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- Art. 2 al. 1 LBA
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- I. Contexte
- II. Bien juridique protégé
- III. Éléments constitutifs objectifs
- IV. Éléments constitutifs subjectifs
- V. Plainte (al. 1) et sanction
- VI. Concurrences
- Bibliographie
- Matériaux
I. Contexte
A. Abus sexuel par diffusion d'images
1. Définition
1 Selon les travaux préparatoires, l'art. 197a CP a été créé en réponse au phénomène dit de la « revenge porn » (« pornographie vengeresse »). À l'origine, ce terme désigne une situation spécifique qui survient après l'échec d'une relation de couple : une personne diffuse sans le consentement de l'autre des photos ou des vidéos d'elle nue, en train de se livrer à des actes sexuels ou d'envoyer des messages à caractère sexuel, qui ont été prises ou enregistrées de manière consensuelle pendant la relation, afin de l'humilier devant d'autres personnes et de se venger ainsi d'un comportement répréhensible implicite. Au fil du temps, ce terme est toutefois devenu une sorte de terme générique utilisé pour décrire d'autres situations similaires, par exemple lorsque des images à caractère sexuel sont obtenues par piratage, utilisées à des fins de chantage ou enregistrées et diffusées secrètement dans un but voyeuriste. Il a également été repris dans de nombreuses langues et est utilisé à l'échelle internationale. Ce terme est principalement utilisé dans les discours médiatiques et politiques ; dans les débats scientifiques, il est largement rejeté en raison de son imprécision et de ses connotations problématiques. Les deux composantes du terme sont remises en question : le terme « vengeance » est insuffisant, car dans la pratique, les auteurs poursuivent souvent d'autres motifs, tels que l'exercice du pouvoir, l'amélioration de leur statut social ou des intérêts financiers. De plus, ce terme implique une réaction à un comportement répréhensible de la personne concernée et met ainsi l'accent sur le point de vue de l'auteur plutôt que sur les conséquences néfastes pour la victime. Le terme « pornographie » est également imprécis : il qualifie à tort de « pornographiques » les contenus diffusés dans le cadre de ce phénomène, alors que cela ne correspond généralement pas à la définition juridique du terme. Il s'agit souvent de simples photos de nudité, dont la publication peut toutefois également entraîner une exposition considérable. De plus, le terme « pornographie » a une connotation morale négative et peut être stigmatisant. Dans la recherche, on propose donc de désigner ce phénomène par le terme « Image-Based Sexual Abuse ». Ce terme est plus large et décrit la production, l'enregistrement ou la diffusion non consensuels d'images ou de vidéos à caractère sexuel (N. 4), y compris les médias modifiés ou générés artificiellement, ainsi que la menace de diffusion de ce type de matériel. Si la menace est associée à une exigence concrète – par exemple la remise d'autres enregistrements, la réalisation d'actes sexuels ou le paiement d'une somme d'argent –, on parle alors de sextorsion.
2 Bien que le terme « pornographie vengeresse » ait été en partie remis en question de manière critique au cours du processus législatif, il a été repris sans critique par la plupart des parties prenantes ou confondu avec le terme générique « cyberharcèlement », c'est-à-dire « l'humiliation systématique d'une personne à l'aide de moyens de communication électroniques ». L'utilisation des termes « cyberharcèlement » ou « cyberintimidation » dans les cas d'abus sexuels basés sur l'image est critiquée à juste titre, car des termes tels que « intimidation » ou « harcèlement » sont souvent associés à des comportements inappropriés chez les jeunes, ce qui risque de minimiser la gravité du comportement. Cela pose problème, car l'utilisation abusive de contenus à caractère sexuel touche des personnes de tous âges et peut avoir des conséquences graves, pouvant aller jusqu'au suicide des personnes concernées (N. 7). Une autre critique porte sur le fait que ce terme mélange plusieurs thèmes complexes et se base notamment sur un simple contexte d'exposition ou de diffamation, reléguant ainsi au second plan la dimension sexuelle de ces agressions (cf. N. 4). Cela s'est également manifesté dans le débat politique, où le caractère spécifiquement sexuel de ces agressions a été en partie méconnu et où elles ont été traitées comme de simples délits portant atteinte à la réputation (cf. N. 8, 10). Si l'abus sexuel basé sur l'image peut, dans certains cas, s'inscrire dans un contexte de cyberharcèlement, le phénomène ne se limite toutefois pas à cela et ne peut être qualifié conceptuellement de simple sous-catégorie du cyberharcèlement, d'autant plus qu'il se produit régulièrement en dehors des situations de harcèlement entre jeunes et qu'il constitue une forme spécifique d'agression à caractère sexuel. À cela s'ajoute le fait que le terme « cyberharcèlement » exclut tout acte commis sans outils numériques (cf. N. 6).
2. Phénomène
3 Les résultats d'études internationales suggèrent que le phénomène de l'abus sexuel basé sur l'image est spécifique au genre : il apparaît que les femmes et les personnes LGBTQI+ sont particulièrement touchées et souffrent davantage de ses conséquences. En revanche, les auteurs sont majoritairement des hommes. Le fait que les victimes perçues comme féminines soient particulièrement touchées s'explique par les structures sociales dans lesquelles les femmes sont stigmatisées lorsqu'elles vivent leur sexualité de manière visible. Elles sont également particulièrement touchées par le victim blaming, c'est-à-dire un renversement des rôles entre l'auteur et la victime, dans lequel ce n'est pas la personne qui a diffusé une image sans consentement qui est critiquée, mais la femme concernée elle-même. On lui reproche alors d'être responsable de la diffusion de l'enregistrement, car elle a créé une image sexualisée d'elle-même, même si cet enregistrement a été réalisé à son insu, volé ou piraté (N. 5) et diffusé sans son consentement. C'est précisément pour les raisons mentionnées ci-dessus que de telles agressions constituent un moyen efficace d'intimidation, de punition ou de contrôle – et ne sont donc pas seulement des agressions individuelles, mais aussi l'expression d'une inégalité structurelle.
4 Le phénomène de l'Image-Based Sexual Abuse repose essentiellement sur le fait qu'il s'agit de transgressions sexuelles. Il est donc essentiel de limiter la définition aux contenus sexuels – ou plus précisément sexualisés –, en particulier aux représentations de nudité (notamment des organes génitaux et des seins féminins) et d'actes sexuels (pour la réglementation à l'art. 197a CP, voir N. 16 ss). En revanche, les enregistrements qui représentent des moments privés ou vulnérables – tels que des visages en pleurs, des séjours à l'hôpital ou des conversations privées – mais qui ne présentent pas un potentiel de sexualisation comparable ne relèvent pas de ce phénomène. Cette limitation du contenu est déterminante pour plusieurs raisons : d'une part, les enregistrements à caractère sexuel ont une portée particulièrement importante sur Internet, sont plus souvent diffusés et font partie d'un marché commercial d'exploitation. D'autre part, ces images ont des conséquences particulièrement graves pour les personnes concernées, car leur publication porte profondément atteinte à leur intimité et viole en même temps leur autodétermination sexuelle (cf. N. 11). La diffusion de contenus sensibles non sexualisés peut également entraîner des souffrances considérables, mais elle reste nettement inférieure à la diffusion d'images à caractère sexuel en termes de portée et d'intensité de l'atteinte. La recherche souligne donc de plus en plus que la diffusion non consensuelle d'images à caractère sexuel doit être considérée comme une forme d'infraction sexuelle dont les effets sont structurellement comparables à ceux d'autres transgressions sexuelles. Cette évaluation est étayée par les études actuelles : contrairement à la diffusion de contenus non sexualisés, les effets de la diffusion d'images à caractère sexuel ont fait l'objet de recherches approfondies (cf. N. 7) et présentent des parallèles évidents avec les conséquences des agressions sexuelles classiques. Les personnes concernées elles-mêmes perçoivent souvent ces actes comme des agressions sexuelles.
5 L'origine des contenus diffusés dans le cadre de l'abus sexuel par image est multiple : il s'agit en partie d'enregistrements réalisés d'un commun accord dans le contexte d'une relation de couple ou dans le cadre du sexting, que ce soit par la personne concernée elle-même ou par son ou sa partenaire. Même les enregistrements destinés exclusivement à un public payant (par exemple, les contenus partagés sur OnlyFans) peuvent être diffusés sans autorisation (ce que l'on appelle la fuite de contenu, cf. N. 19, 21 pour la punissabilité). Il existe également des cas où les contenus ont été obtenus par piratage. D'après les résultats des études menées jusqu'à présent, les enregistrements diffusés proviennent le plus souvent de situations dans lesquelles ils ont déjà été réalisés sans consentement et constituent donc eux-mêmes le résultat d'une agression sexuelle par l'image. Les contextes dans lesquels ces contenus peuvent être créés sont très variés : les victimes sont filmées sans leur consentement, de manière secrète ou ouverte, lors d'actes sexuels consensuels ou non consensuels (cf. N. 16 s., 19 ss. concernant la punissabilité). Il arrive aussi régulièrement que des personnes nues soient filmées dans des espaces privés ou publics à l'aide de caméras cachées ou piratées (spycams ou camfecting) (cf. N. 18, 20 concernant la punissabilité). Mais même les personnes habillées – en particulier les femmes – peuvent être représentées de manière sexualisée dans l'espace public, par exemple par le biais de « creepshots », qui consistent à photographier ou à filmer de manière ciblée la région génitale, les fesses ou les seins, par le biais de « downblousing », c'est-à-dire la prise de vue dans un décolleté, ou par le biais d'« upskirting », c'est-à-dire la prise de vue ou le tournage sous les jupes (cf. N. 18, 20). En outre, il existe la création et la diffusion d'images artificielles, en particulier la pornographie dite « deepfake » (vidéos ou images générées par intelligence artificielle dans lesquelles les visages de personnes réelles sont montés dans des scènes pornographiques), deepnudes (images dans lesquelles les vêtements des personnes représentées sont supprimés numériquement à l'aide de l'intelligence artificielle) ou de simples photomontages dans lesquels des personnes réelles sont insérées a posteriori dans des contextes sexualisés ou pornographiques (cf. N. 22, 30 pour la punissabilité). Les exemples cités illustrent une caractéristique typique du phénomène : des situations quotidiennes sont transposées dans un contexte sexuel, souvent sans aucun rapport avec leur contexte d'origine. Même des actes tels que les soins corporels, le fait d'aller aux toilettes ou de prendre un bain de soleil peuvent ainsi devenir le point de départ d'un abus sexuel par image.
6 La diffusion d'enregistrements à caractère sexuel se fait de différentes manières, la gravité de l'atteinte aux biens juridiques augmentant avec le nombre de personnes qui reçoivent ces enregistrements. Ainsi, les enregistrements concernés peuvent d'abord être montrés à d'autres personnes sans leur consentement, par exemple sur l'écran de son propre appareil (pour la punissabilité, voir N. 34). En outre, les images concernées sont diffusées physiquement, par exemple par la poste, ou numériquement par le biais de messages instantanés, d'e-mails ou de livestreams (pour la punissabilité, voir N. 33 s.), parfois de manière ciblée à l'entourage personnel de la victime. La publication est particulièrement grave lorsque les contenus sont rendus accessibles à un public large et indéterminé (sur la punissabilité, N. 35), par exemple sur les réseaux sociaux ou sur des plateformes en ligne spécialisées. Les enregistrements sont parfois publiés au nom de la victime, par exemple via de faux profils, afin de donner l'impression que celle-ci a elle-même partagé les contenus. La diffusion s'accompagne souvent de doxing – la divulgation de données personnelles – ainsi que de commentaires insultants et accusateurs.
7 Les agressions sexuelles par le biais d'images peuvent avoir des conséquences graves et durables pour les personnes concernées. Lors de l'introduction de l'art. 197a CP, le législateur a également fait référence à ces conséquences et a formulé des déclarations qui peuvent être confirmées par des études scientifiques : il a notamment souligné le fait que les enregistrements, une fois diffusés, se multiplient rapidement et de manière incontrôlable sur Internet. La plupart du temps, ils ne peuvent pas être (complètement) supprimés (par des moyens civils) et deviennent ainsi une partie intégrante de l'identité numérique de la personne concernée, en particulier lorsque des données personnelles ont également été divulguées (doxing, voir N. 6). Les victimes perdent le contrôle de leur propre image et de leur (auto-)représentation à l'extérieur. Cette forme d'agression n'est pas liée à un lieu ou à un moment précis, mais a un effet permanent, mondial et omniprésent. En raison de leur victimisation, les personnes lésées sont souvent exposées à d'autres formes de harcèlement qui se produisent également en dehors de la sphère en ligne (par exemple sous forme de harcèlement obsessionnel, de harcèlement sexuel ou de menaces). Ces actes ont souvent des répercussions sur la vie sociale et professionnelle des victimes : certaines perdent leur emploi ou le quittent volontairement, d'autres font état de difficultés considérables pour retrouver un nouveau poste. L'abus sexuel par image a donc également une composante comportementale : les personnes concernées se voient régulièrement contraintes de prendre des mesures drastiques, telles que changer de nom ou d'apparence physique, ou se retirer complètement des réseaux sociaux. En conséquence, de nombreuses victimes font état d'un tournant « destructeur » ayant des répercussions considérables sur leur image de soi, leurs relations et leur vie quotidienne. Presque toutes les victimes font état de sentiments négatifs intenses tels que la colère, l'impuissance, l'humiliation, le choc, la peur, la culpabilité et la honte. Elles développent des troubles anxieux, des dépressions, des troubles de stress post-traumatique et une profonde perte d'estime de soi. Dans les cas graves, elles peuvent adopter un comportement autodestructeur ou suicidaire. Ces actes ont également un effet isolant, car outre des problèmes de confiance, de nombreuses victimes développent le sentiment de ne plus être en sécurité ni sur Internet ni en public, ce qui les pousse à éviter certains sites web et certains lieux, à modifier leur comportement et à restreindre délibérément leur liberté de mouvement. Les victimes de deepfakes pornographiques font également état d'effets psychologiques et sociaux similaires. La diffusion sans consentement d'enregistrements à caractère sexuel est particulièrement grave lorsqu'il s'agit d'images ou de vidéos représentant des actes de violence sexuelle réels. La diffusion de ces enregistrements répète indéfiniment les événements, prolonge leur caractère humiliant et blessant et invite un public plus large à participer à l'agression. Cela peut se faire, par exemple, par le biais de commentaires approuvant l'acte ou contenant des insultes supplémentaires. Le traumatisme de ces agressions sexuelles est ainsi revécu et renforcé à maintes reprises.
B. Historique
8 En 2010 et 2016 déjà, des interventions parlementaires avaient été déposées au Conseil national, demandant au Conseil fédéral d'examiner la nécessité d'une intervention législative concernant la diffusion sans consentement d'enregistrements intimes ou pornographiques. Dans les deux cas, le Conseil fédéral a renvoyé aux infractions existantes en matière d'atteinte à l'honneur et à la protection de la personnalité en droit civil, et a expressément rejeté la nécessité d'une révision de la loi. Dans le cadre de la consultation sur la révision du droit pénal en matière sexuelle, qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2024, cinq participants ont explicitement demandé que le phénomène de la « revenge porn » soit inscrit dans le droit pénal (pour une critique du terme et une description du phénomène, cf. N. 1 ss). La Commission des affaires juridiques du Conseil des États a repris cette demande et a complété son projet par un nouvel art. 197a CP, qui vise à punir la transmission non autorisée de contenus sexuels non publics. Les deux chambres étaient en principe d'accord sur la nécessité d'une nouvelle réglementation légale pour la transmission illicite de certains contenus intimes non publics. Le contenu concret de la réglementation était toutefois controversé : il y avait désaccord sur la portée matérielle, la place systématique dans la loi et la formulation de la nouvelle norme. La majorité du Conseil des États a plaidé pour limiter la norme pénale aux contenus à caractère sexuel et l'ancrer systématiquement dans le droit pénal sexuel. En revanche, la majorité du Conseil national s'est prononcée en faveur d'une solution alternative : elle souhaitait supprimer l'art. 197a CP et d'insérer un art. 179undecies dans le titre III (« Infractions contre l'honneur et la sphère privée »). Celui-ci devait punir la diffusion de tout contenu susceptible de porter gravement atteinte à la réputation d'une personne, y compris les enregistrements compromettants ou embarrassants sans caractère spécifiquement sexuel. Le Conseil des États a fermement maintenu l'art. 197a CP et demandé la suppression du nouvel art. 179undecies proposé. Finalement, la position minoritaire au Conseil national a réussi à rallier une majorité. L'idée de limiter la norme pénale aux contenus à caractère sexuel et de l'intégrer systématiquement dans le droit pénal en matière sexuelle s'est ainsi imposée. En conséquence, l'instance législative s'est également prononcée contre l'adoption d'une disposition protégeant la « sphère secrète et privée ». Compte tenu du bien juridique concerné, à savoir l'autodétermination sexuelle (N. 11), et de la gravité particulière de l'atteinte, attestée par des études scientifiques (N. 7), qui est essentiellement marquée par la dimension sexualisée du phénomène (cf. N. 4), cette décision législative s'avère appropriée et cohérente – une décision dont la ratio legis doit désormais être mise en œuvre de manière cohérente par la jurisprudence.
9 Il convient de noter que l'art. 197a CP punit exclusivement la diffusion non autorisée de contenus à caractère sexuel sans le consentement de la personne représentée ou mentionnée. Il subsiste donc une lacune de protection non négligeable, notamment en ce qui concerne la création non consensuelle de tels contenus. Dans les cas de création non autorisée d'enregistrements à caractère sexuel, l'art. 179quater CP s'applique certes régulièrement, mais il n'est sans doute pas adapté à l'injustice typique de l'Image-Based Sexual Abuse. Depuis la révision du droit pénal en matière sexuelle, l'art. 198, al. 1, var. 2, CP couvre également le harcèlement sexuel par le biais d'images et donc certains aspects du phénomène. Enfin, l'art. 179decies CP punit l'utilisation de l'identité d'une autre personne dans l'intention de lui causer un préjudice ou d'en tirer un avantage, ce qui peut notamment être le cas lors de la diffusion de pornographie deepfake ou de deepnudes.
II. Bien juridique protégé
10 Bien que le bien juridique protégé n'ait jamais été explicitement nommé ou défini de manière dogmatique dans la procédure législative relative à l'art. 197a CP, le débat politique a en fait porté précisément sur cette question : La question centrale était de savoir si le nouveau délit devait être classé dans le titre III (« Infractions contre l'honneur et la sphère privée ») ou dans le titre V (« Infractions contre l'intégrité sexuelle ») (N. 8). En fin de compte, le débat portait sur la question de savoir quel bien juridique était prioritaire : s'agit-il d'une atteinte à la « réputation » ou à l'honneur, ou d'une atteinte à la sphère intime ou privée – c'est-à-dire des biens juridiques du titre III – ou s'agit-il d'une agression à caractère sexuel ? La décision du législateur d'attribuer la norme au titre V ne laisse aucun doute à ce sujet : ce n'est pas l'honneur ou la sphère privée et secrète qui doivent être protégés, mais l'intégrité sexuelle – et avec elle l'autodétermination sexuelle de la personne concernée (cf. N. 11). Les termes « sphère intime » et « pudeur (sexuelle) » utilisés dans les débats politiques n'y changent rien. Ces termes peuvent certes être utiles pour décrire la dimension subjective de l'injustice, mais ils ne constituent pas des biens juridiques pénaux :
le terme « sphère intime » provient du droit civil des personnalités et est souvent assimilé à tort, dans le contexte pénal, au bien juridique reconnu de la sphère privée. Si celui-ci peut certes être concerné dans les faits visés par l'art. 197a CP, il ne décrit toutefois qu'une dimension plus générale de l'atteinte à la personnalité, et non l'atteinte spécifique à l'autodétermination sexuelle que l'art. 197a CP couvre par sa position systématique dans le titre V. Et même si l'on considérait la « sphère intime » comme un nouveau bien juridique pénal autonome, son classement dans le titre V s'opposerait à ce qu'elle soit protégée par l'art. 197a CP. Car tout ce qui est « intime » n'est pas nécessairement « sexuel ».
Le « sentiment de pudeur (sexuelle) » n'est ni un bien juridique reconnu ni un intérêt digne de protection pénale, mais simplement une réaction émotionnelle régulièrement observable à la perte de contrôle sur sa propre sexualité ou à une atteinte à l'autodétermination sexuelle.
11 L'art. 197a CP protège l'autodétermination sexuelle de la personne représentée ou mentionnée. Ce bien juridique est traditionnellement lié au corps et comprend, d'une part, la liberté positive d'accomplir des actes sexuels selon ses propres désirs et, d'autre part, la liberté négative de ne pas être impliqué dans des interactions sexuelles contre sa volonté. Dans l'évolution récente du droit pénal, il est toutefois de plus en plus reconnu que les formes non physiques de sexualisation – telles qu'elles se produisent notamment dans le cas des abus sexuels basés sur des images – peuvent également constituer des atteintes à l'autodétermination sexuelle et méritent donc une protection pénale. Cela n'est pas nouveau dans la conception suisse des biens juridiques : plusieurs infractions sexuelles protègent déjà l'autodétermination sexuelle contre les atteintes non physiques. Dans le champ d'application de l'art. 197a CP, le bien juridique se concrétise par la protection du pouvoir de disposition sur les représentations à caractère sexuel. La personne concernée doit pouvoir décider elle-même si, sous quelle forme et à qui elle divulgue des contenus à caractère sexuel la concernant. L'autodétermination sexuelle comprend donc également le droit de décider de la diffusion ou de la mise à disposition publique de contenus à caractère sexuel. Cela inclut notamment les détails de sa propre vie sexuelle, les enregistrements de celle-ci ainsi que les images de parties intimes du corps (organes génitaux, fesses, seins). La décision législative de se baser sur une solution de consentement dans l'art. 197a CP souligne l'importance centrale du bien juridique : Contrairement aux infractions sexuelles physiques (art. 189, 190 CP), pour lesquelles l'absence d'opposition suffit (solution de l'opposition), l'art. 197a CP exige un consentement explicite et éclairé (à ce sujet, N. 36 s.).
III. Éléments constitutifs objectifs
12 Est coupable de l'infraction objective quiconque (N. 13 s.) transmet ou publie (N. 33 s.) un objet de l'infraction (N. 15 ss) sans le consentement de la personne représentée (N. 36 s.).
A. Cercle des auteurs
13 L'art. 197a CP est une infraction générale. En principe, la manière dont l'auteur de l'infraction est entré en possession du contenu n'a aucune importance. Même s'il l'a reçu de manière importune d'une autre personne – par exemple une « dick pic » –, il peut être punissable s'il diffuse le contenu à des tiers sans le consentement de la personne représentée ou mentionnée (cf. N. 36).
14 La transmission non autorisée d'un objet constitutif d'infraction au sens de l'al. 1 (N. 33 s.) peut donner lieu à une chaîne de diffusion ou à la publication répétée et non autorisée du contenu par différentes personnes au sens de l'al. 2 (N. 35). Se pose alors la question de savoir qui doit encore être considéré comme auteur de l'infraction et où s'arrête la responsabilité pénale. La doctrine estime à juste titre que toute personne qui transmet un objet de l'infraction sans le consentement de la personne concernée et qui agit de manière intentionnelle (cf. N. 38) doit être qualifiée d'auteur indépendant. Cela s'applique en principe également dans le champ d'application de l'élément constitutif de l'infraction selon l'al. 2. L'infraction reste donc constituée même si un contenu initialement non public (N. 19) a déjà été publié une fois. Un tel point de vue est indispensable pour maintenir l'effet protecteur de la norme : sinon, les contenus déjà publiés pourraient être diffusés sans restriction. Il convient toutefois d'exiger, à titre restrictif, que la nouvelle transmission ou publication atteigne un public potentiellement nouveau et que l'auteur de l'infraction en soit conscient. Quiconque transmet un objet d'infraction à son cercle d'amis, dans lequel il circule déjà, ou le publie sur un site web où il a déjà été fréquemment consulté, ne peut être qualifié d'auteur de l'infraction. En revanche, dès lors que la diffusion vise spécifiquement des personnes qui ne connaissent pas encore le contenu ou que la publication touche un nouveau groupe de personnes plus large, par exemple par le biais d'un téléchargement sur un autre site web, la personne qui procède à la nouvelle diffusion peut être considérée comme un auteur indépendant.
B. Objet de l'infraction
15 L'objet de l'infraction est constitué par des contenus à caractère sexuel (N. 16 ss) qui ne sont pas publics (N. 19 ss), qui sont placés sur un support déterminé (N. 26 ss) et sur lesquels la personne concernée est reconnaissable (N. 23 ss).
1. Contenu à caractère sexuel
16 La caractéristique constitutive de l'infraction que constitue le contenu à caractère sexuel représente une difficulté centrale de l'art. 197a CP et a également été l'élément qui a suscité le plus de réserves lors du processus législatif. De manière générale, il a été retenu que cette notion devait être comprise dans un sens plus large que celui de la pornographie et qu'elle englobait tous les contenus présentant un rapport sexuel ou un caractère sexuel. Dans la doctrine, on se réfère parfois aux critères de la définition de la pornographie selon l'art. 197 CP pour définir cette notion. Une telle reprise – par exemple le fait de se baser sur l'effet sexuellement excitant pour les spectateurs – va toutefois à l'encontre de l'objectif de la norme, qui vise à protéger l'autodétermination sexuelle de la personne représentée, et doit donc être rejetée. L'effet excitant du contenu pour autrui n'a aucune importance pour la victime dont les contenus sexuels sont diffusés sans autorisation. Si toute représentation pornographique est un contenu sexuel au sens de l'art. 197a CP, tous les contenus sexuels ne sont pas pour autant de la pornographie au sens de l'art. 197 CP. Les contenus sexuels nécessitent une définition autonome, fondée sur la ratio legis. Les documents mentionnent deux exemples de contenus à caractère sexuel : les actes sexuels (N. 17) et la nudité (partielle) (N. 18).
17 Le fait que les représentations d'actes sexuels soient couvertes par l'infraction ressort des travaux préparatoires et est également unanimement reconnu dans la doctrine. Dès lors qu'il y a acte sexuel, sa représentation ou sa description suffit pour présumer l'existence d'un contenu à caractère sexuel – il n'est pas nécessaire de mettre particulièrement en évidence la région génitale. Pour l'interprétation de la notion d'« acte sexuel », il convient, selon la volonté du législateur, de se référer à la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral. Selon celle-ci, il y a acte sexuel lorsqu'un comportement présente, d'après son apparence extérieure, un rapport sexuel clairement reconnaissable et qu'il doit être considéré comme important au regard du bien juridique protégé – dans le présent contexte, donc au regard de l'autodétermination sexuelle en ce qui concerne la représentation sexuelle de son propre corps (N. 11). Le critère de l'importance permet de distinguer clairement les infractions sexuelles graves, qui ont le caractère d'un crime ou d'un délit, des infractions moins graves, en l'occurrence le harcèlement sexuel verbal ou visuel au sens de l'art. 198, al. 1, var. 2, CP. L'exigence d'une référence sexuelle clairement reconnaissable à l'extérieur pose particulièrement problème. En se basant sur une référence sexuelle pour définir le terme « sexuel », la définition reste circulaire sur le fond ; il n'y a pas de précision conceptuelle plus précise. Cela est compréhensible dans la mesure où la sexualité est un phénomène complexe, individuellement différent et culturellement influencé. L'hypothèse d'une ambiguïté prétendument « objective » méconnaît le fait que de telles évaluations sont en fin de compte soumises à des valeurs sociales et temporelles – et sont donc toujours influencées par les idées individuelles de la personne qui juge. Le Tribunal fédéral tente d'y remédier en concrétisant sa définition à l'aide de groupes de cas. Les rapports sexuels, anaux ou oraux sont considérés comme clairement sexuels. D'autres comportements, tels que le fait de toucher des caractéristiques sexuelles primaires ou secondaires ou d'introduire des objets dans des orifices corporels, doivent en revanche être soigneusement délimités, car ils peuvent également se produire dans un contexte médical ou de soins. Dans le champ d'application de l'art. 197a CP, la jurisprudence développée à cet égard n'est toutefois que partiellement pertinente, et ce pour deux raisons : premièrement, les représentations d'actes sexuels ne couvrent que la partie supérieure du spectre des infractions ; souvent, des contenus visuels montrant une nudité (partielle) suffisent déjà (N. 18). Deuxièmement, l'évaluation ne se concentre pas sur une atteinte à l'intégrité sexuelle par l'acte lui-même, mais sur la mise en danger de la liberté de décision de la personne concernée en ce qui concerne son expression sexuelle.
18 Selon la volonté du législateur, les représentations de (partielle) nudité sont également considérées comme des contenus sexuels. Toutefois, de simples descriptions ne devraient pas suffire dans ce contexte ; une représentation visuelle est probablement nécessaire. Selon le Conseil fédéral, dans le cas de la nudité (partielle), il est même nécessaire qu'« un lien sexuel soit établi, par exemple par la posture ou la représentation ». La doctrine ne se prononce pas clairement sur l'application de cette exigence. Elle se contente de préciser que les caractéristiques sexuelles primaires et secondaires (partiellement) dénudées – plus précisément les organes génitaux, les fesses et les seins féminins – sont concernées dès lors qu'un lien sexuel peut être établi. Elle ne précise toutefois pas dans quels cas cela s'applique. Une différenciation en fonction du degré de nudité semble appropriée :
en cas de nudité partielle – l'exemple donné dans les travaux préparatoires est celui d'une « image montrant une femme avec un décolleté exagéré et accentué » –, le critère du Conseil fédéral peut servir de critère de distinction. La composition de l'image est déterminante : ce n'est que lorsque la perspective de la caméra, la posture ou les vêtements à connotation sexuelle attirent clairement l'attention sur les parties génitales, les fesses ou les seins féminins que la photo prend un caractère sexuel. Peu importe que cette focalisation – par exemple dans le cadre d'un autoportrait – ait été choisie par la personne représentée elle-même ou déterminée contre sa volonté par un tiers, comme c'est le cas pour les creepshots, le downblousing ou l'upskirting (cf. N. 5). La directive du Conseil fédéral relative à la contextualisation de la nudité semble ici appropriée et compatible avec l'objectif de protection de l'art. 197a CP.
En cas de nudité complète des organes génitaux, de l'anus ou des mamelons féminins, il y a de bonnes raisons de penser qu'une représentation apparemment neutre suffit pour être qualifiée de contenu sexuel, même sans mise en évidence particulière des parties du corps concernées. Il s'agit là de zones du corps auxquelles la société attribue une signification sexuelle, de sorte que leur représentation non autorisée à l'état dénudé apparaît, indépendamment du contexte concret, comme un acte de sexualisation et potentiellement comme une violation de l'autodétermination sexuelle (cf. N. 4). Si les autres éléments constitutifs de l'infraction sont également réunis, en particulier l'exigence de non-publicité (cf. N. 19 f.), le simple fait de rendre visibles ces parties du corps contre la volonté de la personne concernée, indépendamment de la manière concrète dont elles sont représentées, peut déjà constituer une atteinte à un bien juridique. Cela s'illustre par exemple dans le cas des enregistrements voyeuristes dans les vestiaires, les solariums ou les saunas, où la nudité des personnes concernées est instrumentalisée à des fins de consommation sexuelle par des tiers. Une interprétation restrictive, qui exigerait en outre une focalisation ciblée sur les parties du corps dénudées, aurait en revanche pour conséquence que de telles images sans éléments de focalisation ne seraient pas couvertes, malgré leur caractère clairement abusif et leur potentiel évident de porter atteinte à l'autodétermination sexuelle en cas de diffusion non autorisée. Une telle approche ne semblerait ni appropriée ni compatible avec l'objectif de protection de l'art. 197a CP.
2. Non public
19 Selon l'art. 197a CP, le contenu à caractère sexuel doit être « non public », ce qui, selon la volonté du législateur, s'applique en particulier lorsque le contenu « a été créé pour un usage purement privé, selon la volonté de la personne qui y est reconnaissable ». On pourrait en déduire que la victime aurait dû au moins consentir à la création ou en avoir eu connaissance. Cela ne peut être le sens voulu, d'autant plus que les documents reconnaissent que le phénomène punissable englobe également la diffusion de contenus créés sans consentement. L'interprétation proposée par Scheidegger semble donc plus convaincante, selon laquelle il est déterminant que la personne concernée n'ait pas attribué de finalité publique au contenu sexuel, c'est-à-dire qu'elle « n'ait pas voulu le rendre accessible à un cercle de destinataires potentiellement indéterminé ». Selon ce point de vue, en cas de doute, il faut partir du principe que les contenus sexuels ne sont « pas publics ».
20 Dans le cas de contenus non consensuels, tels qu'un viol filmé ou des enregistrements voyeuristes, il manque par définition toujours une intention publique de la part de la personne représentée. Au regard de l'objectif de la norme, le fait que les faits se soient déroulés dans l'espace public ou non ne devrait en principe pas avoir d'importance. Lors de la procédure législative, il a été explicitement souligné que la portée de l'art. 197a CP pouvait aller au-delà de celle de l'art. 179quater CP, qui n'offre en principe aucune protection dans l'espace public. Étant donné que l'art. 197a CP ne protège pas la sphère privée ou secrète, mais l'autodétermination sexuelle, il doit être évalué selon d'autres critères que l'art. 179quater CP. Toute personne qui se montre (partiellement) nue dans un lieu (semi-)public – par exemple dans un vestiaire, sur une pelouse ou dans des toilettes – devrait pouvoir s'attendre, malgré les conditions locales, à ce qu'aucune image d'elle ne soit diffusée, compte tenu de l'objectif de protection de l'art. 197a CP. La protection de l'autodétermination sexuelle ne s'arrête pas au seuil de la sphère publique, tant qu'il n'y a pas eu de divulgation consciente ou implicite à un public indéterminé. Cela ne peut être supposé que dans des cas exceptionnels, par exemple lors d'un « exhibitionnisme » pendant un match de football public ou lors d'une exposition volontaire des seins devant la caméra pendant un concert public.
21 L'évaluation est plus difficile dans le cas de contenus créés (et diffusés) d'un commun accord. Selon l'avis défendu ici, il est nécessaire dans de tels cas de procéder à une évaluation globale en fonction du contexte, qui tienne compte notamment de la taille et de l'anonymat du cercle des destinataires ainsi que des barrières d'accès existantes entre le contenu et le grand public. Les obstacles techniques tels que les paywalls, la protection par mot de passe ou les fonctions anti-capture d'écran peuvent servir d'indices d'une intention d'utilisation privée. Il ne faut toutefois pas fixer des exigences trop élevées ; même une mauvaise protection contre la diffusion de ses propres contenus est un indice d'une intention privée. L'utilisation de plateformes telles que OnlyFans (N. 5) ne constitue donc pas un consentement illimité à la diffusion, mais doit être comprise comme une divulgation ciblée à un cercle restreint d'utilisateurs. Le véritable public ne commence qu'au-delà de cette sphère protégée par des barrières d'accès et des conditions d'utilisation, par exemple par l'envoi d'images à un grand groupe de personnes aléatoires ou le partage d'un contenu sur un réseau social public.
22 La question se pose de savoir si les contenus sexuels créés artificiellement – en particulier les deepfakes pornographiques ou les deepnudes (N. 5) – relèvent également de la caractéristique de contenu « non public » au sens de l'art. 197a CP lorsqu'ils ont été générés à partir d'enregistrements initialement accessibles au public. Une formulation dans les travaux préparatoires selon laquelle la victime est « représentée », « nommée » ou « visée » dans les contenus à caractère sexuel suggère que les représentations manipulées artificiellement devraient également être couvertes. En outre, le libellé de la loi, qui mentionne expressément les « images » en plus des « enregistrements vidéo », suggère une inclusion délibérée des contenus générés artificiellement. Il est vrai que les images sources de la pornographie deepfake proviennent généralement de sources accessibles au public, telles que les réseaux sociaux ou les sites web professionnels. Toutefois, compte tenu de l'objectif de protection, ce n'est pas le caractère public du matériel photographique original qui devrait être déterminant, mais plutôt l'absence d'intention publique du produit final à contenu sexuel qui en est issu. Ces produits artificiels sont des créations autonomes, généralement réalisées sans consentement, dont le contenu sexuel va clairement à l'encontre de la volonté manifeste de la personne concernée. Cette dernière n'avait aucune raison de supposer que la photo la représentant serait transférée dans un contexte sexualisé et détournée de son usage initial. Pour cette raison, il semble approprié de qualifier la pornographie deepfake et les deepnudes de « non publiques » au sens de l'art. 197a CP.
3. Reconnaissable
23 Selon le libellé de la loi, la personne lésée doit être « reconnaissable » dans l'objet de l'infraction (art. 197a, al. 1, CP). Dans la littérature, ce terme est souvent assimilé à « identifiable », ce qui permet de conclure que l'infraction n'est punissable que si des tiers peuvent identifier la victime concrète à partir du contenu sexuel. Les représentations pixélisées ou anonymisées d'une autre manière ne seraient donc pas constitutives d'infraction. Cette assimilation entre « reconnaissable » et « identifiable » doit toutefois être remise en question. En effet, « reconnaissable » et « identifiable » ne sont pas des synonymes : alors que l'identifiabilité suppose que la personne concernée puisse être déterminée par des tiers, la reconnaissabilité suffit pour que la personne soit perceptible en tant que telle dans l'objet de l'infraction – par exemple par un corps visible ou une voix –, même si aucune conclusion ne peut être tirée sur son identité concrète. Il existe certes des indices laissant supposer que le législateur avait à l'esprit une notion plus restrictive de l'identifiabilité : ainsi, la version française utilise le terme « identifiable », et les déclarations du Conseil fédéral vont également dans le sens d'une interprétation restrictive de ce terme. En revanche, la version italienne parle de « riconoscibile », un terme qui correspond plutôt à l'allemand « erkennbar ». Toutefois, l'interprétation systématique et téléologique est déterminante : pour la plupart des supports mentionnés à l'art. 197a, al. 1, CP, il n'est généralement pas possible d'identifier clairement la personne concernée, mais il est possible de la percevoir comme la représentation d'une personne réelle et non fictive. Une grande partie des cas punissables seraient exclus si la punissabilité dépendait de la possibilité pour des tiers d'identifier la victime à partir du contenu. Dans le cas des enregistrements d'images (N. 28), par exemple, l'identifiabilité est généralement exclue si seul le corps est visible, mais pas le visage ou d'autres caractéristiques individuelles. On peut penser aux photos de certaines parties du corps (par exemple les seins, le pénis) envoyées par SMS, aux enregistrements d'actes sexuels où seul le corps est visible, mais pas le visage ou d'autres caractéristiques individuelles, aux photos prises sous les jupes ou aux vidéos espionnées depuis les cuvettes des toilettes. Un critère d'identifiabilité strict exclurait ces groupes de cas importants et serait contraire à l'intention du législateur. La reconnaissabilité n'exige donc pas l'identifiabilité, mais seulement la perceptibilité d'une personne réelle. La mesure dans laquelle une attribution plausible à la personne concernée est nécessaire ne ressort qu'des différentes variantes de l'infraction (pour la transmission selon l'al. 1, cf. N. 24, pour la publication selon l'al. 2, cf. N. 25).
24 La transmission (N. 33 s.) au sens de l'art. 197a, al. 1, CP est un délit poursuivi sur plainte (N. 39). La protection pénale ne s'applique donc que si la personne concernée se reconnaît dans l'objet de l'infraction et porte plainte. Il suffit à cet égard que l'attribution du contenu sexuel à la personne concernée concrètement semble plausible au vu de l'ensemble des circonstances de la diffusion, que ce soit par le visage visible de la victime, un texte d'accompagnement qui nomme la victime ou des indications provenant de son environnement social. Cela s'applique également lorsque la personne concernée est faussement associée à un contenu à caractère sexuel qui est en réalité attribuable à une autre personne – une situation qui a été expressément mentionnée par le législateur. On peut penser par exemple à la pornographie deepfake ou à des images sur lesquelles le nom d'une autre personne a été inscrit. La condition préalable est toutefois que l'attribution erronée présente une certaine crédibilité à l'extérieur. En effet, l'effet sur la victime peut être tout aussi préjudiciable, indépendamment de l'identité réelle de la personne représentée, tant que des tiers supposent qu'il s'agit de la personne concernée (cf. N. 30). L'identité de la personne représentée ne doit donc pas être établie avec certitude, d'autant plus que cela n'est souvent pas possible dans la pratique. Si, en revanche, l'attribution est manifestement inexacte, par exemple parce que la personne représentée est clairement une autre personne ou qu'il s'agit manifestement d'un faux, il convient d'examiner plutôt la punissabilité au sens de l'art. 198, al. 1, var. 2, CP (harcèlement sexuel verbal ou par image).
25 La publication (N. 35) au sens de l'art. 197a, al. 2, CP est un délit poursuivi d'office (N. 40). Il devrait donc suffire que les autorités soient informées de la publication par des tiers. S'il est prouvé ou évident que le contenu a été publié sans le consentement de la personne représentée ou nommément désignée, les éléments constitutifs de l'infraction peuvent être réunis même si la personne concernée n'en a jamais eu connaissance. Dans tous les cas, il reste toutefois nécessaire d'établir un lien plausible avec une personne réelle, qui ne doit pas nécessairement être identifiable, même si son identité n'est pas connue. En revanche, la publication de faux clairement reconnaissables ne constitue pas une infraction au sens de l'art. 197a CP.
4. Supports
26 Les supports de contenus à caractère sexuel mentionnés à l'art. 197a CP s'inspirent de la liste figurant à l'art. 197 CP (pornographie) et comprennent notamment les écrits, les enregistrements sonores ou visuels, les illustrations, les objets et les représentations. Dans la mesure où il n'existe pas d'orientation protectrice divergente en ce qui concerne le bien juridique, il est en principe possible de se référer à la jurisprudence et à la doctrine développées au sujet de l'art. 197 CP. Bien que la liste ne soit pas exhaustive, elle devrait couvrir dans une large mesure les supports pertinents dans la pratique. Il convient de noter qu'un contenu à caractère sexuel peut être incarné simultanément dans plusieurs types de supports, par exemple dans une image enregistrée (N. 28) d'une conversation écrite (N. 27). Les objets physiques et numériques sont tous deux concernés. Il est toujours déterminant que le contenu à caractère sexuel puisse être attribué de manière plausible à une personne réelle (cf. N. 24 s.) : Alors que la transmission au sens de l'al. 1 nécessite une attribution crédible à la personne concrètement concernée, la publication au sens de l'al. 2 nécessite seulement une attribution plausible à une personne réelle, mais pas nécessairement identifiable. Dans ce dernier cas, il doit en outre ressortir des circonstances que la personne visée n'a pas consenti à la publication (cf. N. 25).
27 La loi mentionne en premier lieu les écrits à caractère sexuel non publics. Cette catégorie s'éloigne clairement du contexte visuel et doit, à mon avis, être interprétée de manière restrictive. Une interprétation large pourrait conduire à ce que des rumeurs déjà transmises par écrit sur la vie sexuelle d'une personne – par exemple dans le cadre d'un chat – constituent déjà une infraction. Une telle extension ne correspond toutefois pas à l'intention du législateur. Seuls les contenus écrits qui ont été rédigés par la victime elle-même ou pour lesquels il existe une apparence crédible que la victime les a rédigés elle-même (cf. N. 24 f.) peuvent donc être considérés comme des objets de l'infraction. Les formes plus légères de référence écrite à la sexualité d'une personne peuvent, le cas échéant, être subsumées sous l'art. 198, al. 1, var. 2, CP (harcèlement sexuel verbal). Un exemple typique d'application de l'art. 197a CP est la diffusion de protocoles de chat sexuels authentiques ou falsifiés entre la victime et une tierce personne.
28 Les enregistrements visuels de la victime constituent le cœur de la disposition. Il s'agit d'enregistrements visuels d'événements réels en temps réel, notamment des photos et des vidéos, réalisés et enregistrés à l'aide d'un appareil d'enregistrement d'images. Ces derniers comprennent généralement une bande sonore, ce qui fait qu'ils peuvent également être considérés comme des enregistrements sonores (N. 29). Pour que l'infraction prévue à l'al. 1 soit punissable, il n'est pas nécessaire que la personne concernée soit identifiable par des tiers. Il suffit qu'elle se reconnaisse elle-même et qu'elle apparaisse de manière crédible comme la destinataire du contenu sexuel représenté. La reconnaissabilité peut résulter soit de l'image elle-même – par exemple par la représentation visible de la personne concernée – soit du mode de diffusion, en particulier lorsque des informations accompagnant l'image permettent d'établir de manière crédible un lien avec la personne concernée (cf. N. 24). En revanche, dans le cas des publications visées au al. 2, il suffit que les circonstances montrent que les images ont manifestement été publiées sans le consentement de la personne représentée (cf. N. 25). C'est le cas, par exemple, de la publication d'enregistrements voyeuristes provenant d'un vestiaire ou de toilettes d'un lieu public connu ou de la publication d'enregistrements OnlyFans initialement destinés uniquement à un groupe d'utilisateurs fermé.
29 Les enregistrements sonores sont également considérés comme des supports potentiels de contenu à caractère sexuel. Il s'agit notamment des enregistrements acoustiques de bruits à caractère sexuel (par exemple, des gémissements) ou de conversations à caractère sexuel (par exemple, du sexe par téléphone) entre la victime et une tierce personne. Seules les représentations auditives d'actes sexuels et les enregistrements sonores de leur description verbale sont concernés. L'identifiabilité de la victime (N. 23 ss) résulte ici en particulier d'une voix acoustiquement similaire à celle de la victime ou d'une attribution autrement crédible à la personne concernée, par exemple par la mention de son nom ou les circonstances de la diffusion.
30 La forme de représentation des «images» mentionnée à l'art. 197a CP montre clairement que les contenus générés artificiellement peuvent également être concernés par cette infraction. On pense notamment aux deepfakes ou deepnudes pornographiques, qui représentent des événements fictifs. Dans la littérature, certains auteurs estiment qu'une interprétation systématique s'oppose à l'inclusion de telles représentations, car l'art. 197a CP – contrairement à l'art. 197 CP – ne fait pas de distinction entre la reproduction d'actes « réels » et « non réels ». Cet argument n'est toutefois pas convaincant. En effet, les deux dispositions poursuivent des objectifs de protection différents : l'interdiction de la pornographie dure prévue à l'art. 197, al. 4 et 5, CP vise notamment, dans le cas des représentations réelles, à protéger les mineurs représentés, qui peuvent être concrètement mis en danger par la production de ces contenus, à empêcher la création de structures de marché et à offrir une protection générale contre l'effet « corrupteur » de ces contenus. Ce dernier repose sur l'hypothèse que la pornographie dure augmente la propension des spectateurs à imiter les actes représentés. Dans le cas de représentations fictives – par exemple des dessins ou des animations –, l'absence de participants réels rend inutile la protection de la personne représentée ; la protection des personnes réellement impliquées n'est pas recherchée. L'art. 197a CP poursuit en revanche une approche totalement différente : il protège l'autodétermination sexuelle de la personne représentée, c'est-à-dire la personne concrète dont l'image est utilisée dans un contexte sexuel sans son consentement. Compte tenu des effets comparables à ceux des enregistrements réels en cas de diffusion non autorisée de pornographie deepfake (cf. N. 7) et de la difficulté empiriquement prouvée de la population suisse à distinguer de manière fiable les deepfakes des enregistrements réels, il ne serait pas objectivement justifiable de limiter l'effet protecteur aux enregistrements d'images réels. Le terme « images » a été créé précisément pour désigner ce type de contenus générés artificiellement (cf. N. 22). Une interprétation contraire serait contraire tant à la lettre qu'à l'esprit de la norme. Pour que le critère de reconnaissabilité (N. 23 ss) soit rempli, il suffit qu'il y ait une attribution objectivement plausible et crédible à une personne réelle ; l'identifiabilité n'est pas nécessaire. Pour la transmission au sens de l'al. 1, il est déterminant que la personne concernée se reconnaisse et apparaisse de manière crédible comme la destinataire du contenu à caractère sexuel (N. 24). En revanche, pour la publication au sens de l'al. 2, il suffit que les circonstances montrent que la représentation a manifestement été publiée sans le consentement de la personne réelle représentée, qui ne doit pas nécessairement être identifiable de manière concrète (N. 25). Pour que l'attribution soit crédible, il faut que la falsification soit très réaliste. Cela est notamment envisageable dans le cas de deepfakes ou de deepnudes pornographiques, mais peut également être le cas pour des photomontages sexualisés très réalistes. En revanche, en l'absence d'une attribution crédible pour un tiers – par exemple dans le cas d'images manifestement fausses ou manifestement manipulées –, il convient d'examiner l'art. 198 CP (cf. N. 24).
31 Les objets représentant des contenus sexuels sont moins pertinents dans la pratique, mais sont expressément mentionnés dans la loi. Il s'agit en particulier d'objets à connotation sexuelle pouvant être associés à la victime, tels qu'une collection de jouets sexuels ou d'objets fétiches. Dans ce contexte également, une attribution crédible à la victime est nécessaire (cf. N. 23 ss).
32 La catégorie des représentations comprend les représentations en direct d'actes sexuels ou de nudité (partielle). Les exemples classiques sont le strip-tease ou les spectacles sexuels en direct. Pour le champ d'application de l'art. 197a CP, ce sont surtout les livestreams, dans lesquels des contenus à caractère sexuel sont diffusés en temps réel, qui sont pertinents. En l'absence d'enregistrement, il ne s'agit pas d'images au sens strict, mais elles répondent à la définition de « représentation ». En ce qui concerne la reconnaissabilité de la victime, les mêmes exigences que pour les images s'appliquent en principe (cf. N. 28) ; toutefois, la perception et donc l'attribution plausible (N. 24 s.) se font ici en temps réel.
C. Acte délictueux
1. Transmission (al. 1)
33 Commet un acte au sens de l'art. 197a, al. 1, CP, quiconque transmet un objet sans le consentement de la personne reconnaissable (N. 23 ss) à au moins une tierce personne. En revanche, l'acte ne constitue pas une infraction au sens de l'art. 197a CP si le contenu est exclusivement transmis à la personne représentée ou décrite. Le terme « transmettre », tel qu'il est utilisé dans le texte de loi allemand, est mal choisi sur le plan linguistique. Il pourrait donner l'impression erronée que seuls les contenus que l'auteur a préalablement reçus d'une autre personne (par exemple directement de la victime) sont concernés. Une telle restriction ne correspond toutefois pas à l'intention du législateur. En effet, les contenus créés par l'auteur lui-même et sur lesquels la victime identifiable est représentée ou décrite devraient également être concernés. Les versions française et italienne (« transmet » et « trasmette ») ne sont certes pas idéales non plus, mais elles reflètent mieux la volonté du législateur : Il s'agit de toute forme de mise à disposition visuelle ou acoustique de contenus à caractère sexuel à des tiers, que ce soit physiquement (p. ex. par des impressions ou des supports de données) ou numériquement (p. ex. via des services de messagerie, des réseaux sociaux, des livestreams ou des espaces de stockage en ligne). La transmission prend fin avec l'achèvement de l'acte de transmission. Cela vaut également lorsque la personne destinataire était déjà en possession des contenus en question (cf. N. 34). Il n'est pas nécessaire que le tiers reçoive effectivement le contenu ou en prenne connaissance. Une transmission répétée dans le cadre d'une diffusion en chaîne peut également constituer un élément constitutif de l'infraction (cf. N. 14).
34 La question de savoir si le simple fait de montrer des contenus à caractère sexuel – sans transfert du pouvoir de disposition – constitue un « transfert » est controversée dans la littérature. Il s'agit par exemple des livestreams, des messages qui s'effacent automatiquement ou du fait de laisser quelqu'un regarder un enregistrement sur son propre appareil. Comme le souligne à juste titre Scheidegger, cette question doit recevoir une réponse affirmative au regard de la lettre et de la systématique de la norme. L'art. 197a CP couvre expressément les présentations (N. 32) pour lesquelles il est conceptuellement exclu qu'il y ait un changement de possession ou de disposition du matériel visuel ou sonore présenté. Il en résulte logiquement que le simple fait de montrer un contenu constitue également un acte punissable au sens de l'art. 197a, al. 1, CP.
2. Publication (al. 2)
35 L'art. 197a, al. 2, CP prévoit une qualification lorsque l'acte consiste en une publication de l'objet de l'infraction, c'est-à-dire en particulier lorsqu'il est « rendu accessible à un nombre indéterminé de personnes, par exemple via Internet ». Des difficultés de délimitation apparaissent notamment lorsque les contenus sont rendus accessibles à un groupe de personnes plus important, mais néanmoins limité, car « les nouvelles technologies ont donné naissance à une multitude de « semi-publics ». Les frontières entre la mise à disposition non publique et publique sont ainsi devenues floues, de sorte qu'il est difficile de formuler une définition définitive du terme « publier ». Une partie de la doctrine estime que le partage dans un chat de groupe avec 30 personnes peut déjà être considéré comme une publication au sens de la disposition. D'autres voix suggèrent en revanche de se concentrer davantage sur l'objectif de protection de la norme. Selon elles, la qualification pénale devrait dépendre de la taille et du caractère arbitraire du cercle des destinataires, car plus ce cercle est grand, anonyme et incontrôlable, plus la violation des droits de la personne concernée est grave (voir également N. 6). D'un point de vue systématique, il semble en outre approprié de s'orienter vers les critères de délimitation qui sont également utilisés dans le cadre de la détermination de l'élément constitutif de l'infraction « non public » pour les contenus créés et diffusés d'un commun accord (cf. N. 19, 21). Selon ces critères, l'auteur de l'infraction doit poursuivre un objectif public lorsqu'il diffuse le contenu (initialement non public). Les facteurs décisifs sont notamment le nombre de destinataires, leur degré de notoriété ou leur anonymat vis-à-vis de l'auteur de l'infraction, ainsi que l'existence ou l'absence de barrières (techniques) à l'accès. Pour revenir à l'exemple d'un groupe de discussion comptant 30 participants, son évaluation dépend donc fortement du contexte : s'il s'agit d'un groupe WhatsApp fermé composé de personnes connues personnellement, la publication devrait en règle générale être refusée. Il en va autrement dans le cas d'une discussion Telegram à laquelle toute personne peut se joindre sans restriction d'accès – on peut alors supposer qu'il s'agit d'un espace potentiellement public. Le simple risque abstrait qu'un contenu initialement non public soit diffusé de manière incontrôlée, par exemple parce que quelqu'un pourrait faire une capture d'écran du contenu, ne suffit pas pour qualifier l'infraction. L'infraction qualifiée est toutefois déjà constituée dès lors que l'auteur crée la possibilité concrète que le contenu soit accessible au public, indépendamment du fait qu'il y ait eu ou non accès. La publication multiple du même objet, par exemple par une deuxième publication sur une autre plateforme, peut également constituer un élément constitutif de l'infraction (à ce sujet, N. 14).
D. Absence de consentement
36 L'élément constitutif central de l'art. 197a CP est l'absence de consentement à l'acte de diffusion concret. Contrairement aux infractions physiques contre l'autodétermination sexuelle au sens des art. 189 s. CP, ce n'est pas l'existence d'une volonté contraire de la personne concernée qui importe (solution de l'opposition), mais le fait qu'un consentement explicite ou au moins implicite ait été donné pour la transmission du contenu (solution du consentement). Le consentement doit toujours se rapporter à l'acte de diffusion concret. Le fait qu'une personne ait consenti à un enregistrement ou l'ait transmis volontairement à une personne ou à un groupe de personnes déterminé ne suffit pas pour en déduire un consentement à une diffusion plus large. Cela vaut même si la première transmission a eu lieu de manière intrusive ou harcelante, comme dans le cas d'envoi non sollicité de Dick Pics. Le consentement doit toujours être donné en fonction du contexte. Les auteurs qui reçoivent un contenu à caractère sexuel avec leur accord et supposent à tort que cela leur « permet » également de le transmettre à des tiers ne commettent pas une erreur sur les faits, mais une erreur sur l'illicéité au sens de l'art. 21 CP.
37 Conformément à une partie de la doctrine, le « consentement » au sens de l'art. 197a CP doit être compris comme une autorisation qui présuppose la capacité de discernement, le caractère volontaire et un minimum d'information. Un consentement obtenu sous la contrainte, par tromperie ou en abusant d'une relation de dépendance est donc nul. Un consentement donné a posteriori ne saurait supprimer l'illicéité de la diffusion déjà effectuée. Inversement, la révocation d'un consentement donné antérieurement doit être prise en considération si elle était connue de la personne qui a diffusé les données au moment de la transmission. Si plusieurs personnes sont représentées ou mentionnées dans un contenu sexuel non public, la transmission ou la publication n'est licite que si toutes les personnes reconnaissables ont donné leur consentement effectif à la diffusion concrète.
IV. Éléments constitutifs subjectifs
38 Pour que les éléments constitutifs subjectifs de l'art. 197a CP soient réunis, l'intention est requise, l'intention éventuelle étant suffisante. L'intention doit notamment se rapporter au fait que la victime n'a pas donné son consentement à la diffusion concrète. Dans le cas de la publication (al. 2), l'auteur de l'infraction doit au moins accepter que le contenu soit accessible à un nombre indéterminé ou au moins important de personnes, ou « renoncer consciemment au contrôle sur la sphère d'influence du contenu ». Un motif particulier, tel que la vengeance, l'enrichissement ou la diffamation, n'est pas requis, mais peut être pris en compte lors de la détermination de la peine.
V. Plainte (al. 1) et sanction
39 L'infraction de base de la transmission selon l'art. 197a, al. 1, CP est un délit poursuivi sur plainte. Le délai de plainte commence à courir à partir du jour où la personne habilitée à porter plainte a connaissance de l'auteur de l'infraction (art. 31 CP). Il s'agit d'un délit (art. 10, al. 2, CP) puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
40 La publication au sens de l'art. 197a, al. 2, CP constitue en revanche un délit poursuivi d'office. Il s'agit là aussi d'un délit au sens de l'art. 10, al. 2, CP, mais la peine encourue est plus sévère, puisqu'elle peut aller jusqu'à trois ans d'emprisonnement ou une peine pécuniaire.
VI. Concurrences
41 Dans son rapport, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États a certes évoqué d'éventuelles concurrences, mais de manière succincte et imprécise, sans faire référence aux biens juridiques protégés dans chaque cas. Après avoir énuméré divers éléments constitutifs qui pourraient également s'appliquer dans des situations similaires, elle a conclu de manière sommaire : « Dans de tels cas, les infractions plus spécifiques prévalent et épuisent le caractère illicite de l'acte. Elles prévoient généralement aussi des peines plus sévères ». Cette affirmation doit être considérée d'un œil critique pour plusieurs raisons : Premièrement, les infractions prévues par d'autres titres ne constituent pas une lex specialis par rapport à l'art. 197a CP, car elles protègent d'autres biens juridiques : alors que l'art. 197a CP vise à protéger l'autodétermination sexuelle de la personne représentée (N. 11), les infractions contre l'honneur ou les infractions contre le patrimoine, par exemple, couvrent d'autres dimensions de l'illicéité. Les infractions ayant des objectifs de protection différents sont en principe en concurrence réelle les unes avec les autres, dans la mesure où aucune d'entre elles ne couvre l'ensemble de l'illicéité. L'autodétermination sexuelle au sens d'un pouvoir de disposition sur ses propres contenus sexuels n'est pas déjà couverte par les biens juridiques d'autres titres. Deuxièmement, une peine plus sévère ne constitue pas en soi un motif suffisant pour supposer une concurrence ou une consommation fictive. Tant que différents biens juridiques sont concernés, le montant de la peine ne permet pas de tirer de conclusion sur l'étendue de l'injustice ou sa couverture complète. Au vu de l'historique législatif de l'art. 197a CP, qui vise à sanctionner de manière autonome une injustice spécifique, à savoir la violation de l'autodétermination sexuelle par la diffusion de contenus sexuels, la conclusion générale de la commission juridique ne semble pas tenable. Une analyse différenciée des relations de concurrence envisageables montre plutôt une autre image :
42 si des enregistrements sont obtenus avant leur diffusion par des infractions contre le patrimoine (en particulier les art. 139 et 143 CP) ou si un contenu à caractère sexuel est utilisé pour extorquer une somme d'argent (art. 156 CP) et que ce contenu est ensuite diffusé, on peut supposer qu'il existe une véritable concurrence avec l'art. 197a CP en raison des différents biens juridiques protégés.
43 En plus de l'art. 197a CP, il y aura régulièrement – mais pas obligatoirement – des infractions contre l'honneur et la sphère privée, c'est-à-dire des infractions contre l'honneur (art. 173 ss CP), les infractions d'écoute ou d'enregistrement non autorisés (art. 179bis ss CP) ou l'usurpation d'identité (art. 179decies CP). Étant donné que ces normes protègent des biens juridiques différents, l'art. 197a CP est en concurrence réelle avec tous les éléments constitutifs de ce titre. La violation de l'autodétermination sexuelle constitue un délit distinct qui n'est pas couvert par les dispositions susmentionnées.
44 Même les infractions contre la liberté, telles qu'elles sont généralement commises dans le cadre de la sextorsion (N. 1) – en particulier les menaces (art. 180 CP) ou la contrainte (art. 181 CP) – ne constituent pas des infractions préalables punissables au sens de l'art. 197a CP si elles ont été commises avant la diffusion des images. Si la publication des images intervient après une telle menace ou si, à la suite de celle-ci, certaines actions sont exigées en échange de la suppression, il y a violation indépendante de l'autodétermination sexuelle. Dans ces cas, l'art. 197a CP est en concurrence réelle avec les infractions contre la liberté. La composante restrictive de la liberté intensifie l'injustice globale, mais ne l'absorbe pas.
45 Si les contenus diffusés constituent de la pornographie au sens de l'art. 197 CP, il y a concurrence entre l'art. 197a et l'art. 197 CP. Étant donné que toutes les variantes de l'art. 197 CP poursuivent un autre objectif de protection (cf. N. 30), les deux infractions sont en concurrence réelle l'une avec l'autre. Si des jeunes partagent entre eux leurs propres contenus pornographiques, il est possible de se baser sur le consentement ou l'absence de consentement des jeunes qui sont capables de discernement au sens de l'art. 197a CP. Même si des jeunes capables de discernement consentent à la diffusion et qu'il n'y a donc pas de punissabilité au sens de l'art. 197a CP, il peut néanmoins y avoir punissabilité au sens de l'art. 197, al. 4, CP.
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