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- I. Contenu et conditions de la capacité civile des personnes morales
- II. Organes de la personne morale
- III. Conséquences juridiques de l'absence de capacité civile
- Bibliographie
I. Contenu et conditions de la capacité civile des personnes morales
1 La capacité d'exercice concrétise la capacité juridique de la personne morale en ce qui concerne sa capacité d'acquérir des droits et de créer des obligations (formation de droit). En même temps, cette capacité de création juridique est toujours limitée par la capacité juridique de la personne morale : Sans capacité juridique, il ne peut y avoir de droits de création. La capacité d'ester en justice, qui permet à une personne morale de mener un procès de manière autonome, est une conséquence de la capacité d'agir en matière de procédure civile.
2 Alors que les personnes morales n'ont pas l'exercice des droits civils par elles-mêmes, leur capacité d'agir requiert premièrement la capacité juridique, deuxièmement l'organisation nécessaire et troisièmement la désignation des "organes indispensables" selon la loi et les statuts. (art. 54 CC), qui doivent ensuite "exprimer la volonté de la personne morale" (art. 55 al. 1 CC). En d'autres termes, il s'agit d'une personne morale : L'action des organes est imputée à la personne morale comme étant la sienne. Les organes (exécutifs) n'agissent pas (en tant que représentants ou tiers liés par des pouvoirs) pour la personne morale, leur action est bien plus celle de la personne morale dont les organes sont les "éléments". Par conséquent, l'art. 54 CC stipule que la personne morale n'obtient la capacité d'agir qu'après la désignation effective et régulière de ses organes. Tant que les organes prescrits font défaut ou ne sont pas régulièrement constitués, la personne morale n'a en principe pas l'exercice des droits civils. Exceptionnellement, la loi prévoit qu'il peut être remédié à une organisation déficiente sur demande du tribunal ou de l'autorité de surveillance.
II. Organes de la personne morale
A. Notion d'organe
3 Le terme "organe" peut avoir deux significations différentes qu'il convient de délimiter : d'une part, il désigne l'organe ou l'unité d'organisation auquel une fonction déterminée est attribuée au sein de la personne morale. D'autre part – et cette compréhension de l'organe est également utilisée pour l'art. 54 s. CC. CC – on entend par là le membre de l'organe, c'est-à-dire la personne physique ou morale en tant que "titulaire de la fonction" qui permet une externalisation de la volonté de la personne morale.
4 Les membres de l'organe doivent au moins être capables de discernement, l'exercice des droits civils n'est pas exigé. Ainsi, les mineurs capables de discernement peuvent également fonctionner comme organes d'une personne morale.
1. Organes formels et organes de fait
5 Lors de la détermination de la personne exerçant des fonctions d'organe, la doctrine et la jurisprudence distinguent les organes formels et les organes de fait.
6 Les organes formels sont désignés par l'autorité compétente en vertu de la loi ou des statuts pour exercer leur fonction. En outre, les personnes sont considérées comme des organes lorsqu'elles se comportent de facto comme tels (organes de fait). Il est exigé qu'ils "participent de manière déterminante à la formation de la volonté de la société" et qu'ils soient en même temps dotés d'une compétence décisionnelle de droit ou de fait, qui serait en soi réservée aux organes de fait. C'est donc une "notion fonctionnelle d'organe" qui est déterminante, d'une part en ce qui concerne la représentation extérieure des personnes morales et d'autre part en ce qui concerne la responsabilité des organes.
7 Outre cette paire de notions, la littérature mentionne parfois aussi celle d'"organes matériels". Celui-ci désigne les gérants institués par un acte formel, qui ne sont toutefois pas des organes formels au sens susmentionné. La question de savoir dans quelle mesure cette notion a (encore) une fonction de délimitation est controversée dans la doctrine.
2. Typologie des organes
8 Les personnes morales disposent typiquement des organes suivants, qui peuvent être classés par typologie en (i) organes de formation de la volonté (p. ex. les assemblées des membres, générales ou des associés, cf. art. 65 CC, art. 698, 804, 879 CO), (ii) organes de gestion et de représentation (p. ex. le comité d'association, art. 69 CC ; le conseil de fondation, art. 83 CC ; le conseil d'administration de la SA, art. 707 ss. CO, la direction de la Sàrl, art. 809 ss. CO, ou l'administration de la société en commandite par actions ou de la société coopérative, art. 765 ss, 894 ss CO), (iii) des organes de contrôle (comme l'organe de révision, art. 69b, 83b CC, art. 727 ss, 907 ss CO) et (iv) d'autres organes – prévus par la loi ou les statuts. Pour savoir si la structure concrète des organes d'une personne morale donnée correspond à cette structure de base ou s'en écarte, il faut se référer aux dispositions particulières correspondantes.
3. Relation entre l'organe et la personne morale
9 D'un point de vue dogmatique, la relation entre l'organe et la personne morale est, selon la conception dominante, une relation d'organe. Il convient de distinguer le contrat d'engagement proprement dit, qui ne peut toutefois pas se substituer à la relation entre organes. Il s'agit plutôt d'un rapport juridique d'accompagnement et éventuellement de complément entre la personne morale et la personne agissant en tant que membre de l'organe. L'affirmation que l'on trouve parfois dans la doctrine, selon laquelle il existe un "contrat de gestion" unique, doit donc être précisée dans la mesure où ses composantes de droit des obligations et de droit des organes doivent être évaluées séparément dans chaque cas. Il découle de ce double rapport de droit des obligations et de droit des sociétés que l'organe qui se trouve dans un rapport de travail ou de mandat est lié de la même manière aux obligations du droit des obligations et à celles de l'organe.
B. Représentation juridique des organes
1. Généralités
10 Les organes expriment la volonté de la personne morale dans les relations extérieures. Il s'ensuit que les actes juridiques des organes accomplis pour la personne morale sont imputés à cette dernière et l'engagent donc directement. En revanche, si une personne exerçant une fonction d'organe agit en son propre nom, il n'y a pas d'imputation.
2. Pouvoir de représentation et pouvoir de représentation
11 Selon l'opinion unanime, il convient de distinguer, en ce qui concerne la représentation par un organe, entre le pouvoir de représentation dans les rapports externes (le "pouvoir juridique") et le pouvoir de représentation dans les rapports internes (le "pouvoir juridique").
12 Le pouvoir de représentation est lié à la capacité d'agir de la personne morale et détermine par quels actes juridiques de l'organe celle-ci peut être liée vers l'extérieur. Il est limité par le but de la personne morale et s'étend en principe à toutes les activités présumées couvertes par les objectifs. Seuls sont exclus du pouvoir de représentation les actes qui sont diamétralement opposés au but de la personne morale et qui sont carrément exclus par celui-ci. Même les affaires qui ne font pas partie du domaine d'activité habituel de la personne morale sont couvertes par le pouvoir de représentation, si elles sont conformes au but. Il convient néanmoins de tenir compte des restrictions suivantes : Tout d'abord, la limitation du pouvoir de représentation peut résulter de la fonction de l'organe correspondant au sein de la structure de l'organe. D'autres limitations du pouvoir de représentation peuvent résulter d'une déclaration faite à des tiers ou d'inscriptions au registre du commerce (p. ex. exigence d'une signature collective ou d'une signature de filiale). Les "actes en soi" (c'est-à-dire les cas de double représentation ou d'autocontractualisation) s'opposent en principe à la représentation effective de la personne morale. Enfin, les actes de l'organe de la personne morale qui s'avèrent être un "abus du pouvoir de représentation" – c'est-à-dire un acte de représentation contraire aux intérêts ou aux obligations – ne sont pas imputables à la personne morale, dans la mesure où cette circonstance était reconnaissable pour le tiers contractant ou que celui-ci aurait dû la reconnaître en faisant preuve de la diligence requise.
13 En revanche, le pouvoir de représentation détermine dans quelle mesure l'organe est autorisé à conclure certains actes juridiques en interne. Les limitations internes du pouvoir de représentation, qui sont en principe autorisées et qui ne relèvent pas en même temps de l'une des exceptions susmentionnées, restent toutefois en principe sans effet à l'égard des tiers de bonne foi. Alors qu'elles ne peuvent pas empêcher la personne morale d'être liée vis-à-vis du tiers même en cas de dépassement du pouvoir de représentation, elles entraînent tout au plus une responsabilité de la personne agissant vis-à-vis de la personne morale dans les relations internes.
3. Représentation du savoir
14 Le savoir d'un organe est considéré comme le savoir de la personne morale dans son ensemble. Selon une partie de la doctrine, cela vaut même si un seul des membres de l'organe dispose d'une information déterminée qui aurait dû être transmise aux autres membres de l'organe dans le cadre d'une communication adéquate. Il convient toutefois de noter que le principe de la "représentation absolue du savoir" a été considérablement relativisé par la doctrine récente et que – sous réserve d'un non-respect fautif du savoir d'autres organes – seul un savoir (devoir) de la personne effectivement chargée d'une affaire peut être attribué.
C. Obligation de la personne morale par "tout autre comportement".
15 Dans le domaine extrajuridique, l'art. 55 al. 2 CC s'applique. Selon cet article, les organes peuvent obliger la personne morale "par leur autre comportement". Pour que le comportement d'un organe en dehors du domaine juridique soit imputé, un organe (formel ou de fait) doit agir "dans l'exercice d'une activité commerciale". En d'autres termes, l'acte en question ne doit pas seulement avoir lieu "à l'occasion" (c'est-à-dire dans le même contexte local ou temporel) de l'activité commerciale, mais doit également avoir un lien fonctionnel avec la compétence de l'organe. En revanche, il n'est pas nécessaire que l'acte soit couvert par le pouvoir de représentation de l'organe. Les intérêts purement privés de l'organe ne sont pas suffisants pour imputer l'acte à la personne morale ; en revanche, un intérêt personnel parallèle de l'organe n'empêche pas l'imputation.
16 L'art. 55 CC ne constitue ici que la norme d'imputation d'un comportement déterminé, et non une base de revendication autonome. Celle-ci doit résulter d'une norme séparée. Entrent par exemple en ligne de compte une mise en cause sur la base d'un dommage illicite (selon les art. 41 ss CO ou les prescriptions de la LCD) ou d'un enrichissement illégitime (art. 62 ss CO), d'une gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss CO), d'une culpa in contrahendo, etc.
D. Responsabilité des organes
17 Les organes de la personne morale peuvent être personnellement coresponsables du comportement délictueux envers des tiers (art. 55 al. 3 CC), et ce sur l'ensemble de leur fortune personnelle. Le texte allemand exige une "faute". Une comparaison avec la version française ("fautes commises") montre cependant que cette formulation est trop restrictive et doit être interprétée de manière large : Tout comportement personnel fautif qui conduit à la réalisation de l'élément constitutif de la responsabilité est suffisant, même si celui-ci ne présuppose pas de faute proprement dite.
18 En cas de responsabilité simultanée de la personne morale selon l'art. 55 al. 2 CC, il n'y a ni décharge de l'organe qui a agi ni possibilité de recours de l'organe contre la personne morale, mais une responsabilité solidaire de l'organe et de la personne morale envers le tiers lésé (art. 50 al. 1 et art. 143 ss CO). En cas d'actes commis par plusieurs membres d'organes ou par des membres d'organes différents, il y a également une responsabilité solidaire dans les relations externes, et une répartition selon la faute au sens de l'art. 50 al. 2 CO ainsi que des principes de l'art. 759 CO (solidarité et recours) dans les relations internes. La possibilité d'une réduction individuelle de la responsabilité d'un seul responsable en vertu de l'art. 43 al. 1 CO (faute propre minime) ou de l'art. 44 CO (consentement ou aggravation) dans les rapports externes est contestée, mais doit sans doute aussi être admise pour les autres personnes morales au regard de l'art. 759 al. 1 et 2 CO.
19 La responsabilité envers la personne morale dans les rapports internes n'est pas régie par l'art. 55 al. 3 CC, mais par le rapport juridique entre le responsable de l'organe et la personne morale.
III. Conséquences juridiques de l'absence de capacité civile
20 La garantie d'une organisation régulière et la désignation effective des organes sont des conditions indispensables à l'exercice des droits civils des personnes morales (cf. ci-dessus n. 2). Dans une situation où un défaut d'organisation ou une désignation erronée des organes est déjà constaté avant une inscription de la personne morale au registre du commerce, le préposé au registre du commerce peut attirer l'attention des parties sur le défaut afin qu'elles puissent y remédier. S'il y a un défaut d'organisation, le tribunal (ou l'autorité de surveillance pour les fondations) peut être saisi afin de prendre les "mesures nécessaires". Entrent en ligne de compte (i) la fixation d'un délai pour (re)mettre en ordre la situation, (ii) la nomination de l'organe manquant ou (iii) d'un soi-disant administrateur et (iv) en dernier recours, la dissolution et la liquidation de la personne morale. En décidant des mesures à prendre, le tribunal ou l'autorité de surveillance doivent exercer leur pouvoir d'appréciation conformément à leurs obligations, ce qui implique également la prise en compte du principe de proportionnalité.
21 Selon la jurisprudence et la doctrine, la représentation intérimaire de la personne morale par des personnes qui n'ont pas été régulièrement nommées est autorisée conformément aux dispositions des art. 419 ss CO.
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