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- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Pertinence
- II. Bien juridique protégé
- III. Genèse et télos historique
- IV. Observer et enregistrer (al. 1)
- V. Actes de connexion (al. 2 et 3)
- VI. Motifs justificatifs
- VII. Demande et sanction
- VIII. Concours
- Bibliographie
- Matériaux
I. Pertinence
1 L'art. 179quater CP a été édicté à une époque où il n'avait pas encore de pertinence pratique : Au cours des 20 premières années d'application de la disposition pénale (1969-1989), on n'a enregistré au total que huit condamnations. Une infraction qui punit le simple fait de photographier (et même d'observer) autrui était une nouveauté législative à l'époque et n'était connue du Conseil fédéral dans aucun autre pays. Au cours des dernières décennies, on a toutefois assisté à une augmentation significative du nombre de plaintes et de condamnations, ce qui est peut-être dû en grande partie aux développements techniques et à l'omniprésence des smartphones. Le phénomène de l'abus sexuel basé sur l'image - c'est-à-dire la réalisation et/ou la diffusion d'images intimes sans le consentement de la personne représentée - est également régulièrement traité sous cette infraction.
II. Bien juridique protégé
2 L'art. 179quater CP protège le domaine secret et privé contre l'utilisation abusive d'appareils d'enregistrement optiques. Le bien juridique se fonde sur la protection de la sphère privée selon l'art. 13 Cst. qui se concrétise notamment dans la protection de la personnalité en droit civil. Derrière ce bien juridique se cache la « conviction que l'individu ne peut développer sa personnalité que si un espace libre lui est garanti à cet effet vis-à-vis de la communauté et de l'État ainsi que vis-à-vis des autres individus ». L'autorité législative a également évoqué le droit de chaque personne à se comporter différemment dans un lieu où elle pense ne pas être vue par d'autres personnes que dans un lieu public. Ces espaces de retrait, ou les événements qui s'y déroulent, doivent notamment être protégés contre le fait d'être transmis à des tiers sous forme d'images (animées). La protection est indépendante du contenu concret de la vie ; il peut aussi s'agir de faits tout à fait banals. Contrairement à son titre marginal (violation du domaine secret et privé par des appareils d'enregistrement), le délit est un délit de mise en danger abstraite.
III. Genèse et télos historique
3 L'art. 179quater CP a été introduit par la « Loi fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du domaine secret de la personne » du 20 décembre 1968. La disposition pénale est entrée en vigueur le 1er mai 1969, en même temps que cinq autres articles (art. 179bis à l'art. 179septies CP inclus). La loi fédérale remonte à un postulat du 1er juillet 1966, qui demandait la protection pénale de la sphère intimecontre les appareils d'écoute. L'autorité législative visait surtout les mini-espions, c'est-à-dire les petits appareils permettant d'écouter les conversations d'autrui. L'art. 179quater CP, qui punit l'observation et la représentation au moyen d'appareils d'enregistrement d'images, constituait une exception. Néanmoins, l'art. 179quater CP doit toujours être compris dans la systématique des autres éléments constitutifs de la révision partielle, en particulier de l'art. 179bis CP, dont il constitue - selon les termes des législateurs - le « pendant » et qui est « en principe aménagé de la même manière ». L'art. 179bis CP punit l'écoute et l'enregistrement de conversations non publiques d'autrui. L'autorité législative a toujours eu pour objectif de ne rendre punissables que les mises en danger de biens juridiques dont la gravité équivaut à l'écoute au moyen d'un appareil d'écoute.
4 L'autorité législative s'est concentrée en premier lieu sur les atteintes commises par la presse à sensation, notamment sur le risque de prise de vue, de reproduction et de diffusion d'images par les professionnels de la presse. La pénalisation des personnes voyeuristes ou curieuses n'a pas été envisagée. Le fait que les éléments constitutifs de l'infraction aient néanmoins été étendus à la simple observation au moyen d'appareils d'enregistrement (n. 12) visait à éviter les difficultés de preuve.
5 La question des domaines de la vie protégés ou de l'objet de l'infraction (n. 15 ss.) a notamment donné lieu à de nombreuses discussions au sein des Chambres. La formulation actuelle de la loi (« un fait relevant du domaine secret d'autrui ou un fait relevant du domaine privé d'autrui qui n'est pas facilement accessible à tout un chacun ») est une solution de compromis entre le Conseil des États, qui souhaitait protéger uniquement le domaine secret, et le Conseil national, qui voulait en outre couvrir l'ensemble du domaine privé. La formulation supplémentaire limitant le domaine privé (« fait qui n'est pas aisément accessible à tout un chacun ») est ambiguë et peut être interprétée de différentes manières. Le télos historique de la partie de phrase peut être déduit des matériaux de la loi (pour l'application de l'interprétation, voir n. 24 ss) :
« nicht [...] zugängliche Tatsache » : selon le texte de loi allemand, on pourrait conclure que « nicht zugänglich » signifie qu'il n'y a pas d'accès (local) au fait, donc en particulier pas de possibilité d'accès. Pour une interprétation précise de la notion, une comparaison avec les versions française et italienne de la loi est toutefois nécessaire. Il y est question d'un fait non perceptible ou non observable : « un fait ne pouvant être perçu » ou « un fatto, non osservabile ». Un regard systématique sur l'art. 179bis CP, dont l'art. 179quater CP constitue, selon la volonté des législateurs, le pendant pour les appareils d'enregistrement optique (n. 3), conduit au même résultat : l'art. 179bis CP exige une conversation non publique et étrangère. Une conversation est privée lorsque les participants la mènent dans l'attente fondée qu'elle ne puisse pas être entendue par le grand public sans moyens techniques. Cela vaut en principe indépendamment du lieu où se déroule la conversation. Compte tenu de la définition ci-dessus, la formulation de l'article 179quater CP a le télos historique suivant : un fait est « non accessible » lorsque la personne concernée peut raisonnablement s'attendre à ce qu'il ne soit pas visible par le grand public. Le matériel législatif suggère que les législateurs sont également partis d'une telle compréhension de la formulation. Ils se sont régulièrement basés sur la visibilité des faits et la possibilité pour la personne concernée de se protéger des regards du public.
« Fait non accessible à tout le monde [...] » : le fait ne doit pas être accessible à tout le monde, c'est-à-dire au grand public. Au regard de son pendant, l'art. 179bis CP (n. 3), les faits sont visibles par tous lorsqu'ils sont « perceptibles par un cercle de personnes plus large, non délimité par des relations personnelles ».
« Fait non [...] aisément accessible » : par cette formulation, l'autorité législative entend que l'auteur de l'infraction doit « prendre des mesures particulières » pour surmonter l'absence de visibilité des faits, que ce soit par « l'utilisation abusive de certains appareils et instruments » ou « par d'autres moyens raffinés ». En revanche, si un fait est déjà généralement visible, il ne suffit pas de devoir surmonter un obstacle moral pour l'enregistrer.
6 La question des domaines de la vie protégés est régulièrement mise en relation avec la théorie des sphères du droit civil . Cette théorie est issue du droit de la personnalité et repose sur l'idée fondamentale selon laquelle la personnalité juridique peut être divisée en sphères qui nécessitent une protection juridique plus ou moins importante en fonction de leur degré de sensibilité. La théorie des sphères a probablement inspiré l'instance législative lorsqu'elle a intégré en 1968 les notions de domaine secret et de domaine privé dans l'art. 179quater CP. Toutefois, eu égard au bien juridique protégé (n. 2), l'objectif n'a jamais été d'utiliser la théorie des sphères pour définir les domaines protégés. Les législateurs ont exprimé à plusieurs reprises qu'ils ne souhaitaient pas transposer au droit pénal la doctrine de droit civil selon laquelle il existe aussi une sphère privée dans le domaine public, caractérisée par le caractère privé du contenu concret de la vie. En conséquence, ils ont choisi de restreindre conceptuellement la sphère privée par une formulation supplémentaire. L'ajout « un fait qui n'est pas facilement accessible à tout un chacun » a pour conséquence que - contrairement au droit civil - seul le fait que le fait soit visible est pris en compte, indépendamment du contenu de la déclaration de vie en question (n. 2) (n. 5). Ainsi, seul un domaine privé optique est protégé, qui est en principe indépendant de l'endroit où se déroule le fait de vie. Le seul élément déterminant est que la personne concernée a, d'une manière ou d'une autre, protégé les faits en question (dont le contenu n'est pas pertinent) des regards du public. De même, la différence entre le domaine privé et le domaine secret a ainsi été presque entièrement supprimée, puisque le critère de la visibilité des faits (n. 5, n. 24 s.) et le critère de l'ignorance des faits (n. 19) se recoupent en règle générale (pour l'exception, voir n. 19).
IV. Observer et enregistrer (al. 1)
A. Faits objectifs
1. cercle des personnes concernées par l'infraction
7 La question de savoir si l'auteur de l'infraction ne peut être que l'intrus proprement dit, c'est-à-dire celui qui pénètre de l'extérieur dans la zone protégée (extraneus), ou également celui qui se trouve dans la zone protégée avec le consentement de la personne concernée, mais qui commet un acte sans son consentement (intraneus), est controversée. Corboz considère que seul l'extraneus est punissable. Donatsch est d'avis que les personnes qui partagent le même domaine privé ne bénéficient d'aucune protection entre elles. Selon Trachsler, dans le domaine secret, l'intraneus entre également en ligne de compte comme personne coupable, dans la mesure où il commet l'acte en secret. D'autres considèrent aussi bien l'extraneus que l'intraneus comme des personnes possibles dans toutes les constellations. Jusqu'à présent, la jurisprudence ne s'est penchée que marginalement sur la question de savoir qui peut être une personne coupable. Le Tribunal fédéral a décidé que dans les zones d'immeubles qui peuvent être utilisées de la même manière par les parties habitantes sans droit de domicile exclusif, les parties ne bénéficient pas entre elles de la protection de leur domaine privé. Toutefois, une personne qui se trouve en tant qu'invité dans la zone de paix domestique d'une autre personne peut également être punissable en tant qu'intraneus, même si l'accueil est ouvert. Dans une décision récente, la Cour suprême de Zurich estime que l'intraneus peut être une personne coupable s'il enregistre secrètement dans son propre appartement privé d'autres personnes présentes ayant le droit d'entrer chez lui.
8 La question de savoir si l'art. 179quater CP ne vise que les intrus (extranei) ou également les personnes qui se trouvent déjà dans la zone protégée (intranei) en tant que personnes coupables peut être déterminée par une interprétation de la norme. Une interprétation historique et systématique de l'art. 179quater CP pourrait tout d'abord laisser entendre que la disposition pénale ne vise que les intrus : L'article est conçu comme une analogie à l'art. 179bis CP (n. 3), qui punit exclusivement les extranéens pour l'écoute et l'enregistrement de conversations. Les intranets sont en revanche couverts par l'art. 179ter CP, qui prévoit une peine moins sévère. Cette distinction se fonde sur le fait que l'instance législative a considéré que l'infraction commise par les intranets était moins grave que celle commise par les extranets. On pourrait en déduire que l'art. 179quater CP ne couvre également que le tort le plus grave commis par des intrus. Un regard sur le bien juridique protégé et sur le but historique de la norme permet toutefois de douter de cette interprétation : l'objectif des législateurs était de garantir aux personnes protégées un domaine de libre épanouissement et de punir l'extraction de faits de ce domaine vers le public (n. 2). Ce libre développement n'est toutefois pas seulement mis en danger par des intrus, mais également par des personnes de confiance (intranei) lorsqu'elles réalisent des enregistrements sans autorisation. Celui qui doit constamment craindre d'être enregistré par des personnes avec lesquelles il partage des choses privées ne peut pas s'épanouir librement. Le bien juridique protégé est donc menacé indépendamment du fait que la personne qui commet l'infraction soit un intraneus ou un extraneus. Le libellé de l'art. 179quater CP plaide également en faveur de cette interprétation : Contrairement à l'art. 179bis CP, il n'exclut pas expressément les intranéides, mais permet sans autre d'englober les deux groupes de personnes. La délimitation systématique entre les art. 179bis et 179ter CP, qui prévoit une distinction entre extranéité et intranéité pour les paroles prononcées, ne peut pas être transposée sans autre à l'art. 179quater CP, car ce délit concerne les appareils d'enregistrement d'images et non l'écoute de conversations. En résumé, l'interprétation historique et téléologique plaide pour que l'art. 179quater CP englobe aussi bien l'extranéité que l'intranéité en tant que personnes coupables.
2. Acte de l'infraction
9 Selon l'art. 179quater al. 1 CP, celui qui observe (b.) ou enregistre (c.) sur un support d'images un objet de l'infraction (n. 15 ss.) au moyen d'un appareil d'enregistrement (a.) adopte un comportement constitutif d'une infraction.
a. Appareils d'enregistrement
10 L'instrument de l'infraction est un appareil de prise de vue, que la doctrine et la jurisprudence dominantes définissent comme un dispositif capable de fixer des images (animées) en vue de leur transmission, de leur conservation ou de leur reproduction. Cette définition s'avère insuffisante : elle engloberait par exemple aussi les logiciels de deepfake en tant qu'appareils de prise de vue. Les logiciels de deepfake capturent des images en vue de leur transmission, de leur stockage ou de leur reproduction. Cependant, ils utilisent des images et/ou des vidéos existantes pour créer une nouvelle œuvre, mais n'enregistrent pas eux-mêmes et ne peuvent donc pas être considérés comme des dispositifs d'enregistrement. La définition doit être formulée comme suit : Un appareil de capture d'images est un dispositif qui reproduit et enregistre visuellement un événement réel en temps réel. La vision naturelle de l'œil humain est remplacée par l'appareil d'enregistrement. Parmi les appareils de prise de vue, on compte notamment les caméras qui peuvent faire partie d'un autre appareil, notamment les caméras de smartphone, les webcams, les drones caméra ou les lunettes intelligentes. En outre, les photocopieurs ou les scanners sont des appareils d'enregistrement. Enfin, les programmes peuvent également être des appareils d'enregistrement. Le Tribunal fédéral a considéré qu'une capture d'écran d'un e-mail constituait un acte au sens de l'art. 179quater al. 1 CP. Les captures d'écran reproduisent et enregistrent ce qui est visible à l'écran. Le programme crée ainsi un instantané visualisé d'un fait réel. En revanche, les appareils ou programmes de localisation (services de localisation, pilules radio, balises, détecteurs thermiques, etc.) ne sont pas des appareils d'enregistrement, car la localisation d'une personne n'est pas l'illustration d'un événement réel, mais la représentation graphique du lieu où se trouve une personne.
11 Les purs appareils d'observation (p. ex. jumelles, longue-vue, périscope, appareil de vision nocturne, lampe de poche, lunettes de plongée, miroir sans tain, miroir à main) ne sont pas des appareils d'enregistrement et ne sont donc pas considérés comme des moyens d'infraction. Cette restriction est difficilement compréhensible en ce qui concerne l'acte d'observer avec un appareil d'enregistrement (n.12 s.). Pour la mise en danger du bien juridique, il est sans importance que les faits soient espionnés avec un appareil d'observation ou un appareil d'enregistrement : L'espace de retrait protégé par l'art. 179quater CP (n. 2) est également affecté par l'utilisation d'appareils d'observation, car la personne concernée ne peut plus se comporter comme si elle n'était pas observée. La mise en danger du bien juridique est encore plus grande lorsque des faits obtenus hors de la zone protégée sont exploités ou diffusés - un comportement qui, selon l'al. 2, n'est punissable qu'en cas d'utilisation d'un appareil de prise de vue, mais pas en cas d'utilisation d'un appareil d'observation (à ce sujet n. 29 ss, n. 37).
b. Observer
12 L'utilisation d'un appareil de prise de vue pour observer les objets de l'infraction (sans prendre de photos) est déjà considérée comme un acte criminel. On parle d'observation lorsque l'auteur perçoit activement l'objet de l'attaque. L'appareil d'enregistrement fonctionne alors comme un moyen par lequel l'auteur observe les faits en question. Celui qui, par exemple, accède à la webcam ou à la caméra du smartphone d'une autre personne en la piratant (camfecting) peut pénétrer dans son domaine protégé en observant, si la caméra est simplement activée, mais que l'événement n'est pas enregistré.
13 L'intraneus qui se trouve avec le consentement de la personne concernée dans son domaine protégé (à ce sujet n. 7 s.) a déjà vu les faits et peut tout au plus encore mettre en danger le bien juridique de la personne concernée s'il enregistre les faits sur un support d'images sans son consentement. L'acte d'observation doit donc être réduit téléologiquement aux véritables intrus ou extranéens.
c. Enregistrement
14 Dans la deuxième variante de l'infraction, l'appareil de prise de vue est utilisé pour enregistrer les objets de l'infraction sur un support d'images analogique ou numérique. L'enregistrement doit représenter l'objet de l'attaque, c'est-à-dire le rendre visuellement visible. Une vidéo sur laquelle on ne voit que du noir et où l'on entend des voix et des bruits de plaisir n'est donc pas un objet de l'art. 179quater CP. Il y a également enregistrement punissable lorsqu'une image préexistante du domaine protégé est copiée ou représentée. Peu importe que l'enregistrement soit réalisé en secret ou ouvertement. Il est également possible que l'appareil d'enregistrement fonctionne automatiquement en l'absence de l'auteur de l'infraction.
3. Objet du délit
15 L'objet de l'infraction est constitué par des faits (a.) relevant du domaine secret d'autrui (b.) ou du domaine privé d'autrui, qui n'est pas facilement accessible à tous (c.). En raison de la formulation supplémentaire restrictive concernant le domaine privé, le domaine concerné se distingue le plus souvent uniquement par la justification dogmatique (voir à ce sujet n. 6).
16 La jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle les personnes décédées bénéficient également de la protection de leur sphère secrète ou privée au moins jusqu'à leur enterrement, va trop loin.
a. Faits
17 La notion de faits doit être comprise au sens large : Elle englobe tous les événements ou situations présents ou passés liés à la sphère protégée de la personne espionnée, qui prennent une forme quelconque perceptible visuellement et qui sont accessibles à la preuve. La possibilité de prouver implique que la qualification de fait ne dépend pas de la véracité de l'événement ou de l'état.
b. Domaine secret
18 Pour qu'un fait appartienne au domaine secret, il doit, selon la doctrine et la jurisprudence dominantes, être un secret au sens du droit pénal, qui se distingue par trois caractéristiques à remplir cumulativement : Il s'agit d'une situation de fait qui jouit d'une relative méconnaissance, que le détenteur du secret veut garder secrète et à laquelle il a un intérêt légitime à garder le secret. Compte tenu du libellé clair dans toutes les versions linguistiques ainsi que de la systématique générale de la loi, le lien avec la notion de secret semble en principe judicieux. Toutefois, cela ne vaut que tant qu'elle reste en accord avec le bien juridique protégé, qui veut protéger les lieux de refuge contre toute ingérence, indépendamment de leur contenu (n. 2). Étant donné que l'intérêt légitime au secret porte sur une question de fond, à savoir si la protection du secret doit également être accordée à des actes ou des situations illicites, ce critère ne doit pas être pris en compte pour déterminer s'il existe un fait relevant du domaine secret d'autrui. De même, le caractère intime du fait en question ne doit pas jouer de rôle. Seuls le caractère inconnu du fait et la volonté de garder le secret doivent donc être pris en considération.
19 Le fait est considéré comme relativement inconnu lorsque son contenu n'est connu que de quelques personnes bien déterminées. Ce critère a pour conséquence que la qualification d'un fait comme appartenant au domaine secret dépend, dans la plupart des cas, de sa seule perceptibilité : dès qu'un fait - aussi intime soit-il - peut être perçu, pour une raison ou une autre, par un nombre indéterminé de personnes, il devient connu et n'est plus un secret au sens du droit pénal. Il s'ensuit que le domaine secret - tout comme le domaine privé protégé - ne concerne en fin de compte souvent que la visibilité des faits (cf n. 5, n. 24 s.). Par conséquent, la délimitation des deux domaines entre eux n'a souvent aucune importance. Il existe toutefois des constellations dans lesquelles la délimitation entre le domaine secret protégé et le domaine privé protégé est pertinente : un fait dont la personne concernée doit partir du principe qu'il peut être vu par la collectivité - c'est-à-dire par un cercle de personnes plus large, non délimité par des relations personnelles (n. 24 s.), mais qui, dans le cas concret, n'est perçu que par un petit groupe de personnes bien défini, ne relève que du domaine secret et non du domaine privé.
20 La volonté de garder le secret signifie « la manifestation des efforts [...] qui visent à soustraire un fait à la perception et à la connaissance d'autrui ». Elle peut être exprimée de manière explicite ou implicite. Certains supports d'information sont « par nature destinés à un cercle restreint » - p. ex. les journaux intimes ou les lettres - et dans certains lieux, on s'attend à pouvoir exercer une activité en secret - p. ex. dans les toilettes ou les vestiaires. La volonté de garder le secret s'exprime ou se renforce régulièrement lorsque les supports d'information ou les lieux sont fermés. Un vêtement peut également représenter une volonté de garder secret ce qui est caché en dessous.
c. Domaine privé pas facilement accessible à tous
21 Comme le domaine privé est trop large pour une norme pénale selon la conception du droit civil, il a été limité au cours du processus législatif par la formulation supplémentaire « non accessible à tous sans autre », ce qui a conduit à une véritable érosion de la notion (n. 6). L'interprétation de la formulation supplémentaire est controversée :
22 Le Tribunal fédéral interprète la formulation supplémentaire « pas plus accessible à tout le monde sans autre » de manière très large : En accord avec la doctrine dominante, il limite en principe le domaine protégé à la sphère privée au sens strict, c'est-à-dire à tous les locaux et lieux protégés contre les regards extérieurs et où « les faits litigieux ne peuvent être perçus sans autre que par des personnes proches ». Il élargit toutefois ce domaine : les faits ne sont pas aisément accessibles s'ils ne peuvent être perçus qu'en surmontant « des obstacles physiques [...] ou juridiques et moraux ». Il définit ces derniers comme des « limites imaginaires, c'est-à-dire qui n'apparaissent pas physiquement, [...] qui ne sont pas franchies sans le consentement des personnes concernées, conformément aux us et coutumes généralement reconnus dans ce pays ». Selon cette conception, est punissable celui qui pénètre ou séjourne dans le « domaine privé protégé par l'infraction de violation de domicile de l'art. 186 CP » afin de commettre un acte. Cette limite locale de la violation de domicile ne doit toutefois pas nécessairement être franchie physiquement : Comme le franchissement d'un « obstacle juridique et moral » suffit déjà, les personnes sont protégées de cet espace même dans une zone non clôturée. L'auteur de l'infraction franchit donc la limite psychologique d'une personne moyenne décente lorsqu'il observe les autres devant sa maison avec un appareil d'enregistrement ou qu'il les enregistre sur un support d'images - ceci est valable même si la personne peut être vue depuis un endroit accessible au public.
23 L'interprétation du Tribunal fédéral doit être critiquée: Le Tribunal fédéral élargit le champ d'application de l'art. 179quater CP par des critères qui ne découlent pas du texte de loi et ne correspondent pas à la volonté des législateurs (n. 5). Ce qui se passe dans la zone non clôturée devant une maison est visible par tous et ne constitue donc pas une zone protégée par le bien juridique. Les deux critères problématiques qui conduisent à cette interprétation doivent être examinés plus en détail :
Le lien avec la violation de domicile: le fait que le domaine protégé par l'art. 179quater al. 1 CP se recoupe en principe avec celui de l'art. 186 CP a été repris par le Tribunal fédéral de Noll, qui était alors le seul à défendre cette opinion. Si l'on considère uniquement le texte allemand de l'art. 179quater al. 1 CP, un lien avec la violation de domicile semble évident : le terme « zugänglich » implique que le domaine est accessible (n. 5). En examinant en outre les versions française et italienne, le bien juridique protégé et le télos historique (n. 2, n. 5), on constate que le lien avec l'art. 186 CP est dépourvu de toute justification. La violation de domicile protège le droit de domicile d'une personne, c'est-à-dire le pouvoir de décider qui peut se trouver dans ses propres locaux. Les lieux où s'applique le droit de domicile sont énumérés de manière exhaustive à l'art. 186 CP. L'art. 179quater CP protège en revanche un tout autre bien juridique, à savoir le domaine secret et privé contre l'utilisation abusive d'appareils d'enregistrement optiques (n. 2). Contrairement à l'art. 186 CP, l'art. 179quater al. 1 CP ne contient pas d'énumération des domaines protégés. En effet, le domaine de protection de l'art. 179quater CP ne se limite pas aux personnes qui détiennent un droit de domicile. Au contraire, toutes les personnes qui se trouvent dans un lieu protégé des regards bénéficient en principe de la protection offerte par cette disposition (n. 5, n. 24 s.). Enfin, les législateurs n'ont mentionné à aucun moment la violation de domicile, bien que cette infraction fasse déjà partie du CP à l'époque. Il n'est donc pas possible d'établir un rapport direct entre les deux délits.
Le terme « obstacle juridique et moral »: le Tribunal fédéral a repris ce critère de délimitation de Riklin, mais il a méconnu le fait que l'auteur a utilisé ce terme dans le contexte d'explications générales sur la théorie des sphères (n. 6) et en se référant à la littérature de droit privé. En ce qui concerne la sphère privée restreinte du droit pénal, il a lui-même défendu l'idée qu'il devait y avoir une protection physique du regard. Cela correspond au télos historique, selon lequel il ne suffit notamment pas de surmonter un obstacle moral pour la prise de vue, si un fait est déjà visible de tous (n. 5). En toute logique, Riklin a également critiqué l'interprétation extensive du Tribunal fédéral. Il dépend maintenant pratiquement uniquement des conceptions morales du juge de donner des contours suffisamment clairs à l'infraction. Cela apparaît déjà dans la pratique du Tribunal fédéral : ainsi, la photographie d'un homme devant sa porte par un journaliste a été sanctionnée comme une prise de vue du domaine privé protégé, tandis que l'observation d'une femme passant l'aspirateur sur son balcon par un détective d'assurance n'a pas été punie. Dans ce dernier cas, il s'agissait de faits « accessibles sans qu'il soit nécessaire de franchir une barrière physique ou psychologique ». L'inégalité de traitement manifeste entre les deux décisions est encore poussée jusqu'à l'absurde par la motivation selon laquelle « il ne s'agit pas de scènes particulièrement marquantes pour la personnalité, mais d'activités quotidiennes exercées volontairement ». Conformément au bien juridique protégé (n. 2), le Tribunal fédéral déclare à juste titre : « Il n'est pas nécessaire que le comportement observé ou représenté soit d'un contenu particulièrement personnel [...] ».
24 Le véritable sens de la formulation supplémentaire peut être déterminé par une interprétation à la fois historique, systématique et téléologique (cf. n. 5). Selon cette interprétation, on est en présence d'un « fait qui n'est pas aisément accessible à tous » lorsque la personne concernée peut raisonnablement s'attendre à ce que le fait en question ne soit pas visible pour le grand public (n. 25 s.), sans que des efforts particuliers soient nécessaires (n. 27). La notion de généralité désigne ici un cercle de personnes plus large, non délimité par des relations personnelles. Même avec cette interprétation selon le véritable sens de la disposition, il reste une zone grise qui doit sans doute être comblée par des appréciations morales du juge. Elle est toutefois nettement plus petite que lors de la délimitation selon les critères du Tribunal fédéral.
25 L'attente fondée qu'un certain fait ne soit pas facilement accessible au grand public survient lorsque la personne concernée a pris des dispositions pour se protéger des regards d'un cercle de personnes plus large, non délimité par des relations personnelles. Un tel espace de repli est généralement créé par un écran physique entre le fait en question et le public en général, par exemple une haie, un mur, des volets, des portes, des rideaux, des tiroirs, une tente, une enveloppe ou un vêtement. En revanche, celui qui ne se protège pas suffisamment des regards du public perd l'espérance légitime de ne pas être vu par le public. Les faits qui peuvent être vus par tous sans restriction ne bénéficient d'aucune protection. En revanche, ce qui n'est visible que par un cercle de personnes délimité par des relations personnelles, par exemple depuis la maison du voisin, reste protégé. Est donc « accessible à tous sans autre », par exemple, ce qui peut être vu depuis la voie publique, même à travers une haie non étanche ou à travers une fenêtre. Dans la mesure où il existe en principe une protection visuelle efficace, mais que celle-ci présente une lacune (par exemple un trou de serrure) ou qu'elle est temporairement supprimée contre la volonté de la personne concernée, l'attente légitime de ne pas être vu par le grand public subsiste.
26 Des facteurs rendant la visibilité difficile, tels qu'une grande distance, l'obscurité ou l'eau, ne constituent pas en soi une protection visuelle efficace qui crée pour la personne concernée l'attente fondée de ne pas être vue facilement par le grand public. Il est certes possible de surmonter ces obstacles au moyen de fonctions d'amélioration de la visibilité des appareils d'enregistrement, mais il existe des appareils d'observation largement répandus dotés des mêmes fonctions, dont l'utilisation n'est pas punissable (n. 11). Par conséquent, la personne concernée ne peut pas légitimement partir du principe que les faits ne sont pas visibles pour le grand public. Elle doit s'attendre à ce que d'autres personnes utilisent des appareils d'observation pour rendre les faits visibles. En principe, il faut donc en plus une protection visuelle physique (n. 25), que la personne qui commet l'infraction doit surmonter (n. 27). Il existe toutefois des exceptions dans lesquelles la personne concernée peut légitimement partir du principe qu'elle ne sera pas vue, même sans protection visuelle physique. Il y a exception lorsque l'attente légitime est particulièrement forte dans le cas concret en raison des circonstances - par exemple du lieu spécifique et/ou du moment de la journée. Dans de tels cas, il convient d'évaluer si une personne moyenne placée dans la même situation aurait dû s'attendre à être vue par le grand public.
27 L'expression « pas sans autre » se réfère, eu égard à la genèse de la disposition pénale, au fait de surmonter l'absence de visibilité (n. 5). Si la personne qui commet l'infraction est un extraneus (n. 7 s.), elle surmonte la protection visuelle physique entre le fait en question et le public en général (n. 25) par des efforts techniques et/ou physiques. Pour ce faire, un appareil d'enregistrement (n. 10) est soit caché dans la zone protégée des regards, soit activé par piratage dans la zone protégée des regards (camfecting), soit positionné au-dessus ou en dessous de la protection visuelle, soit utilisé après que la protection visuelle a été enlevée ou supprimée par la force. Si, malgré l'absence de protection visuelle physique, la personne concernée peut légitimement supposer ne pas être vue par le public en raison de difficultés de visibilité, l'extraneus surmonte ces obstacles en utilisant les fonctions d'amélioration de la visibilité des appareils d'enregistrement (n. 26). Si la personne qui commet l'infraction est un intraneus (n. 7 s.), il faut d'abord vérifier si elle se trouve, avec le consentement de la personne concernée, dans la zone protégée de celle-ci, cette zone étant séparée de la collectivité soit par une protection visuelle physique, soit par des facteurs qualifiés rendant la vue difficile. Si tel est le cas, il suffit que la personne qui commet l'infraction filme (ouvertement ou secrètement) l'événement (n. 14). Comme le tort réside dans ce cas dans l'abus de confiance (n. 8), aucun autre effort technique et/ou physique n'est nécessaire.
B. Eléments subjectifs de l'infraction
28 L'élément subjectif de l'infraction requiert une intention (éventuelle). La personne qui commet l'infraction doit au moins considérer comme possible et accepter le fait que le fait qu'elle observe ou enregistre avec un appareil de prise de vue soit secret ou ne puisse pas être vu facilement par le grand public.
V. Actes de connexion (al. 2 et 3)
29 Les al. 2 et 3 rendent punissables les actes de connexion qui ont pour effet que les faits (al. 2) ou les enregistrements (al. 3) provenant des domaines protégés sont utilisés ou parviennent à d'autres personnes. Cela crée un plus grand danger pour le bien juridique protégé (n. 2) que l'al. 1.
A. Eléments objectifs de l'infraction
1. Cercle des personnes visées par l'infraction
30 Les actes connexes visés aux al. 2 et 3 sont des infractions générales. Ils peuvent donc être commis aussi bien par les personnes qui ont obtenu les faits ou les enregistrements d'images par un acte visé au paragraphe 1 que par toute autre personne. Cette interprétation correspond certes à la volonté de l'autorité législative, mais elle conduit à des résultats excessifs, car peut être punie sans restriction toute personne qui exploite ou diffuse des faits ou des prises de vue déjà diffusés publiquement et qui reposent sur une infraction visée à l'al. 1. Une partie de la doctrine est d'avis que la punissabilité disparaît dès qu'un fait est devenu de notoriété publique, « car il n'y a alors plus besoin de punir ». D'autres souhaitent se baser praeter legem sur la question de savoir si la personne concernée a encore un intérêt digne de protection à ce que les faits restent secrets au moment de leur exploitation.
2. Acte de l'infraction
31 Les actes de connexion comprennent différents actes qui concernent différents objets de l'infraction (voir à ce sujet n. 36 s.). L'exploitation et la communication à un tiers (al. 2) se rapportent à des faits, tandis que la conservation et la mise à disposition d'un tiers (al. 3) se rapportent à des enregistrements.
a. Exploitation de faits (al. 2)
32 Comme le texte français de la loi (« tire profit ») l'indique mieux, « exploiter » signifie que le contrevenant utilise les faits à son avantage. L'avantage ne doit pas être de nature monétaire. Pour satisfaire à la variante d'infraction de l'exploitation selon l'al. 2, il suffirait donc que quelqu'un s'amuse avec le fait acquis ou que celui-ci déclenche un quelconque sentiment positif. Par conséquent, il y aurait déjà exploitation dans la plupart des cas de prise de connaissance du fait. Pour la personne qui observe ou enregistre, la simple prise de connaissance coïncide en règle générale avec l'acte visé à l'al. 1 et constitue une infraction nocturne non punissable. Si une autre personne est l'auteur de l'infraction que celle qui a rempli l'al. 1, la notion doit être interprétée de manière très restrictive. Une simple prise de connaissance du fait ne peut pas non plus suffire dans ce cas.
b. Divulgation de faits à un tiers (al. 2)
33 La deuxième variante d'infraction de l'al. 2 se produit lorsque le fait est divulgué à une personne qui n'est ni l'auteur ni la personne concernée, notamment par un récit ou un message textuel. L'infraction est consommée dès que la tierce personne a la possibilité de prendre connaissance de l'information transmise, par exemple dès la réception de la lettre, du courriel ou du message.
c. Conservation des enregistrements (al. 3)
34 La conservation concerne les enregistrements photo ou vidéo qui représentent les zones protégées. Les enregistrements se trouvent sur un objet physique quelconque. L'objectif de cette variante de l'infraction est d'empêcher la possibilité que le domaine secret ou privé d'une personne soit à nouveau mis en danger. Selon Legler, il faut une certaine durée de possession des enregistrements pour que l'on puisse parler de conservation.
d. Mise à disposition d'enregistrements à une tierce personne (al. 3)
35 L'enregistrement est rendu accessible à un tiers lorsqu'il lui est montré, fait écouter, remis ou diffusé sous forme d'original ou de copie.
3. Objet du délit
36 L'objet de l'infraction sont des faits (al. 2, pour la définition voir n. 17) ou des enregistrements (al. 3, pour la définition voir n. 10, n. 14) qui résultent d'un acte punissable selon l'al. 1. L'élément constitutif de l'infraction doit ici avoir été réalisé intentionnellement et sans justification, mais la personne qui a commis l'infraction ne doit pas avoir agi de manière fautive. Les enregistrements (al. 3) peuvent être aussi bien numériques que physiques et il peut s'agir en outre de copies.
37 L'objet de l'infraction présente deux lacunes légales qui sont difficilement compréhensibles au regard du bien juridique protégé (n. 2) : D'une part, les faits obtenus au moyen d'appareils d'observation peuvent être exploités ou communiqués à des tiers sans conséquences pénales (n. 11). D'autre part, selon l'art. 179quater al. 2 ou 3 CP, celui qui diffuse des enregistrements d'images ou des faits relevant du domaine secret ou privé d'une autre personne sans son consentement n'est pas punissable, pour autant que ceux-ci aient été obtenus avec son consentement. Les lacunes de la loi s'expliquent par la genèse de la norme, qui montre que les législateurs avaient surtout en vue les atteintes commises par la presse à sensation (n. 4). Aujourd'hui, ces restrictions semblent toutefois dépassées, car les interventions par la presse ont perdu de leur importance, alors que les autorités de poursuite pénale sont de plus en plus confrontées à des personnes agissant par voyeurisme ou avec d'autres intentions de nuire et diffusant leurs enregistrements en ligne. La diffusion de ce type de contenu sur Internet, en particulier, a fondamentalement modifié la menace, une évolution que les autorités législatives n'avaient pas prévue. En réaction à cette nouvelle problématique, l'une des lacunes a tout de même été partiellement comblée : depuis l'introduction de l'art. 197a CP le 1er juillet 2024, la diffusion de contenus à caractère sexuel enregistrés à l'origine avec le consentement de la personne concernée est désormais punissable.
B. Eléments constitutifs subjectifs de l'infraction
38 Dans l'élément constitutif subjectif de l'infraction, l'intention (éventuelle) est nécessaire. Le membre de phrase « sait ou doit supposer » signifie que les exigences en matière de preuve de l'intention sont moins élevées que d'habitude. Il suffit que l'auteur ait eu connaissance de motifs de suspicion sur la base desquels la conviction de l'origine illicite des faits ou des enregistrements aurait dû s'imposer à lui. Il est difficile de déterminer quand de telles circonstances existent, en particulier dans le domaine de la pornographie (soft), où il existe une multitude d'enregistrements dont la réalisation secrète n'est que simulée. En outre, il faut tenir compte du fait qu'une personne n'est souvent plus en mesure de reconnaître qu'un fait ou un enregistrement a été obtenu de manière punissable lorsqu'il lui est parvenu par plusieurs supports intermédiaires. En ce qui concerne les actes de connexion selon l'al. 2, il est souvent impossible de savoir si les faits ont été obtenus illégalement, car l'observation au moyen d'appareils d'observation n'est pas punissable, alors que l'observation au moyen d'appareils d'enregistrement est punissable (n. 11 s.).
VI. Motifs justificatifs
39 La disposition pénale peut être justifiée par les motifs de justification habituels. Le consentement est expressément mentionné dans les faits constitutifs. On peut laisser ouverte la question de savoir s'il s'agit là d'un consentement excluant les éléments constitutifs de l'infraction ou d'un motif justificatif, car cela n'a aucune importance pour l'application pratique. En outre, le motif justificatif de la protection d'intérêts légitimes revêt une importance pratique.
40 La différenciation entre extranéité et intranéité (à ce sujet n. 7 s.) est d'une importance décisive pour l'appréciation de la question de savoir s'il y a consentement ou non. En cas d'extranéité, il n'y a en règle générale pas de consentement de la personne concernée. Toutefois, cette dernière ne remarque généralement pas l'acte, car le comportement est caché ou clandestin. Un acte au sens de l'al. 1 n'est souvent remarqué qu'après qu'un acte ultérieur au sens de l'al. 2 a déjà eu lieu. Cela s'applique également aux enregistrements cachés d'intranets. Dans le cas d'enregistrements ouverts d'intranets, il y aura dans de très nombreux cas une justification par consentement (implicite). Toutefois, cela ne s'applique pas à tous les cas : C'est précisément dans les domaines de la vie où règne la honte que les personnes concernées réagissent souvent à des agressions inattendues par une réaction passive, voire par une immobilité tonique. Dans ce cas, elles ne sont pas en mesure de donner leur consentement. Il faut également tenir compte de l'objet du consentement : Le consentement à ce qu'une autre personne voie un fait n'implique pas le consentement à ce qu'elle soit photographiée. De même, le consentement à ce qu'un fait soit photographié n'inclut pas l'enregistrement vidéo de ce fait.
41 Le motif justificatif de la sauvegarde d'intérêts légitimes peut servir de justification dans les cas visés à l'article 179quater CP, car les prises de vue de zones protégées se prêtent régulièrement à la réalisation d'intérêts légitimes, en particulier lorsqu'elles révèlent qu'une personne a un comportement illégal. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le motif justificatif ne s'applique pas si une autorité compétente aurait pu être contactée.
VII. Demande et sanction
42 L'art. 179quater CP est un délit poursuivi sur plainte, car « la personne lésée n'a pas toujours intérêt à ce que des dossiers ou des documents soient constitués sur ses affaires personnelles, à ce qu'elles soient encore plus connues par [la] procédure ». Toute personne dont le domaine secret ou privé protégé est concerné est habilitée à déposer une demande. Si le domaine protégé concerne plusieurs personnes, chacune d'entre elles est habilitée à déposer une plainte pénale. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les proches d'une personne décédée dont le domaine secret ou privé a été touché sont également habilités à déposer une plainte.
43 La loi prévoit comme sanction la peine pour délit (art. 10 al. 2 CP) d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Le juge peut en outre ordonner la confiscation ou l'effacement des enregistrements illégaux (art. 69 CP). L'appareil d'enregistrement doit également être confisqué ou détruit si les conditions de l'art. 179sexies CP sont remplies. Si les actes d'exploitation visés à l'art. 179quater al. 2 CP ont permis de réaliser un gain financier, celui-ci doit être confisqué conformément à l'art. 70 CP.
VIII. Concours
44 Celui qui observe des faits relevant du domaine protégé et les enregistre à cette occasion ne satisfait qu'une seule fois à l'art. 179quater al. 1 CP. En cas d'actes consécutifs multiples au sens de l'al. 2 ou 3, les éléments constitutifs de l'infraction sont à chaque fois à nouveau réunis. Il existe également un concours réel entre les actes punissables au sens de l'art. 179quater al. 1 CP et les délits connexes au sens de l'al. 2 ainsi que la mise à disposition de tiers au sens de l'al. 3. Si l'acte d'exploitation consiste exclusivement en une prise de connaissance, il constitue, par rapport à l'al. 1, une infraction nocturne également punissable (cf. n. 32). La simple conservation au sens de l'al. 3 constitue également une infraction nocturne co-pénalisée par rapport à l'al. 1 et aux autres éléments constitutifs de l'art. 179quater CP.
45 Si, lors d'une prise de vue au sens de l'art. 179quater al. 1 CP, une conversation non publique au sens de l'art. 179bis al. 1 CP (écoute et enregistrement de conversations d'autrui) ou de l'art. 179ter al. 1 CP (Enregistrement non autorisé de conversations), les deux délits se font véritablement concurrence, car les art. 179bis s. CP protègent, avec la non-intimidation des déclarations orales et la confidentialité de la conversation, un autre domaine partiel du domaine secret et privé que l'art. 179quater CP. De même, les actes connexes selon les al. 2 et 3 des art. 179bis s. CP sont, conformément aux règles susmentionnées (n. 44), en véritable concurrence avec les délits connexes de l'art. 179quater al. 2 et 3 CP.
46 Celui qui enregistre des faits relevant du domaine protégé sans le consentement de la personne concernée et transmet ces enregistrements à des tiers remplit également, le cas échéant, les éléments constitutifs de l'infraction visée à l'art. 197a CP (transmission de contenus à caractère sexuel), si les enregistrements sont de nature sexuelle. Dans ce cas, il y a trois éléments constitutifs de l'infraction, qui sont tous en véritable concurrence : Art. 179quater al. 1 CP (enregistrement), art. 179quater al. 3 (mise à disposition d'un tiers), art. 197a CP. Pour ce dernier article, selon le degré de diffusion, soit l'al. 1 (transmettre à un tiers) soit l'al. 2 (rendre public) est rempli.
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Bundesamt für Justiz, Die Strafurteile in der Schweiz 1969–1984 (16 Dokumente).
Bundesamt für Justiz, Tabellen zu Verurteilungen nach Strafgesetzbuch, Erwachsene: Verurteilungen für ein Vergehen oder Verbrechen nach Artikeln des Strafgesetzbuches (StGB), Schweiz und Kantone (1984–2007).