avoir pris connaissance du procès-verbal que le demandeur ou la demanderesse doit indiquer les décisions qui font l'objet de l'action en contestation.
L'action progressive est un cumul objectif d'actions au sens de l'article 90 du Code de procédure civile. Il faut entre autres que le type de procédure soit le même (cf. art. 90, let. b, CPC). Les actions en annulation et en nullité ont lieu soit en procédure ordinaire, soit en procédure simplifiée (cf. art. 219 et art. 243 al. 1 CPC). On peut se demander si le droit de regard est invoqué en procédure sommaire. Dans le canton de Zurich, une procédure sommaire a été menée dans un tel cas. D'une part, l'énumération non exhaustive de l'art. 250 CPC ("en particulier") parle en faveur de ce type de procédure et, d'autre part, même les droits à l'information plus étendus comme l'art. 802 CO sont attribués à la procédure sommaire selon l'art. 250 al. c chiffre 7 CPC (argumentum a maiore ad minus). En raison de la liste étendue et non exhaustive et des nombreux cas de figure imaginables, l'absence de l'art. 702 al. 4 CO dans l'énumération de l'art. 250 CPC ne permet pas de conclure à un silence qualifié du législateur. Pour cette raison, il est recommandé de faire valoir le droit de regard dans le cadre de la procédure probatoire, comme expliqué dans le paragraphe précédent, à titre de sécurité. Sinon, il faudrait engager une procédure sommaire parallèle, en tenant compte du délai de péremption de deux mois en ce qui concerne l'action en contestation (art. 706a al. 1 CO ; n. 85 ss. ci-dessus).
Il convient également de noter que, selon le Tribunal fédéral, les motifs de contestation doivent également être présentés dans le délai de péremption de deux mois (n. 85 ci-dessus). Si ces motifs ne peuvent être indiqués qu'avec le procès-verbal de l'assemblée des associés, il convient d'accorder une exception à cette jurisprudence, selon laquelle l'introduction de l'action en annulation est suffisante dans un premier temps.
169 Si l'assemblée des associés a fait l'objet d'un acte authentique, celui-ci apporte la preuve complète des faits qu'il atteste tant que l'inexactitude de son contenu n'est pas prouvée (art. 9, al. 1, CC et art. 179 CPC). Par ailleurs, le notaire est un témoin impartial des faits authentifiés. Les parties au procès peuvent faire interroger le notaire en tant que témoin. Les parties peuvent délier l'officier public de son obligation de garder le secret ou l'autorité de surveillance peut lever cette obligation. Dans ce cas, le notaire est en principe tenu de témoigner. L'officier public ne peut pas se prévaloir d'un droit de refus de témoigner étendu en vertu du droit professionnel, comme c'est le cas pour les avocat(e)s (art. 166 al. 1 let. b CPC et art. 13 al. 1 LLCA).
F. Reconnaissance de la demande et transaction
170 Selon l'art. 241, al. 2, CPC, une reconnaissance de la demande ou une transaction a le même effet qu'une décision entrée en force. Pour la société, une telle procédure peut être utile, par exemple dans des situations sans issue, afin d'éviter des frais supplémentaires. La question est de savoir dans quelle mesure une action en annulation peut être reconnue par la société en tant que partie défenderesse. Il est clair que la société, représentée par la direction (art. 706a al. 2 CO), n'est pas habilitée à reconnaître l'action en annulation sans autre forme de procès. La direction n'a pas le droit de disposer de l'objet du litige. Toutefois, une reconnaissance de l'action ou une transaction approuvée par l'assemblée des associés serait possible selon l'opinion défendue ici. Cette approbation permet de résoudre le problème de compétence selon lequel la direction n'est pas compétente dans les affaires relevant de l'assemblée des associés (cf. art. 804 al. 2 CO). Pour obtenir l'approbation de l'assemblée des associés, la procédure peut être suspendue (cf. art. 126, al. 1, CPC).
G. Intervention accessoire
171 Quiconque rend vraisemblable un intérêt juridique à ce qu'une procédure en cours soit tranchée en faveur d'une partie peut intervenir en tout temps en tant que partie accessoire (art. 74 CPC). Un associé a un tel intérêt juridique, car il serait également concerné par le jugement d'admission (n. 97 et n. 134 ci-dessus).
172 Les actes de procédure de l'intervenant qui sont en contradiction avec ceux de la partie principale ne sont en principe pas pris en compte dans le procès (art. 76 al. 2 CPC). Selon le Tribunal fédéral, cela ne vaut pas dans le cas d'une intervention subsidiaire litigieuse. On est en présence d'une telle intervention lorsque le droit matériel déploie des effets directs non seulement entre les parties principales, mais aussi à l'égard des intervenant-e-s secondaires. Le cas jugé par le Tribunal fédéral concernait une procédure pour défaut d'organisation au sens de l'art. 731b CO. Cette norme est également applicable à la Sàrl en vertu de l'art. 819 CO. Comme le Tribunal fédéral mentionne également l'action en annulation, on peut partir du principe que les associés ne sont pas non plus limités par l'art. 76 al. 2 CPC dans de telles procédures en tant qu'intervenants. Si, par exemple, la direction ne conteste pas ou de manière insuffisante l'exposé des faits du demandeur ou de la demanderesse en annulation, d'autres associés peuvent présenter des allégations de fait à sa place dans le procès et contester les allégations de fait du demandeur ou de la demanderesse en annulation (voir également n. 160 s. ci-dessus).
173 On peut se demander si les autres associés doivent être informés du procès par le tribunal ou par la société. Une base légale explicite fait défaut. Une partie de la doctrine déduit du droit d'être entendu (cf. art. 29, al. 2, Cst. et art. 6, ch. 1, CEDH) un devoir d'information du tribunal. Pour une autre partie de la doctrine, un tel droit à l'information n'existe pas. En droit allemand et autrichien, le conseil d'administration de la société défenderesse a l'obligation d'informer, le tribunal devant également veiller au respect du droit d'être entendu, selon la Cour fédérale de justice allemande.
Dans la procédure pour vice d'organisation - dont la décision déploie également des effets pour les autres associés - le Tribunal fédéral estime qu'il n'est pas nécessaire d'accorder d'office aux autres associés la qualité de partie ou le droit d'être entendu. On peut en déduire que le Tribunal fédéral n'accorderait pas non plus un tel droit à l'information dans le cadre d'une action en annulation ou en nullité.
Le nouveau droit de la société anonyme exige d'une société, si un tribunal arbitral est prévu pour les litiges relevant du droit des sociétés, que les statuts garantissent que les personnes directement concernées par les effets juridiques de la sentence arbitrale soient informées de l'introduction et de la fin de la procédure et qu'elles puissent participer à la procédure en tant qu'intervenant(e)s lors de la constitution du tribunal arbitral (art. 797a en relation avec l'art. 697n al. 3 CO). Les garanties de procédure de l'Etat de droit doivent ainsi être assurées. Comme ces garanties s'appliquent également à la juridiction étatique, le nouveau droit de la société anonyme plaide à mon avis d'autant plus en faveur d'une communication aux autres associés. Une base légale n'a toutefois pas été introduite.
H. Frais de justice
174 La valeur litigieuse revêt une grande importance pour la détermination des frais de justice et du type de procédure. La valeur litigieuse d'une action en annulation est déterminée par l'intérêt global de la société. Dans le cas d'une augmentation de capital, il s'agit du montant de l'augmentation de capital. Pour de nombreux associés minoritaires, la valeur litigieuse dépasse donc l'importance de leur participation, ce qui fait qu'il est souvent trop risqué pour eux de recourir à la voie judiciaire.
175 Sur la base de l'art. 107 al. 1 let. f CPC, le tribunal peut mettre une partie des frais à la charge de la société si celle-ci obtient gain de cause et s'il existe des circonstances particulières qui font apparaître une répartition inéquitable au vu de l'issue de la procédure. Les tribunaux n'utilisent toutefois guère cette possibilité. Une dérogation est également possible si un associé a été incité de bonne foi à mener le procès (art. 107 al. 1 let. b CPC).
176 Une action en annulation peut également être soulevée si un associé a succombé à un vice de la volonté (cf. n. 20, n. 89 et n. 165 ci-dessus). En droit des contrats, l'art. 26 al. 1 CO prévoit que la personne qui a commis une erreur, qui n'accepte pas que le contrat lui soit opposable et qui doit attribuer l'erreur à sa propre négligence, est tenue de réparer le dommage résultant de la non-exécution du contrat. A mon avis, cette idée doit être appliquée par analogie à l'action en annulation dans la mesure où l'associé qui a commis une erreur par négligence doit également supporter les frais qui en découlent (cf. art. 107, al. 1, let. f, CPC).
177 Selon l'art. 108 CPC, les frais inutiles doivent être payés par celui qui les a occasionnés. Sur la base de cette disposition, des frais peuvent également être mis à la charge de tiers qui ne sont pas parties à la procédure. Une personne extérieure à la société qui convoque une assemblée des associés peut être condamnée aux frais de la procédure qui s'ensuit. Le tribunal de commerce du canton de Zurich a mis les frais à la charge de deux membres du conseil d'administration qui, en violation de l'art. 695 CO, ne se sont pas abstenus lors du vote sur la décharge, bien que la partie plaignante l'ait signalé.
I. Recours
178 Les décisions du tribunal de commerce peuvent faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Dans les autres cas, il est possible de faire appel de la décision de première instance à partir d'une valeur litigieuse de 10 000 CHF (cf. art. 308, al. 2, CPC). Dans les rares cas où la valeur litigieuse est inférieure à CHF 10'000, seul un recours auprès du tribunal cantonal supérieur est possible (cf. art. 319 let. a CPC). La décision de la deuxième instance peut ensuite être contestée dans les conditions des art. 72 ss. LTF, un recours en matière civile est possible auprès du Tribunal fédéral.
J. Mesures provisoires
179 Les décisions de l'assemblée des associés peuvent déjà déployer des effets avant d'être contestées. Au moyen de mesures provisionnelles, le demandeur peut empêcher l'exécution d'une décision de l'assemblée des associés par la direction (cf. art. 810 al. 2 ch. 6 CO ; cf. n. 12 ci-dessus et n. 203 ci-dessous). Afin qu'un demandeur ou une demanderesse en annulation ne soit pas mis devant le fait accompli, il devrait, dans la plupart des cas, essayer d'obtenir des mesures provisionnelles (concernant l'annulation des décisions, voir N. 200 ss. ci-après).
180 En règle générale, une demande de mesures n'a pas d'effet sur l'expiration du délai de péremption de deux mois au sens de l'art. 706a al. 1 CO (cf. ci-dessus n. 85 ss). Si l'action au fond n'est pas encore pendante, le tribunal devrait tenir compte du délai de péremption selon l'art. 706a al. 1 CO lorsqu'il fixe le délai de mise en état selon l'art. 263 CPC, car sinon l'action n'a de toute façon aucune chance d'aboutir. L'action en contestation doit en tout cas être abandonnée avant l'expiration du délai de péremption. Si les conclusions de la procédure de contestation ainsi que les motifs de contestation sont déjà contenus dans la demande de mesures, il serait envisageable de respecter le délai de péremption. Cela impliquerait une invalidation provisoire de la décision.
En revanche, il n'existe en principe pas de délai pour l'action en nullité (supra n. 132 s.). Afin d'obtenir rapidement des éclaircissements sur la validité de la décision, le tribunal doit toutefois fixer un délai de validation pas trop long, même dans le cas de l'action en nullité.
La fixation d'un tel délai de séquestration entraîne en outre la suppression de la procédure de conciliation (art. 198, let. h, CPC ; sur la procédure de conciliation, voir N. 150 ss. ci-dessus).
181 Selon l'art. 264, al. 2, CPC, le demandeur répond du dommage résultant d'une mesure provisionnelle injustifiée. Si le demandeur prouve que la demande a été déposée de bonne foi, le tribunal peut réduire l'obligation de réparation ou l'exonérer totalement (art. 264, al. 2, CPC). Le requérant ou la requérante est donc exposé(e) à un risque important en matière de frais. Si, par exemple, la réalisation d'une augmentation du capital social est empêchée, le demandeur est redevable de dommages-intérêts pour le préjudice qui peut résulter, par exemple, de l'obtention de capitaux étrangers.
1. Conditions générales de l'ordonnance
182 Selon l'art. 261 al. 1 CPC, il faut, d'une part, que l'action en annulation soit susceptible d'aboutir (let. a ; droit à l'injonction ; n. 183) et, d'autre part, que la mise en œuvre de la décision attaquée ne puisse pas être annulée sans autre (let. b ; motif de l'injonction ; n. 184). En outre, l'ordonnance suppose que l'urgence (n. 185 s.) ainsi que la proportionnalité (n. 187) soient remplies. Le requérant ou la requérante doit rendre ces conditions vraisemblables (cf. art. 261 al. 1 CPC).
a. Droit à une décision (prévision de l'affaire principale)
183 Le requérant ou la requérante doit pouvoir rendre vraisemblable que la décision est entachée d'un vice qui entraîne son annulation par le biais d'une action en annulation ou que la décision est même nulle. Il convient de noter que les termes "non objectif" et "non justifié" de l'art. 706, al. 2, ch. 2 et ch. 3, doivent être interprétés par le tribunal dans la procédure principale et qu'il existe une certaine marge d'appréciation (judiciaire). Il suffit donc qu'un motif de contestation paraisse plausible.
b. Motif de la décision (prévision du préjudice)
184 Pour que le tribunal accepte la demande de mesure, le requérant doit être menacé d'un préjudice difficilement réparable si la mesure provisionnelle n'est pas ordonnée. C'est toujours le cas lorsqu'une décision ayant un effet constitutif doit être inscrite au registre du commerce. Une inscription déclaratoire au registre du commerce entraîne les effets prévus à l'art. 936b CO et peut donc également être importante.
c. Urgence
185 En outre, l'ordonnance d'une mesure provisionnelle suppose qu'il y ait urgence. Il y a urgence, par exemple, lorsqu'une décision ayant un effet constitutif doit être inscrite au registre du commerce. L'urgence fait défaut si le même objectif peut être atteint par la décision dans le procès principal.
186 En cas d'urgence particulière, notamment en cas de risque d'échec, le tribunal peut ordonner la mesure immédiatement et sans entendre la partie adverse (art. 265, al. 1, CPC). Le requérant ou la requérante doit demander explicitement une mesure superprovisoire. Si l'on attend plusieurs jours, l'urgence particulière peut généralement être niée.
d. Proportionnalité
187 La proportionnalité est une autre condition qui découle implicitement de l'art. 262 CPC ("approprié"). Une mesure est proportionnée si elle est appropriée et nécessaire et si une pesée des intérêts en jeu plaide en faveur de son adoption.
2. Blocage judiciaire du registre du commerce
188 Le blocage judiciaire du registre du commerce (art. 262, let. c, CPC) est une mesure préventive d'une importance capitale. Le blocage du registre du commerce, qui pouvait être obtenu directement par opposition écrite auprès de l'office du registre du commerce, n'existe plus depuis le 1er janvier 2021 (cf. art. 162 s. aRéglementation du commerce). Il s'agit d'une mesure provisionnelle (superprovisoire) pour l'instruction d'une autorité de registre au sens de l'art. 262 let. c CPC. Etant donné que l'OFRC (sur la base de l'approbation des réquisitions inscrites au registre journalier cantonal) et le SECO (sur la base de la publication dans la FOSC) sont également impliqués dans le processus d'inscription au registre du commerce, il est recommandé de requérir une instruction correspondante à ces autorités. Un blocage judiciaire du registre du commerce a pour but que la décision contestée de l'assemblée des associés ne soit pas inscrite au registre du commerce à titre préventif et qu'elle ne soit donc pas publiée dans la FOSC. Le blocage du registre du commerce garantit le statu quo. Un blocage judiciaire du registre du commerce est possible aussi bien pour les inscriptions ayant un effet constitutif que pour les inscriptions ayant un effet déclaratif.
189 Comme la réquisition et l'inscription d'une décision de l'assemblée des associés peuvent être rapides si elles sont préparées en amont, il est recommandé de requérir le blocage du registre du commerce à titre superprovisoire (cf. art. 265, al. 1, CPC ; également N. 186 ci-dessus). Dans le cas d'une inscription ayant un effet constitutif, cette urgence est donnée en soi. Pour les inscriptions à caractère déclaratif, il convient en outre de justifier l'urgence particulière. Lors de l'inscription d'un nouveau membre de la direction, il n'y a par exemple pas d'inconvénient à ce qu'un autre membre de la direction disposant de la signature individuelle puisse de toute façon donner en tout temps une procuration spéciale au nouveau membre de la direction.
190 Afin qu'une réquisition ne soit pas inscrite par l'office du registre du commerce, il est recommandé que le requérant et/ou le tribunal informe l'office du registre du commerce de la demande de mesures superprovisionnelles par téléphone ou par e-mail dès réception de la demande. Outre la requête (déposée par voie électronique), le requérant devrait également informer le tribunal, par e-mail ou par téléphone, du blocage judiciaire du registre du commerce demandé à titre superprovisoire, afin que celui-ci engage la procédure avec l'urgence qui s'impose. Le tribunal devrait préalablement communiquer sa décision de mesure à l'office cantonal du registre du commerce, à l'OFRC et, le cas échéant, au SECO par téléphone ou par e-mail.
191 Un blocage du registre du commerce peut être ennuyeux pour la société. Une société peut se défendre préventivement contre un blocage du registre du commerce si elle dépose un mémoire de protection auprès du tribunal (cf. art. 270 CPC).
192 En ce qui concerne l'inscription au registre du commerce, Müller propose le "Schutzschrift" dans la procédure devant l'office du registre du commerce. Cet auteur explique qu'il est possible de déposer un mémoire de protection ou une prise de position préventive auprès de l'office cantonal du registre du commerce afin d'influencer la procédure unipartite d'inscription au registre du commerce. Ce mémoire doit exposer les faits ou le point de vue d'un associé afin d'empêcher l'inscription potentielle au registre du commerce. Il s'agit ainsi d'éviter qu'une inscription soit effectuée sur la base d'un état de fait matériellement inexact (cf. art. 929, al. 1, CO). Comme les personnes qui déposent un mémoire préventif auprès de l'office du registre du commerce ne peuvent pas compter sur le fait que le mémoire préventif ou une prise de position préventive empêchera une inscription au registre du commerce, il est recommandé d'engager également en parallèle une procédure pour obtenir l'interdiction judiciaire de registre du commerce qui vient d'être exposée.
3. Interdiction
193 Une autre mesure préventive envisageable est l'interdiction (art. 262, let. a, CPC). On pourrait par exemple imaginer une interdiction selon laquelle une décision contestée ne peut pas être exécutée par la société. Une interdiction peut être liée à la menace d'une peine selon l'art. 292 CP. Comme la société en tant que personne morale n'est pas concernée par l'art. 292 CP, l'interdiction doit être dirigée contre les organes. Pour qu'une peine puisse être prononcée en cas de violation de l'interdiction, les personnes concernées doivent être informées de l'interdiction.
4. Recours contre les décisions relatives aux mesures
194 Les décisions de première instance relatives aux mesures provisoires peuvent faire l'objet d'un appel si la valeur litigieuse dépasse 10 000 CHF (art. 308, al. 1, let. b, et al. 2, CPC). Dans le cas contraire, un recours est possible. Dans les deux cas, le délai de recours est de dix jours (art. 314 al. 1 et art. 321 al. 2 CPC). Un recours n'a pas d'effet suspensif tant que l'instance de recours ne l'accorde pas (art. 315 al. 4 let. b et al. 5 et art. 325 CPC).
195 Le recours en matière civile au Tribunal fédéral contre les décisions relatives aux mesures provisionnelles d'un tribunal de commerce ou les décisions sur recours du tribunal cantonal supérieur n'est recevable que si la décision peut entraîner un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Ce préjudice doit être exposé dans l'acte de recours. Seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée dans le recours (art. 98 LTF).
K. Arbitrage
196 Depuis l'entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme le 1er janvier 2023, l'art. 797a CO renvoie à l'art. 697n CO en ce qui concerne les clauses d'arbitrage statutaires. Selon cette disposition, un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse peut être prévu par les statuts pour les actions en nullité et en annulation (art. 697n al. 1 CO). L'introduction d'une clause d'arbitrage statutaire est soumise à un quorum de décision qualifié (art. 808b al. 1 ch. 10bis CO). L'art. 697n al. 2 CO renvoie aux art. 353 ss. CPC et l'applicabilité des art. 176 ss. LDIP sont exclues.
197 Le tribunal arbitral saisi de l'action révocatoire peut également désigner la représentation en justice au sens de l'art. 706a al. 2 CO (cf. ci-dessus n. 155 ss). Lors de la formulation de la clause arbitrale dans les statuts, il est recommandé d'inclure explicitement les questions de juridiction gracieuse, comme par exemple la désignation d'un représentant en justice.
198 Le tribunal arbitral est également habilité à prendre des mesures provisoires (art. 374 al. 1 CPC), sous réserve d'un accord différent des parties. Bien que l'art. 374 CPC ne le mentionne pas explicitement, un tribunal arbitral peut également prendre des mesures superprovisionnelles. A mon avis, le blocage judiciaire du registre du commerce peut également être ordonné par le tribunal arbitral, si le temps le permet (p. ex. par un emergency arbitrator). Si une personne concernée ne se soumet pas volontairement à une mesure ordonnée par le tribunal arbitral, le tribunal étatique doit prendre les mesures nécessaires à la demande du tribunal arbitral ou d'une partie (art. 374, al. 2, CPC).
199 Selon l'art. 697n al. 3 CO, les statuts doivent garantir que les personnes qui peuvent être concernées par les effets juridiques de la sentence arbitrale (cf. art. 706 al. 5 CO ; voir ci-dessus N. 97 s. et N. 134 ainsi que sur l'intervention accessoire ci-dessus N. 171 ss) soient informées de l'introduction et de la fin de la procédure et puissent participer à la procédure lors de la constitution du tribunal arbitral et en tant qu'intervenants.
VII. Annulation des conclusions
200 Le traitement des résolutions dont la base juridique n'a jamais existé (en cas de nullité d'une décision de l'assemblée des associés ; n. 11 et n. 134 ci-dessus) ou dont la base juridique a disparu ultérieurement ex tunc (en cas de contestation réussie d'une décision de l'assemblée des associés ; n. 10 et n. 96 ci-dessus) est discutable. Une telle situation peut par exemple se produire si de nouvelles parts sociales ont été souscrites sur la base d'une décision d'augmentation de capital nulle ou annulable et qu'une inscription correspondante a été effectuée au registre du commerce. Cette problématique peut également se poser en cas de décisions de nomination de membres de la direction nulles ou contestables. Afin de ne pas dépasser le cadre de ce commentaire, ce paragraphe ne présente que quelques points de repère sur cette thématique.
201 En cas de succès de la contestation, un jugement formateur est rendu, qui annule rétroactivement la décision de l'assemblée des associés, ce qui rend cette décision nulle ex tunc (n. 10 et n. 96 ci-dessus). En cas d'admission d'une action en nullité, le tribunal déclare la décision nulle ex tunc dans le jugement déclaratoire (ci-dessus n. 11 et n. 134). Tant les jugements formateurs que les jugements déclaratoires ne sont pas accessibles à l'exécution. Après le jugement, il peut toutefois être nécessaire de procéder à des actes consécutifs qui n'ont pas de caractère exécutoire. L'annulation des différentes décisions en fait partie (cf. ci-dessus n. 17 s.). La décision elle-même n'a pas besoin d'être annulée. Si le demandeur ou la demanderesse parvient, par des mesures préventives, à empêcher la survenance de certaines conséquences de la décision, l'annulation peut être évitée.
202 Une distinction peut être faite entre la résolution au sens strict et la résolution au sens large. L'annulation au sens strict a pour effet de rétablir la situation qui aurait prévalu si la décision de l'assemblée des associés n'avait jamais été prise. Dans la plupart des situations, il existe cependant une barrière qui empêche une annulation au sens strict. Le jugement formateur d'une action en annulation acceptée et le jugement déclaratoire d'une action en nullité acceptée ont également des effets à l'égard des associés qui ne participent pas à la procédure ainsi que des tiers (n. 97 s. et n. 134 ss. ci-dessus). Leur confiance dans la validité de la décision de l'assemblée des associés est souvent protégée par l'ordre juridique (p. ex. effet curatif de l'inscription au registre du commerce [art. 779 al. 2 CO par analogie] et foi publique du registre du commerce [art. 936b al. 3 CO]). De telles barrières empêchent qu'une annulation au sens strict soit possible. Dans ces cas, seule une annulation au sens large peut avoir lieu. Dans ce cas, les décisions sont simplement annulées avec effet ex nunc. Ce type d'annulation s'effectue au moyen de mesures symétriques (contrarius actus). Une augmentation de capital devrait donc être annulée au moyen d'une réduction de capital. Si la société n'est pas disposée à procéder à l'annulation, les associés devraient avoir la possibilité d'intenter une action en annulation (dite action en annulation). Le jugement d'une action en révocation devrait également pouvoir contenir certaines instructions à l'intention de l'office du registre du commerce (cf. également n. 204 ci-dessous).
203 Selon l'art. 810 al. 2 ch. 6 CO, la direction doit exécuter les décisions de l'assemblée des associés. La doctrine déduit de cette compétence que la direction est également compétente pour rétablir la situation qui aurait existé si la nullité de la décision avait été respectée dès le début. Pour ce faire, la direction est liée par les motifs juridiques du jugement. La direction doit donc également déterminer si une annulation au sens strict est possible. Si une annulation au sens strict n'est pas possible, la direction doit convoquer une assemblée des associés pour une mesure analogue, telle qu'une réduction de capital (concernant l'annulation au sens large, voir N. 202 ci-dessus).
204 En principe, on peut se demander dans quelle mesure les tribunaux et les offices du registre du commerce sont impliqués dans la liquidation en ce qui concerne les effets sur le registre du commerce. Il n'est pas clair, par exemple, si le tribunal doit transmettre au registre du commerce un jugement qui approuve l'action en annulation ou en nullité ou si certaines instructions peuvent être données au registre du commerce. Selon l'art. 240 CPC, le jugement est communiqué aux autorités et aux tiers concernés s'il existe une base légale ou si la communication sert à l'exécution. Il n'existe pas de base légale. Les jugements formateurs et déclaratifs ne nécessitent en outre pas d'exécution (cf. ci-dessus n. 201). Ainsi, selon le commentateur, une instruction à l'office cantonal du registre du commerce n'est pas possible. Le tribunal de commerce du canton de Berne a communiqué un jugement correspondant à l'office bernois du registre du commerce - sans donner d'instructions précises - et a mentionné que cela aurait le même effet qu'une instruction formelle. Le tribunal de commerce du canton de Zurich explique que l'action en annulation produit directement des effets juridiques et qu'il n'est donc pas nécessaire de donner des instructions à l'office du registre du commerce. Il suffit donc de communiquer le jugement. Dans un autre cas, le tribunal de commerce du canton de Zurich a mentionné que le dispositif du jugement correspondant est communiqué à l'office du registre du commerce après l'expiration du délai de recours, sous réserve d'un effet suspensif du recours au Tribunal fédéral (art. 103 al. 2 let. a ou al. 3 LTF) en raison d'un blocage du registre du commerce. Ces jugements sont en principe en contradiction avec l'art. 19, al. 1, ORC, selon lequel le tribunal remet un jugement à l'office du registre du commerce s'il ordonne l'inscription de certains faits. Il est problématique que la jurisprudence laisse à l'office du registre du commerce le soin de régler les conséquences en matière de registre du commerce et ne prévoie pas d'ordonnance judiciaire. En outre, il convient de noter que les offices du registre du commerce sont des autorités exécutives. Ils ne peuvent inscrire que les actes juridiques qui sont documentés de manière claire et précise. Prétendre le contraire irait à l'encontre de la fonction du registre du commerce, qui consiste précisément à permettre à toute personne, sans avoir à justifier d'un intérêt particulier, de consulter les inscriptions et les pièces justificatives correspondantes auprès du bureau du registre du commerce (art. 936 CO et art. 11, al. 1 et art. 12 ORC). Enfin, il faut tenir compte du fait que si un acte juridique doit enfin être pris en compte dans le registre du commerce - seulement quelques années plus tard - avec la résolution définitive d'un litige, d'autres décisions pourraient entre-temps avoir rendu obsolète le litige antérieur.
En vertu de la maxime de disposition (n. 162 s. ci-dessus), le demandeur ou la demanderesse devrait, si une communication à l'office du registre du commerce est autorisée - comme dans l'arrêt précité - formuler une requête correspondante. Selon l'opinion défendue ici, le demandeur devrait lui-même communiquer le jugement à l'office du registre du commerce, car une communication par le tribunal n'est pas possible. Dans le cas d'une telle communication, le jugement ne contient aucune instruction concrète à l'attention de l'office du registre du commerce. L'office du registre du commerce se trouve dans une situation inconfortable (entre autres pour des raisons de responsabilité de l'Etat), car les associés en conflit peuvent ne pas être d'accord sur les conséquences du jugement au registre du commerce. De lege ferenda, le législateur devrait apporter des précisions à ce sujet.
L'office du registre du commerce doit tenir compte d'office de la nullité dans le cadre de son pouvoir de cognition (cf. ci-dessus n. 13). Par conséquent, l'office du registre du commerce ne peut intervenir que dans les cas où des dispositions légales impératives, établies dans l'intérêt public ou pour la protection de tiers, doivent être respectées. L'interprétation de la loi doit en principe être laissée au tribunal. L'office du registre du commerce n'intervient donc d'office que dans des cas exceptionnels.
VIII. Annulabilité et nullité dans le contexte de la pandémie Covid-19
205 Les règles spéciales relatives aux assemblées dans le droit des sociétés en raison de la pandémie Covid-19 étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2022. Les normes correspondantes doivent être respectées dans les procédures qui s'appuient sur des décisions prises par des assemblées d'associés durant cette période (cf. art. 1, al. 1, Titre final du Code civil). Conformément à l'art. 8 de la loi aCovid-19, le Conseil fédéral pouvait, pour l'exercice des droits dans les assemblées de sociétés, édicter si nécessaire des dispositions dérogatoires concernant l'exercice des droits par écrit ou sous forme électronique (let. a) ou par une représentation indépendante des droits de vote (let. b). Dans l'art. 27, al. 1, de l'ordonnance aCovid-19 3, le Conseil fédéral a prévu que l'organisateur ou l'organisatrice pouvait prévoir, lors des assemblées d'associés et quel que soit le nombre probable de participants, que les associés puissent exercer leurs droits par écrit ou par voie électronique (let. a) ou par l'intermédiaire d'un représentant indépendant désigné par l'organisateur ou l'organisatrice (let. b). Cette disposition devait être communiquée par écrit ou publiée par voie électronique au plus tard quatre jours avant l'assemblée des associés (art. 27 al. 2 aCovid-19-Ordonnance 3). La date déterminante est celle de l'envoi postal, comme pour le délai de convocation ordinaire (cf. ci-dessus n. 87). Ce jour, tout comme celui de l'assemblée des associés, ne doit pas être compté (voir ci-dessus N. 87). Une limitation du droit de participation des associés était donc temporairement admissible. L'accès à une assemblée virtuelle des associés ne pouvait toutefois pas être refusé ou rendu excessivement difficile. Selon le degré de gravité, il y avait nullité ou annulabilité. En ce qui concerne le délai de communication de quatre jours, un manquement involontaire d'un jour à ce délai ne devrait à mon avis conduire qu'à l'annulabilité (cf. n. 53 et n. 114 ci-dessus concernant le délai de convocation). Selon le Tribunal fédéral, le refus d'admettre une proposition lors de la tenue d'une assemblée générale écrite peut être contesté. En ce qui concerne les motifs formels de contestation, la causalité normative est présupposée dans ce contexte (supra n. 48 s.).
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