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- Art. 166 Cst.
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- Art. 12 CO
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- I. Introduction
- II. Historique de l'Übest
- III. Règles de base générales de l'Übest en matière de droit transitoire (art. 1 Übest)
- IV. Les différentes dispositions transitoires de la révision du droit de la société anonyme
- V. Questions de droit transitoire non explicitement légiférées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Introduction
1 La plupart des dispositions du nouveau droit de la société anonyme sont entrées en vigueur le 1er janvier 2023. Certaines dispositions sont déjà entrées en vigueur le 1er janvier 2021 (n. 88 et n. 101 ci-dessous). En ce qui concerne le passage de l'ancien au nouveau droit de la société anonyme, les "dispositions transitoires relatives à la modification du 19 juin 2020" sont d'une importance capitale. Ces dispositions sont également pertinentes pour d'autres formes de sociétés telles que la Sàrl et la société coopérative. En tant que droit dit intertemporel, elles se consacrent à la délimitation de régimes de droit de la société anonyme qui se succèdent dans le temps. Le terme de droit transitoire est utilisé comme synonyme. Le droit intertemporel détermine si l'ancien ou le nouveau droit de la société anonyme s'applique à une situation donnée.
2 Dans le présent commentaire, "art. x Übest" est utilisé pour renvoyer aux normes correspondantes du droit transitoire commenté ici. Pour les renvois au droit de la société anonyme antérieur au 1er janvier 2023, on utilise "art. x aCO". Le nouveau droit de la société anonyme est référencé par "art. x nCO" (de même que les dispositions qui ont été modifiées dans d'autres lois). Il est fait référence à une norme du CO non précédée d'un "a" ou d'un "n" si l'ancien et le nouveau droit sont tous deux concernés.
3 S'il n'est pas fait référence aux particularités de la Sàrl ou de la société coopérative, les normes du droit de la société anonyme sont indiquées sans mentionner leurs équivalents dans le droit de la Sàrl et de la société coopérative.
II. Historique de l'Übest
4 En règle générale, les dispositions transitoires d'un projet de loi n'attirent ni l'attention du Parlement ni celle du public. Il en a été de même pour la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020. Le Parlement n'a adapté les dispositions transitoires prévues dans le projet de loi que de manière minimale à deux égards : D'une part, l'art. 3 Übest parle d'"augmentation de capital à partir du capital conditionnel" alors que le projet parlait d'"augmentation de capital conditionnel" (cf. art. 3 E-Übest). D'autre part, le Parlement a étendu l'art. 6 P-CFB de "adaptation des contrats de travail conclus sous l'ancien droit" à "adaptation des contrats conclus sous l'ancien droit" (cf. art. 6 P-CFB). Cette intervention est bienvenue, car la norme couvre ainsi également d'autres relations contractuelles telles que le mandat ou la subordination (cf. n. 97 et n. 99 ci-dessous). En ce qui concerne l'art. 4 Übest, des modifications du projet de loi ont été discutées (délais transitoires plus courts ; abrogation automatique après dix ans [clause sun-set]).
5 La fondation d'une coopérative ainsi que la modification de ses statuts requièrent désormais - comme pour la SA et la Sàrl - un acte authentique (art. 830 et art. 838a nCO ; "level playing field"). La possibilité d'une création facilitée n'a pas pu s'imposer au Parlement. Pour cette raison, le Parlement a également supprimé l'art. 7 P-CE, qui prévoyait pendant deux ans une modification facilitée (simple) des statuts par écrit pour les sociétés coopératives. Le Parlement a ainsi renoncé à un allègement du droit transitoire.
III. Règles de base générales de l'Übest en matière de droit transitoire (art. 1 Übest)
6 Les effets d'un nouveau droit ou d'un droit révisé sur des positions juridiques existantes constituent un aspect essentiel des dispositions transitoires. Les dispositions transitoires de la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020 visent les sociétés issues d'un ancien ordre juridique, c'est-à-dire celles qui ont été fondées avant le 1er janvier 2023. Elles visent d'une part à ce que celles-ci s'adaptent dans un délai raisonnable au nouvel ordre juridique, de sorte que celui-ci s'applique sans restriction. D'autre part, il s'agit de ménager les relations juridiques établies sous un ancien ordre juridique et de les transférer de bonne foi dans le nouvel ordre juridique. Pour que le législateur atteigne ses objectifs législatifs de la manière la plus efficace possible, il est décisif de s'orienter vers les effets sur les personnes soumises au droit. Les effets secondaires indésirables doivent être minimisés. Le législateur peut donc être amené à légiférer sur des dispositions transitoires appropriées - même si, en vertu de l'art. 190 Cst., les lois fédérales contraires à ces principes restent applicables. Si plusieurs interprétations des dispositions transitoires sont possibles, il convient de choisir celle qui correspond le mieux aux exigences constitutionnelles. Toutefois, une telle interprétation est limitée par le libellé clair d'une disposition transitoire.
7 Le droit transitoire relatif au nouveau droit de la société anonyme est introduit par une règle de base. Selon l'art. 1 al. 1 Übest, les art. 1 à 4 Titre final du Code civil sont en principe applicables. Ces règles s'appliquent dans la mesure où les autres Übest "ne prévoient rien d'autre" (à ce sujet, n. 24 ss. ci-dessous). Il s'agit ici de la partie générale du droit intertemporel suisse (note marginale à l'art. 1 Titre final du CC : "Dispositions générales"). En droit intertemporel, les articles 1 à 4 du Titre final du CC constituent la partie générale. Ils sont utilisés en l'absence de dispositions spéciales de droit intertemporel (utilisation pour combler les lacunes) ou en cas de dispositions spéciales de droit intertemporel peu claires (utilisation pour l'interprétation). Même sans cette référence légale, les articles 1 à 4 du Titre final du CC s'appliqueraient en l'absence de dispositions spéciales de droit intertemporel. Le renvoi de l'art. 1 al. 1 Übest est donc de nature déclaratoire. Les art. 2 à 7 Übest priment sur les art. 1 à 4 SchlT ZGB en tant que dispositions spéciales. En tant que droit transitoire particulier, elles doivent toutefois être interprétées à l'aide des art. 1 à 4 Titre final du CC.
8 Celui qui se réfère à l'ancien droit supporte le fardeau de la preuve pour les faits ou les allégations de faits y afférents. La présomption d'exclusivité du nouveau droit s'applique.
9 Selon l'opinion correcte, le droit intertemporel est - sauf exception légale - un droit impératif. Il n'est donc pas possible de choisir un droit intertemporel. Il est toutefois possible de procéder à des modifications statutaires à terme ou conditionnelles, qui sont également souvent discutées en relation avec l'élection de droit intertemporelle (voir ci-dessous N. 59). Étant donné que l'effet du nouveau droit ne peut se déployer de par la loi qu'à partir du 1er janvier 2023, les modifications statutaires à terme ou conditionnelles ne constituent pas un choix de droit intertemporel. Le nouveau droit ne pouvait pas être appliqué par l'assemblée générale avant le 1er janvier 2023.
A. Signification des art. 1 à 4 Titre final du CC (art. 1 al. 1 Übest)
10 L'art. 1 du Titre final du CC établit la règle de la non-rétroactivité dans sa version objective. Il s'agit d'une formule rigide qui ne tient pas compte de certaines appréciations. Des valeurs sont toutefois ajoutées par les articles 2 à 4 du Titre final du CC, qui constituent la règle de non-rétroactivité dans la version subjective. Les articles 2 à 4 du Titre final du CC règlent les exceptions au principe de base de la non-rétroactivité au sens de l'article 1 du Titre final du CC.
1. Principe de la non-rétroactivité (art. 1 Titre final du CC)
11 Le principe de non-rétroactivité contenu dans l'art. 1 Titre final du CC prévoit en général que les nouvelles dispositions ne s'appliquent pas aux faits qui se sont produits avant leur entrée en vigueur. L'art. 1 al. 1 Titre final du CC stipule, en ce qui concerne les faits relevant de l'ancien droit, que ceux-ci doivent continuer à être jugés selon l'ancien droit après l'entrée en vigueur du nouveau droit. Le principe "ancien fait - ancien droit" s'applique.
12 La notion de "fait" est controversée. La doctrine dominante entend par "fait" tout processus qui entraîne un effet juridique. Un effet juridique signifie la création, la modification ou l'annulation d'un rapport juridique. Une autre opinion regroupe sous le terme de "fait" toutes les données du monde des sens. Les "faits" ainsi compris peuvent être classés en faits de droit ancien ou nouveau.
13 Le principe de non-rétroactivité ne s'applique qu'aux faits achevés. Les faits qui commencent sous l'ancien droit et se poursuivent sous le nouveau droit ne sont pas concernés par ce principe (ce que l'on appelle les faits permanents). De tels cas se présentent notamment dans l'organisation d'une société ainsi que dans le statut juridique des personnes qui y participent. Dans ce cas, le nouveau droit s'applique en principe à partir de la date d'entrée en vigueur (voir également l'art. 3 Titre final du CC).
14 Par actes au sens de l'art. 1 al. 2 Titre final du CC, il faut entendre les faits qui dépendent de la volonté d'une personne. Il s'agit d'une sous-catégorie de faits. Les faits qui se réalisent indépendamment de la volonté humaine sont appelés événements. A cet égard, l'art. 1 al. 2 Titre final du Code civil ne fait que répéter explicitement l'énoncé de l'art. 1 al. 1 Titre final du Code civil pour les actes relevant de l'ancien droit (cf. ci-dessus n. 11).
15 L'art. 1 al. 3 Titre final CC fixe le principe selon lequel les faits de droit nouveau sont jugés selon le droit nouveau (lex posterior derogat legi priori). Les exceptions sont réservées. En font partie les leges speciales ainsi que les cas de l'art. 1 al. 1 et al. 2 Titre final du CC. Un fait de droit nouveau qui n'est que le fondement d'un fait de modification ou de disparition dépendant de l'ancien droit est également soumis à l'ancien droit. Selon le Tribunal fédéral, l'exercice d'un droit d'emption selon l'ancien droit après l'entrée en vigueur du nouveau droit en fait partie. Selon le Tribunal fédéral, ce cas a été jugé selon l'ancien droit.
2. Les exceptions au principe de la non-rétroactivité au sens de l'art. 1 Titre final du CC selon les art. 2 à 4 Titre final du CC.
16 Le principe de non-rétroactivité qui vient d'être exposé n'a pas d'effet si l'une des exceptions présentées aux art. 2 à 4 Titre final du CC existe. L'art. 2 Titre final du CC concerne des faits relevant de l'ordre public et de la moralité publique (infra n. 17 s.). Les art. 3 s. Titre final CC concernent la protection de certaines positions de confiance. Ces faits sont soit indépendants (art. 3 Tit. fin. CC), soit dépendants de la volonté des parties (art. 4 Tit. fin. CC). Les art. 3 et 4 Titre final du CC constituent un concept unique, raison pour laquelle ils sont traités ensemble ci-dessous (n. 19 ss.).
a. Rétroactivité en faveur de l'ordre public et de la moralité publique (ordre public ; art. 2 Titre final du CC)
17 L'art. 2 Titre final du CC confère un statut particulier aux dispositions établies au nom de l'ordre public et de la moralité publique. Une rétroactivité est autorisée dans ces domaines en vertu de l'art. 2 Titre final du CC. Savoir s'il s'agit d'une telle norme est une question d'interprétation des motifs politico-juridiques qui ont conduit à la révision de la loi. Le seul fait qu'une nouvelle disposition constitue un droit impératif ne suffit pas.
18 La révision du droit de la société anonyme visait principalement à moderniser l'institution de la société anonyme (ou, en partie, de la Sàrl et de la société coopérative) et à l'adapter aux besoins économiques. Le message ne contient aucune indication selon laquelle les nouvelles règles auraient été édictées sur la base de l'ordre public et de la moralité. Si le nouveau droit ne fait que codifier une pratique du Tribunal fédéral, celle-ci est (toujours) directement applicable.
b. Protection de certaines positions de confiance (art. 3 et art. 4 Titre final du Code civil)
19 Les art. 3 et 4 Titre final du CC protègent certaines positions de confiance. L'art. 3 Titre final du CC s'applique lorsque le rapport juridique ne dépend pas de la volonté des parties. En revanche, l'application de l'art. 4 Titre final du CC est déterminée par la volonté des parties.
20 Si le contenu d'un rapport juridique est défini par la loi, celui-ci ne dépend pas de la volonté des parties. Conformément à l'art. 3 Titre final du CC, l'appréciation se fait sur la base du nouveau droit. La règle de la non-rétroactivité s'applique uniquement à l'acquisition ou à la création de rapports juridiques. Le contenu de ces droits est toutefois soumis au droit futur, dans la mesure où le droit impératif est en cause. Les sociétés, entre autres, sont concernées par cette règle. Le droit impératif des sociétés s'applique - sauf disposition contraire - dès son entrée en vigueur. Ainsi, à partir du 1er janvier 2023, les relations entre l'actionnaire et la société seront en principe régies par le nouveau droit impératif, même si la qualité d'actionnaire a été créée avant le 1er janvier 2023 (déjà n. 13 ci-dessus ; voir aussi art. 1 al. 2 Übest). Demeurent réservées les dispositions spéciales des CPD, dont font par exemple partie les règles des art. 2 et 6 CPD concernant le maintien en vigueur pendant deux ans des statuts, règlements ou contrats de l'ancien droit (concernant les statuts et les règlements, n. 25 ss. infra et concernant les contrats, n. 97 ss. infra).
21 L'art. 4 Titre final du CC prévoit que les droits non acquis ne doivent pas être protégés en cas de changement de droit. Si des faits survenus sous l'ancien droit n'ont pas encore créé de positions juridiques subjectives, leurs effets s'apprécient selon le nouveau droit. Inversement, cette disposition signifie que les droits acquis sont protégés contre la rétroactivité.
B. Application aux sociétés existantes (art. 1 al. 2 Übest)
22 L'art. 1 al. 2 Übest stipule que les dispositions du nouveau droit s'appliqueront aux sociétés existantes le 1er janvier 2023. Les statuts et les règlements de ces dernières contiennent souvent certaines dispositions de l'ancien droit. Une exception s'applique toutefois à cet égard en vertu de l'art. 2 Übest (voir ci-dessous n. 25 ss.). Les sociétés existantes sont celles qui ont acquis la personnalité juridique, c'est-à-dire qui ont été inscrites au registre du commerce, au plus tard le 31 décembre 2022 (cf. art. 643 al. 1, art. 779 al. 1 et art. 838 al. 1 CO).
23 Ce qui est mentionné à l'art. 1 al. 2 Übest, selon lequel le nouveau droit s'applique aux sociétés existantes à partir du 1er janvier 2023, s'applique déjà en vertu des dispositions générales du droit transitoire. En ce qui concerne l'organisation de la société ainsi que le statut juridique des personnes qui y participent, il s'agit d'un état de fait permanent pour lequel la règle de la non-rétroactivité ne s'applique pas (cf. ci-dessus n. 13). En outre, l'art. 3 Titre final du Code civil prescrit que le contenu des rapports juridiques, qui est décrit par la loi indépendamment de la volonté des participants, doit être évalué par le nouveau droit après l'entrée en vigueur (cf. ci-dessus n. 20). Pour les personnes morales, cela découle plus concrètement de l'art. 6b al. 3 Titre final du CC, qui constitue un cas d'application de l'art. 3 Titre final du CC, rédigé en termes généraux.
IV. Les différentes dispositions transitoires de la révision du droit de la société anonyme
24 Ce chapitre traite des domaines thématiques explicitement réglementés par les Übest.
A. Adaptation des statuts et des règlements (art. 2 Übest)
1. Situation initiale et rétrospective
25 L'art. 2 Übest est un classique des révisions du droit des sociétés. Comme le montre l'ordre chronologique ci-après, diverses normes intertemporelles issues de révisions antérieures contenaient déjà des dispositions similaires à l'art. 2 Übest. Il est frappant de constater que les dispositions transitoires les plus récentes se situent plus haut dans la systématique du CO que les deux premières, ce qui ne correspond pas à l'ordre chronologique des dispositions transitoires dans le CO.
Dispositions finales et transitoires relatives aux titres XXIV-XXXIII
B. Adaptation des anciennes sociétés au nouveau droit I. En général
Art. 2
1 Les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés coopératives qui, au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, sont inscrites au registre du commerce mais ne sont pas conformes aux dispositions légales, doivent adapter leurs statuts aux nouvelles dispositions dans un délai de cinq ans.
2 Pendant ce délai, elles sont soumises à l'ancien droit, dans la mesure où leurs statuts sont contraires aux nouvelles dispositions.
3 Si les sociétés ne se conforment pas à cette prescription, elles doivent être déclarées dissoutes d'office par le préposé au registre du commerce à l'expiration du délai.
4 (...)
Dispositions finales du titre XXVI
B. Adaptation au nouveau droit I. En général
Art. 2
1 Les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions qui, au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, sont inscrites au registre du commerce mais ne sont pas conformes aux nouvelles dispositions légales, doivent adapter leurs statuts aux nouvelles dispositions dans un délai de cinq ans.
2 (...)
3 Les autres dispositions statutaires incompatibles avec le nouveau droit restent en vigueur jusqu'à leur adaptation, mais au plus tard pendant cinq ans.
Dispositions transitoires de la modification du 16 décembre 2005
B. Délai d'adaptation
Art. 2
1 Les sociétés à responsabilité limitée qui sont inscrites au registre du commerce au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, mais qui ne sont pas conformes aux nouvelles dispositions, doivent adapter leurs statuts et leurs règlements aux nouvelles dispositions dans un délai de deux ans.
2 Les dispositions des statuts et des règlements qui ne sont pas compatibles avec le nouveau droit restent en vigueur jusqu'à leur adaptation, mais au plus tard pendant deux ans.
3 (...)
4 (...)
Disposition transitoire de la modification du 12 décembre 2014
B. Adaptation des statuts et des règlements
Art. 2
1 Les sociétés qui sont inscrites au registre du commerce au moment de l'entrée en vigueur de la modification du 12 décembre 2014 mais qui ne sont pas conformes aux nouvelles dispositions doivent adapter leurs statuts et leurs règlements aux nouvelles dispositions dans un délai de deux ans.
2 Les dispositions des statuts et des règlements qui ne sont pas compatibles avec le nouveau droit restent en vigueur jusqu'à leur adaptation, mais au plus tard pendant deux ans.
26 Alors que les deux premières révisions prévoyaient des délais de transition de cinq ans, un délai de transition de deux ans correspond à la meilleure pratique actuelle en matière de droit des sociétés. Le nouveau droit comptable et l'art. 28 ORAb prévoyaient également un délai transitoire de deux ans. Selon Forstmoser/Küchler, le délai transitoire de cinq ans de la révision du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 1er juillet 1992, s'est révélé inutilement long. Il faut en outre tenir compte du fait que l'on observe une cadence croissante de modifications législatives dans le droit de la société anonyme, ce qui serait rendu plus compliqué par des délais transitoires trop longs. Par ailleurs, les délais transitoires plus longs sont plus vite oubliés.
27 Malgré cela, un délai transitoire de dix ans a également été discuté lors de la dernière révision du droit de la société anonyme. C'est ce que prévoyait Romano dans sa proposition infructueuse d'adaptation des termes français et italien pour la société anonyme. Afin de préserver la place financière, il a demandé la suppression de la partie indiquant l'anonymisation (de "société anonyme" à "société par actions" et de "società anonima" à "società per azioni"). L'abréviation serait restée "SA".
28 En raison de la similitude (fonctionnelle) de la présente disposition avec l'art. 2 OBest des dernières révisions, il est également possible de tenir compte de la littérature publiée à l'époque pour l'art. 2 OBest dans le présent cas. Le mécanisme est le même ; le libellé diffère en partie de manière minime : ainsi, les dispositions transitoires antérieures parlaient encore d'"incompatible", tandis que les nouvelles dispositions transitoires parlent d'"incompatible".
2. Champ d'application de l'article 2 Übest
a. Champ d'application personnel
29 L'art. 2 Übest s'applique aux sociétés inscrites au registre du commerce au 1er janvier 2023. Il s'agit des sociétés existantes au sens de l'art. 1 al. 2 Übest (cf. ci-dessus n. 22). Dans d'autres dispositions transitoires déjà, l'art. 1 al. 2 parlait de sociétés existantes et l'art. 2 al. 1 de sociétés inscrites au registre du commerce au moment de l'entrée en vigueur. Rien n'indique qu'il s'agit là d'une différenciation par rapport aux sociétés existantes au sens de l'art. 1 al. 2 Übest.
30 Il ressort de l'art. 2 Übest e contrario que seul le nouveau droit de la société anonyme s'applique aux sociétés fondées après le 1er janvier 2023. L'inscription au registre journalier du commerce est déterminante, même si l'acte authentique a été passé avant. Il en va de même de l'art. 1 al. 1 Übest en relation avec l'art. 4 de la loi sur les sociétés anonymes. de l'art. 4 Titre final du CC. Si aucune société anonyme n'existait avant le 1er janvier 2023, l'ancien droit ne peut pas s'appliquer (cf. ci-dessus n. 21).
b. Champ d'application matériel
31 Il ressort déjà de la note marginale que l'art. 2 OBest se réfère aux statuts et aux règlements. Les statuts fixent les normes qui régissent la société en plus des dispositions légales. Les statuts sont accessibles sans frais sur Internet en tant que pièces justificatives (cf. art. 936, al. 1 et al. 2 CO ainsi que art. 22, al. 3 et art. 43, al. 2, let. b ORC). Les règlements comprennent notamment le règlement d'organisation, très répandu. Par ailleurs, d'autres règlements, tels que les règlements de rémunération ou d'inscription, peuvent également être concernés par des modifications. De tels règlements existent généralement dans les sociétés cotées en bourse, alors que dans les PME, seul un règlement d'organisation est souvent édicté, si tant est qu'il en existe un.
3. Période de transition
a. Mécanisme de base
32 L'art. 2 al. 1 Übest prévoit que les sociétés inscrites au registre du commerce au 1er janvier 2023, mais qui ne sont pas conformes aux nouvelles dispositions, doivent adapter leurs statuts et leurs règlements aux nouvelles dispositions dans un délai de deux ans. Cette disposition est formulée comme une instruction ou un ordre clair. Selon l'art. 2 al. 2 Übest, les statuts et les règlements qui ne sont pas compatibles avec le nouveau droit restent en vigueur jusqu'à leur adaptation, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2024. Le 1er janvier 2025, les dispositions contraires au nouveau droit cessent automatiquement d'être en vigueur. Les dispositions contraires au nouveau droit sont donc considérées comme non écrites. Il s'agit d'une nullité partielle analogue à l'art. 20 al. 2 CO. Cet automatisme a pour conséquence que les sociétés ne sont en principe pas contraintes de modifier leurs statuts. Le libellé de l'art. 2 al. 1 Übest est donc trop impératif. Par conséquent, les sociétés n'ont généralement pas besoin de procéder à des adaptations obligatoires (pour plus de détails, voir n. 48 ss.). Néanmoins, il devrait être indiqué dans de nombreux cas d'adapter les statuts au nouveau droit, soit pour faire usage des nouvelles possibilités offertes par le droit révisé (p. ex. assemblée générale virtuelle, valeur nominale inférieure à un centime ou bande de capital), soit tout simplement pour ne pas contredire le droit en vigueur et ne pas créer d'insécurité juridique inutile dans l'utilisation quotidienne des documents relevant du droit des sociétés.
33 En ce qui concerne les modifications des statuts et des règlements, le législateur prévoit une "voie à sens unique". Seules les modifications du nouveau droit sont autorisées, et ce avant l'expiration du délai de transition de deux ans. L'introduction d'une nouvelle réglementation autorisée par l'ancien droit n'est pas autorisée après le 1er janvier 2023, indépendamment du délai de transition.
b. Reproduction statutaire de dispositions (impératives) de l'ancien droit
34 Les statuts de nombreuses sociétés reproduisent à l'identique certaines dispositions légales. Il s'agit en l'occurrence de contenus statutaires facultatifs. Ainsi, les compétences de l'assemblée générale au sens de l'art. 698, al. 2, aCO et du conseil d'administration au sens de l'art. 716a, al. 1, aCO sont souvent reproduites dans un catalogue semblable à la loi. Les seuils de convocation et d'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée générale selon l'art. 699 al. 3 aCO sont également régulièrement fixés dans les statuts, de même qu'un catalogue des décisions pour lesquelles le quorum qualifié au sens de l'art. 704 al. 1 aCO est obligatoirement prévu. Cette représentation statutaire est justement appréciée par les investisseurs internationaux qui ne sont pas familiarisés avec le droit suisse (cf. cependant n. 38 et n. 50 ci-dessous concernant l'exemple de l'art. 699 al. 3 aCO, selon lequel on ne peut pas obligatoirement se fier aux statuts).
35 Les compétences intransmissibles au sens de l'art. 698 al. 2 et de l'art. 716a al. 1 CO sont des compétences obligatoires auxquelles une société ne peut pas déroger dans ses statuts. Les conditions du droit de convocation et d'inscription à l'ordre du jour ne peuvent être que facilitées par les statuts, mais pas rendues plus difficiles.
36 Dans ce contexte, on peut se demander si les reproductions statutaires de l'ancien droit impératif, qui contredisent le nouveau droit impératif, restent en vigueur pendant deux ans, c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 2024, comme le prévoit le mécanisme de base de l'art. 2 al. 2 Übest, ou si elles sont contredites par le nouveau droit impératif. Différents points de vue sont représentés dans ce contexte ou dans un contexte similaire. Comme des questions similaires se sont déjà posées lors de précédentes révisions du droit des sociétés, la doctrine de l'époque peut également être prise en compte (cf. supra n. 25).
37 Certains estiment que les dispositions statutaires reflétant l'ancien régime resteront en vigueur au plus tard jusqu'au 31 décembre 2024. Les nouveaux seuils et quorums ne seraient donc applicables que si l'on réagit par une modification (anticipée) des statuts. Selon le message, l'applicabilité immédiate des normes révisées est soumise à la réserve du droit transitoire, dont l'art. 2 al. 2 Übest peut être considéré comme lex specialis. E contrario, on peut donc argumenter que les dispositions statutaires restent en vigueur et donc applicables pendant la période transitoire de deux ans. Ce point de vue se fonde sur le libellé de l'art. 2 al. 2 Übest. D'un point de vue pratique, il est probable que les actionnaires se fient aux dispositions statutaires correspondantes. Ainsi, les statuts sont notamment examinés avant l'achat d'actions dans le cadre de la "legal due diligence".
38 Une telle confiance éventuellement suscitée peut toutefois être ébranlée, comme le montre l'exemple suivant : Le Tribunal fédéral a retenu, en accord avec la doctrine dominante, que les actionnaires détenant une part d'au moins 10 % du capital-actions ont également un droit d'inscription à l'ordre du jour. En outre, une partie de la doctrine constate que les actionnaires détenant des actions d'une valeur nominale de CHF 1 million ont également le droit de convoquer l'assemblée générale. Les seuils s'appliqueraient donc alternativement dans les deux sens - contrairement au libellé trop restrictif de l'art. 699 al. 3 aCO.
39 Dans la révision du droit de la société anonyme du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 1er juillet 1992, l'art. 6 des dispositions transitoires y afférentes prévoyait qu'une société qui, par la simple reproduction de dispositions de l'ancien droit, avait repris dans ses statuts, pour certaines décisions, des prescriptions relatives aux majorités qualifiées, pouvait, dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur, décider de s'adapter au nouveau droit à la majorité absolue de toutes les voix attribuées aux actions représentées à une assemblée générale. Cette disposition s'appliquait également aux quorums de présence inscrits dans la loi à l'époque. Sans cette disposition, les dispositions statutaires correspondantes continueraient à s'appliquer sans changement en tant que droit statutaire, même après la révision du droit de la société anonyme à l'époque. Pour les grandes sociétés, il aurait été difficile de s'adapter au nouveau droit, car il aurait fallu sinon respecter le quorum à éliminer. Il s'agissait en l'occurrence de dispositions relatives au quorum qui étaient accessibles aux dispositions statutaires (cf. art. 627, ch. 11, aCO ; voir sur l'accessibilité statutaire, n. 41 ci-dessous).
40 Lors de révisions antérieures, Jäggi et Rapp ont défendu le point de vue selon lequel les dispositions statutaires qui ne font que reproduire le texte de loi actuel sont automatiquement caduques s'il peut être prouvé que l'on était d'avis, lors de leur adoption, de reproduire le texte de loi en question. Jäggi exigeait que les fondateurs aient pris en compte cette situation. Selon lui, la simple reprise du texte de la loi ne suffisait pas. Si de nouveaux actionnaires s'ajoutaient, l'ancien droit s'appliquait en vertu du principe de confiance, selon Jäggi. Capitaine partait du principe qu'en l'absence de preuve d'une volonté contraire, une disposition statutaire qui ne faisait que reprendre le texte de l'ancien droit n'était pas valable. Tous ces points de vue semblent difficilement praticables.
41 Böckli, Forstmoser, Stauffer et Vischer se sont exprimés sur les révisions précédentes en disant que les dispositions impératives du nouveau droit de la société anonyme prévalaient si les statuts ne faisaient que reproduire les règles impératives de l'ancien droit. Les statuts ne devraient donc pas avoir la priorité sur les questions qu'ils n'ont pas à régler. Selon cette conception, le nouveau droit s'appliquait immédiatement lorsque le motif de validité ne se trouvait pas dans les statuts, mais dans la loi (par exemple pour l'art. 698 al. 2 et l'art. 716a al. 1 CO [voir ci-dessus n. 35]). Hürlimann a critiqué l'avis de Stauffer sur la révision du 18 décembre 1936, entrée en vigueur le 1er juillet 1937. D'une part, il estimait qu'il était difficile de déterminer les domaines dont la raison d'être se trouvait dans la loi. On peut objecter à cela qu'il est en général clair (du moins de nos jours) si une norme du droit des sociétés est impérative ou dispositive. D'autre part, Hürlimann a critiqué l'absence de base légale pour cette différenciation. On peut lui rétorquer que la base légale résulte de l'interprétation téléologique de la disposition transitoire.
42 La question centrale est donc de savoir si, lors de l'interprétation de l'art. 2 al. 2 OBest, l'élément grammatical domine et si l'on parvient à la conclusion que le délai de deux ans s'applique également à la reproduction statutaire du droit légal impératif ou si, au contraire, les arguments téléologiques l'emportent et si l'on admet que le droit légal impératif est applicable immédiatement, c'est-à-dire à partir du 1er janvier 2023.
43 Les arguments suivants plaident en faveur d'une justification plus solide de la deuxième opinion. Il a déjà été démontré dans le cadre de la première opinion que les actionnaires ne peuvent pas se fier entièrement aux dispositions statutaires correspondantes ou à leur libellé, notamment en raison de la jurisprudence (cf. ci-dessus n. 38). En outre, les statuts ne peuvent pas créer un ordre que le législateur se réserve. De plus, ce point de vue est en accord avec l'idée de base de l'art. 3 Titre final du Code civil, qui doit être utilisé pour l'interprétation (voir le renvoi toutefois déclaratoire de l'art. 1 al. 1 Übest [cf. ci-dessus n. 7]). L'art. 3 Titre final CC prévoit que les dispositions impératives du nouveau droit concernant le contenu d'un rapport juridique sont immédiatement applicables dès leur entrée en vigueur. Cela vaut entre autres aussi pour les sociétés (cf. aussi art. 6b al. 3 Titre final du CC et n. 20 et n. 23 ci-dessus).
44 Le Tribunal fédéral a décidé, concernant le contrôle spécial introduit dans la révision du 4 octobre 1991 et entré en vigueur le 1er juillet 1992, qu'il s'appliquait à l'examen de faits antérieurs à son entrée en vigueur. Comme il s'agissait d'un droit à l'information garanti par la loi, celui-ci échappait aux restrictions ou aux réglementations dérogatoires prévues par les statuts. Pour cette raison, le Tribunal fédéral n'a pas retenu l'objection selon laquelle la disposition transitoire relative aux dispositions statutaires s'applique. L'appréciation juridique des faits est toutefois soumise à l'ancien droit en raison du principe de non-rétroactivité. Cette décision du Tribunal fédéral plaide également en faveur de la deuxième opinion.
45 La disposition transitoire de cinq ans de la révision du 4 octobre 1991, qui est entrée en vigueur le 1er juillet 1992, s'appliquait, selon Forstmoser, au contenu statutaire absolument et conditionnellement nécessaire. De tels contenus selon l'ancien droit résultent des art. 626 s. aCO. L'art. 626 aCO énumérait de manière exhaustive le contenu minimal des statuts. La liste de l'art. 627 aCO n'était pas exhaustive. Les domaines thématiques du contenu nécessaire des statuts qui ne sont pas couverts par l'art. 627 aCO sont également concernés par le délai transitoire de deux ans. L'art. 627 aCO a été abrogé parce qu'il était incomplet et qu'il semblait trop fastidieux de le compléter. Comme dans l'ancien droit, le contenu conditionnel des statuts est déterminé par les dispositions légales applicables.
46 Si les statuts renvoient à la loi, on peut partir du principe que le simple renvoi d'une disposition statutaire à la loi est considéré comme un renvoi à l'ordre juridique en vigueur (renvoi dit dynamique). cet égard, il n'existe a priori aucune confiance dans l'existence d'un ordre juridique déterminé en matière de droit des sociétés. A cet égard, il est recommandé, pour des raisons de transparence, de renvoyer à l'avenir directement au droit des sociétés dans les statuts au lieu de le recopier (du moins en ce qui concerne le contenu) à l'identique.
47 On peut en outre argumenter que l'ancrage statutaire des art. 698, 704 et 716a aCO n'est pas exhaustif et peut être complété en tout temps par un nouveau droit.
4. Les statuts
a. Besoin d'adaptation
48 Comme nous l'avons déjà mentionné plus haut, la révision du droit de la société anonyme ne doit pas entraîner d'obligation de modifier les statuts (cf. ci-dessus n. 32). C'est surtout un soulagement pour les PME ou les sociétés de groupe, car une modification des statuts nécessite, outre une décision de l'assemblée générale, un acte authentique (cf. art. 647 et art. 698, al. 2, ch. 1, CO). Pour des raisons de sécurité juridique et de clarté, il est toutefois généralement recommandé de procéder à une adaptation. Pour ce faire, on peut s'inspirer des différents modèles proposés par les offices cantonaux du registre du commerce. Il existe toutefois les exceptions suivantes au principe de l'absence de contrainte dans l'adaptation des statuts :
49 L'art. 626 al. 2 ch. 1 nCO prescrit que les statuts des sociétés cotées prévoient des dispositions sur le nombre d'activités que les membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif peuvent exercer dans des fonctions comparables auprès d'autres entreprises à but économique ("mandats de tiers"). Désormais, les mandats dans la direction d'autres entreprises sont également pris en compte (cf. encore art. 12, al. 1, ch. 1 ORAb : "dans les organes supérieurs de direction ou d'administration"). En revanche, les mandats sont limités à ceux qui ont un "but économique" (art. 626, al. 2, ch. 1, nCO). A notre avis, les dispositions de l'art. 626, al. 2, ch. 1, nCO doivent impérativement être adaptées dans le cadre du délai transitoire de deux ans prévu à l'art. 2 Übest, c'est-à-dire d'ici au 1er janvier 2025. Par ailleurs, celui qui, en tant que membre du conseil d'administration, empêche que les statuts contiennent des dispositions correspondantes au sens de l'art. 626 al. 2 ch. 1 CO est punissable (art. 154 al. 2 let. c nCP). L'intention directe est requise ; le dol éventuel ne suffit pas (cf. art. 154 al. 3 nCP). Comme l'intention directe est rarement remplie dans ce cas, il reste à voir si cette infraction n'est pas restée lettre morte.
50 Selon les art. 10 et 26 du RC SIX et les ch. 4.1 et 19.1 du RC BX, une cotation à la SIX Swiss Exchange ou à la BX Swiss ainsi que son maintien présupposent que, entre autres, les statuts des sociétés cotées en bourse soient conformes au droit national auquel l'émetteur est soumis. Le droit de cotation des bourses en Suisse a notamment pour objectif la transparence en ce qui concerne la qualité de l'émetteur (art. 1 RC SIX et ch. 1.1 RC BX). Pour cette raison, il faut à notre avis exiger des sociétés cotées en bourse que leurs statuts ne contiennent pas de dispositions non valables. Il devrait en aller de même pour les sociétés surveillées d'une autre manière, par exemple par la FINMA. Cela permet notamment de protéger les investisseurs étrangers qui ne connaissent pas bien le droit suisse des sociétés anonymes. L'esprit de la révision du droit de la société anonyme - selon lequel les sociétés ne sont pas contraintes de modifier leurs statuts (cf. ci-dessus n. 32) - ne change rien à cette conception, car le droit de cotation poursuit ses propres objectifs. Une mise à jour des statuts est donc nécessaire. La jurisprudence et la doctrine susmentionnées relatives à l'art. 699 al. 3 aCO n'ont pas été reproduites dans les statuts de diverses sociétés cotées en bourse (cf. ci-dessus n. 38). Cela pourrait indiquer que les bourses ne vérifieront pas systématiquement si les statuts sont conformes au nouveau droit. A notre avis, il faut s'attendre à ce que la plupart des sociétés cotées en bourse adaptent leurs statuts lors de l'assemblée générale ordinaire de 2023 ou 2024. Pour certaines sociétés, il est important de disposer de statuts conformes au nouveau droit dès 2023. D'autres sociétés attendent d'abord de voir ce que font les autres sociétés.
51 En outre, une modification des statuts s'impose tant pour les sociétés non cotées que pour les sociétés cotées si l'on veut faire usage d'une possibilité offerte par le nouveau droit et qu'une base statutaire est nécessaire à cet effet. Le délai transitoire de deux ans ne s'applique pas dans ce cas, car le nouveau droit sera en principe applicable à partir du 1er janvier 2023 et il s'agit de nouvelles possibilités - sans base dans le droit actuel (cf. aussi art. 1 al. 2 Übest).
52 Parmi les possibilités offertes par le nouveau droit, on trouve notamment :
Réduction de la valeur nominale minimale en dessous d'un centime (art. 622 al. 4 nCO) ;
Capital-actions dans une monnaie étrangère (art. 621, al. 2, et art. 626, al. 1, ch. 3, nCO) ;
Introduction d'une marge de fluctuation du capital (art. 653s al. 1 nCO) ;
Introduction d'une clause d'arbitrage statutaire (art. 697n nCO) ;
Lieu de réunion à l'étranger pour une assemblée générale (art. 701b, al. 1, nCO) ;
Assemblée générale virtuelle (le cas échéant sans représentation indépendante des droits de vote ; art. 701d CO).
53 Il se peut que le nouveau droit exige également une intervention immédiate. Selon l'art. 716b, al. 1, nCO, le conseil d'administration peut - sauf disposition contraire des statuts - déléguer tout ou partie de la gestion à des membres individuels ou à des tiers, conformément à un règlement d'organisation (art. 716b, al. 1, nCO). En revanche, auparavant, la délégation de la gestion nécessitait une base statutaire (art. 716b, al. 1, aCO). Le droit dispositif a donc été inversé. Si un transfert de la gestion n'est pas souhaité à partir du 1er janvier 2023, une disposition statutaire prohibitive correspondante doit être adoptée de manière proactive.
54 L'ancien droit de la société anonyme n'autorisait la représentation à l'assemblée générale par d'autres actionnaires exclusivement qu'en présence d'une disposition statutaire correspondante (cf. art. 627, ch. 10, et art. 689, al. 2, aCO). En cas de réglementation de ce type dans les statuts d'une société non cotée, il est désormais exigé que le conseil d'administration désigne un représentant indépendant ou un représentant des organes à la demande d'un actionnaire (art. 689d, al. 2, nCO). Les détails sont réglés dans les statuts (art. 689d al. 3 nCO in fine). Par conséquent, le nouveau droit exige une adaptation correspondante des statuts. Comme il ne s'agit pas du remplacement de l'ancien droit par un nouveau droit impératif, mais d'une nouvelle réglementation que l'ancien droit ne prévoyait pas, le délai transitoire de deux ans au sens de l'art. 2, al. 2, OBest s'applique à cet égard (cf. ci-dessus n. 32 ss.).
55 A partir du 1er janvier 2023, certaines indemnités seront interdites sans base statutaire, car le catalogue des indemnités interdites de l'art. 735c nCO comprendra désormais aussi certaines indemnités versées à d'anciens membres du conseil d'administration ou de la direction ainsi qu'à des personnes qui leur sont proches (cf. sur le droit des indemnités également n. 127 ss.). Une adaptation des statuts peut s'avérer nécessaire à cet égard.
56 Une augmentation autorisée du capital-actions au sens des art. 651 ss. aCO n'est possible après le 1er janvier 2023 que si la décision correspondante de modification des statuts a été prise avant le 1er janvier 2023 (cf. art. 3 Übest ; voir ci-dessous N. 81).
57 Concernant les clauses d'arbitrage contenues dans les statuts avant le 1er janvier 2023, voir ci-dessous N. 194.
b. Déroulement des adaptations des statuts
58 Si la société ou son conseil d'administration identifie un besoin d'adaptation, l'adaptation des statuts se fait par décision de l'assemblée générale (cf. art. 698 al. 2 let. a CO). Le conseil d'administration élaborera alors le projet et convoquera l'assemblée générale correspondante (cf. art. 699 al. 1 et art. 716a al. 1 ch. 6 CO). La décision de l'assemblée générale doit faire l'objet d'un acte authentique et la nouvelle date des statuts doit être inscrite au registre du commerce (cf. art. 647 CO et art. 22 al. 1 let. b ORC ; concernant les statuts comme justificatifs, voir ci-dessus n. 31). Dans ce contexte, l'assemblée générale, si elle a lieu après le 1er janvier 2023, est soumise au nouveau droit en tant que fait nouveau (art. 1 al. 3 Titre final du Code civil ; cf. ci-dessus n. 15). Les dispositions légales impératives relatives à l'assemblée générale ne peuvent pas être ignorées en raison de dispositions statutaires contenant l'ancien droit impératif (cf. n. 34 ss. ci-dessus). Une convocation avant le 1er janvier 2023 pour une assemblée générale après le 1er janvier 2023 est régie, à notre avis, par l'art. 700 aCO. Les convocations des sociétés cotées en bourse ne doivent donc pas contenir une brève motivation des propositions du conseil d'administration (cf. art. 700 al. 2 ch. 3 nCO).
59 L'OFRC a publié un communiqué de pratique concernant les modifications des statuts en vue de l'entrée en vigueur de la révision du droit des sociétés anonymes. Celle-ci traite de la question de savoir dans quelle mesure des modifications de statuts pouvaient être décidées et inscrites au registre du commerce avant le 1er janvier 2023 en vue de l'application du nouveau droit. Une distinction est faite entre les modifications statutaires à terme et les modifications statutaires conditionnelles. Dans la mesure où il s'agit de faits qui ne doivent pas être publiés, ceux-ci pouvaient être décidés à terme. De telles dispositions statutaires pouvaient être annoncées à l'office du registre du commerce en vue de leur inscription au registre du commerce depuis l'adoption du texte définitif de la nRéglementation sur le commerce, c'est-à-dire depuis le 2 février 2022. Pour les sociétés anonymes, les faits soumis à l'obligation de publication découlent de l'art. 45 nHRegV. Parmi les modifications statutaires à échéance, on trouve notamment une disposition relative à l'assemblée générale virtuelle (cf. art. 701d nCO) ainsi que, pour les sociétés non cotées, certaines dispositions du droit de la rémunération aux art. 732 ss. nCO (cf. art. 732 al. 2 nCO). Les statuts doivent indiquer clairement quelle réglementation s'applique et à quel moment. En revanche, les modifications statutaires soumises à publication ne pouvaient pas être annoncées à l'office du registre du commerce avant le 1er janvier 2023. Avant le 1er janvier 2023, une décision conditionnelle de modification des statuts était toutefois possible sous la condition suspensive de l'entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme. La date des statuts est celle de la prise de décision et non celle de l'entrée en vigueur du nouveau droit, c'est-à-dire le 1er janvier 2023, ou celle de la réquisition d'inscription au registre du commerce (cf. art. 22, al. 1, let. b, ORC). Les modifications statutaires suivantes en font partie :
Réduction de la valeur nominale en dessous d'un centime, la valeur nominale devant être supérieure à zéro (art. 622, al. 4, nCO et art. 45, al. 1, let. h, nORC) ;
Capital en monnaie étrangère (art. 621 al. 2 et al. 3, art. 629 al. 3 et art. 632 al. 2 nCO et art. 45 al. 1 let. h nHRegV) ;
Introduction d'un capital-participation coté en bourse conformément aux dispositions révisées (art. 656b al. 1 nCO et art. 45 al. 1 let. j nHRegV) ;
Bande de capital (art. 653s ss. COn et art. 59a al. 2 ORCN) ;
Clause d'arbitrage (art. 697n nCO et art. 45 al. 1 let. u nHRegV).
60 Pour l'adaptation de la valeur nominale, on peut se référer à l'adaptation de la loi du 1er mai 2001, selon laquelle la valeur nominale d'une action doit être supérieure à un centime (art. 622 al. 4 aCO). A cet égard, il était également possible, avant le 1er mai 2001, de prendre une décision conditionnelle de modification des statuts concernant la réduction de la valeur nominale. Une décision inconditionnelle était nulle selon l'EHRA, car elle aurait été contraire au droit en vigueur à l'époque. La réalisation de la condition, c'est-à-dire l'entrée en vigueur de la modification de la loi, est considérée comme étant de notoriété publique en raison de sa publication dans le Recueil officiel et ne doit donc pas être constatée par un acte authentique. Les réflexions de l'OFRC de l'époque concernant la nullité et l'acte authentique peuvent être transposées telles quelles à la communication pratique OFRC 1/22.
61 En ce qui concerne la convocation de l'assemblée générale, le conseil d'administration doit s'assurer que les objets portés à l'ordre du jour respectent l'unité de la matière (art. 700 al. 3 nCO). Ce principe, également connu en droit constitutionnel, était déjà en vigueur dans l'ancien droit de la société anonyme. Le principe de l'unité de la matière doit être respecté en particulier lors de l'adaptation des statuts. Selon Müller, il est violé si des éléments de différents objets de décisions clés sont liés. Cela permet d'éviter que les actionnaires approuvent une proposition alors qu'ils ne sont que partiellement d'accord avec elle. Les actionnaires doivent pouvoir former et transmettre leur volonté librement et sans distorsion. Il est donc supposé que les différents éléments d'un point de l'ordre du jour présentent un lien matériel ou étroit. L'unité de la matière s'applique également aux propositions. Il n'est donc pas permis d'imposer aux actionnaires d'approuver une partie de la proposition contre leur gré, uniquement pour qu'ils puissent accepter la deuxième partie de la proposition.
62 Une distinction est faite entre la révision partielle et la révision totale des statuts. En cas de révision totale, les offices du registre du commerce exigent que toutes les dispositions soient conformes au nouveau droit. En revanche, lors d'une révision partielle, seules les dispositions statutaires modifiées ou nouvellement ajoutées sont examinées. Lors d'une révision partielle des statuts, il est possible de constituer des blocs thématiques pour une discussion et un vote, qui peuvent éventuellement dépendre les uns des autres sur le plan du contenu. Chacun de ces blocs thématiques doit faire l'objet d'une délibération et d'un vote séparés, conformément au principe de l'unité de la matière. Le conseil d'administration dispose d'une certaine marge d'appréciation dans la composition des blocs thématiques. L'exigence d'unité de la matière ne doit pas être interprétée de manière trop restrictive. Le législateur n'a pas l'intention de fragmenter l'ordre du jour de manière inappropriée.
63 Les blocs de thèmes suivants sont envisageables :
Dispositions relatives à la rémunération (cf. art. 626, al. 2, nCO) ;
Dispositions relatives à une bande de capital (cf. art. 653s ss. CO) ;
Dispositions relatives à l'assemblée générale ;
Dispositions relatives au conseil d'administration ;
Dispositions relatives à l'organe de révision.
64 Les décisions de principe telles que la limitation du droit de vote ou de la transmissibilité des actions nominatives (restriction de la transmissibilité ; art. 685a ss. CO) devraient être prises séparément. L'adaptation ou l'épuration des dispositions statutaires qui ne font que reproduire le droit impératif peut être conçue comme un bloc thématique unique, car les actionnaires ne peuvent de toute façon pas déroger à la loi par le biais des statuts (cf. ci-dessus n. 41 ss.). Ainsi, il n'est pas nécessaire de voter séparément sur chaque épuration. Il leur incombe uniquement de décider si les statuts reflètent ou non le droit impératif "incorrect" (cf. n. 34 ss. ci-dessus). Comme la révision du droit de la société anonyme ne doit pas conduire à des modifications obligatoires des statuts (cf. ci-dessus n. 32), les offices du registre du commerce ne peuvent pas, à notre avis, exiger en plus, lors de certaines modifications des statuts, qu'une mise à jour formelle soit effectuée de manière générale.
65 Le principe de l'unité de la matière n'exige cependant pas que chaque disposition soit votée séparément lors d'une révision totale des statuts. Avec le principe de l'unité de la matière, le législateur n'entend pas introduire un "bazar sur chaque disposition statutaire". Il va de soi qu'un(e) actionnaire est libre de rejeter la proposition dans son ensemble. De plus, les actionnaires peuvent faire des propositions sur chaque disposition (art. 700 al. 4 aCO ou art. 699b al. 5 nCO). En cas de sujets controversés, il peut être judicieux de les voter séparément et de soumettre ensuite le résultat à un vote global.
66 Le principe de l'unité de la matière ne doit pas être contourné par le fait qu'une révision partielle est effectuée au titre de la révision totale. Dans ce contexte, on peut parler de révision totale formelle et de révision totale matérielle. Il y a révision totale formelle lorsque l'ancienne version des statuts est entièrement remplacée par une nouvelle version. Si un nombre important de dispositions statutaires ont été modifiées matériellement, il s'agit également d'une révision totale matérielle. Selon Müller, la limite de l'importance se situe entre cinq et dix votes individuels, la limite augmentant en fonction du volume des statuts. Hubacher/Sieber/Vogel/Baumberger indiquent également dix modifications comme "règle du pouce".
67 La question de savoir si un sujet doit faire l'objet d'une décision en un seul vote ou si plusieurs sujets doivent être regroupés en un seul bloc dépend de différentes considérations. D'une part, les thèmes doivent être regroupés de manière à ce que la volonté de l'assemblée générale puisse être exprimée le plus fidèlement possible. Cela signifie qu'un sujet potentiellement controversé ne doit pas être voté en même temps que des sujets non contestés. Dans le cas contraire, il y a un risque que l'ensemble des sujets soit rejeté. D'autre part, il faut tenir compte du quorum requis pour la prise de décision. Un vote unique est recommandé si un quorum qualifié est prévu pour une décision. Dans le cas contraire, le quorum qualifié s'applique à l'ensemble du bloc thématique, même si seule une partie du bloc thématique y est soumise.
68 Si l'unité de la matière n'est pas respectée, la décision correspondante de l'assemblée générale peut être contestée (art. 706 s. CO). Selon Müller, pour que le principe de l'unité de la matière soit appliqué, il faut qu'un actionnaire intervienne à l'assemblée générale pour le faire respecter en demandant un vote séparé. En l'absence de base légale, il n'y a à notre avis aucune raison de faire une exception au principe selon lequel il n'y a pas d'obligation de réclamation en cas de vices formels dans le droit de la société anonyme - sous réserve de comportements abusifs.
69 L'office du registre du commerce doit uniquement inscrire les décisions contestables, également sous réserve d'autres vices. Par conséquent, les décisions concernant les dispositions statutaires qui violent l'unité de la matière doivent être inscrites au registre du commerce. Les mesures provisionnelles qui entraînent un blocage du registre sont réservées (cf. art. 261 ss CPC).
5. Règlements
a. Besoin d'adaptation
70 Le même mécanisme que pour les statuts s'applique aux règlements. Au 1er janvier 2025, les dispositions contraires au nouveau droit deviennent automatiquement caduques, conformément à l'art. 2 al. 2 Übest (cf. N. 32). Bien que le Parlement ne se soit pas prononcé explicitement sur ce point, contrairement aux statuts, on peut supposer que les modifications du règlement ne sont pas non plus obligatoires.
71 Il a été expliqué au n. 50 que les sociétés cotées en bourse doivent adapter leurs statuts sur la base des règlements de cotation. Il n'existe certes pas de dispositions analogues selon lesquelles les règlements doivent être conformes au droit suisse (cf. art. 10 et art. 26 du RC SIX ainsi que ch. 4.1 et ch. 19.1 du RC BX). Toutefois, de nombreuses sociétés cotées publient au minimum le règlement d'organisation en ligne de manière volontaire, raison pour laquelle une adaptation est également recommandée dans ces cas.
72 En premier lieu, il convient d'examiner le règlement d'organisation souvent existant pour voir s'il doit être adapté. Dans ce règlement, le conseil d'administration règle essentiellement la délégation de la gestion du conseil d'administration à une direction (art. 716b al. 1 nCO). En outre, les réunions et les prises de décision du conseil d'administration y sont régulièrement réglées. Le mode de travail et les compétences des éventuels comités du conseil d'administration (committees) y sont également souvent définis, bien que l'on trouve souvent des règlements séparés (committee charters).
73 Le cas échéant, une modification du règlement peut s'imposer. En premier lieu, lorsque le règlement renvoie à des dispositions statutaires ou légales adaptées. Toutefois, des adaptations indépendantes peuvent également être indiquées, comme le montrent les exemples suivants.
74 Selon l'art. 701e al. 1 nCO, le conseil d'administration règle l'utilisation des moyens électroniques lors de l'assemblée générale. Cela est particulièrement important en cas de tenue d'une assemblée générale virtuelle, hybride ou multilocale. Il est recommandé de régler cette question dans le règlement d'organisation, dans un règlement séparé ou dans une directive séparée. Il est également recommandé d'inclure des dispositions relatives à la prise de décision électronique du conseil d'administration dans le règlement d'organisation.
75 Il est également envisageable que le conseil d'administration se sente obligé de prévoir des dispositions différentes dans le règlement d'organisation en raison d'une norme légale dispositive qui ne lui convient pas. Selon l'art. 713 al. 2 ch. 3 nCO, aucune signature n'est requise pour les décisions par voie de circulaire électronique, à moins que le conseil d'administration n'en décide autrement par écrit. Pour déroger à cette règle, il est nécessaire que le conseil d'administration - s'il n'en dispose pas déjà - inscrive une clause correspondante, par exemple dans le règlement d'organisation.
76 En ce qui concerne les conflits d'intérêts, l'art. 717a nCO entre en vigueur avec la révision du droit de la société anonyme en tant que réglementation rudimentaire. Selon l'art. 717a al. 2 nCO, le conseil d'administration doit prendre des mesures pour sauvegarder les intérêts de la société en cas de conflits d'intérêts. Des règles correspondantes peuvent être prévues dans le règlement d'organisation, si elles n'existent pas déjà. Cela n'est toutefois pas obligatoire. Des mesures au cas par cas suffisent, précisément parce que l'art. 716b, al. 2, ch. 4, P-CO, selon lequel le règlement d'organisation régit la gestion des conflits d'intérêts, n'a pas été repris par le Parlement.
77 Si elles existent, des modifications du règlement d'inscription peuvent également être conseillées. Selon l'art. 685d al. 2 nCO, la société d'actions nominatives cotées en bourse peut refuser des acquéreurs si ceux-ci ne déclarent pas, à leur demande, qu'ils ont acquis les actions en leur propre nom et pour leur propre compte, qu'il n'existe pas d'accord sur le rachat ou la restitution d'actions correspondantes et qu'ils supportent le risque économique lié aux actions. Il s'agit d'une disposition facultative. Il n'est donc pas nécessaire de prévoir une telle disposition. Néanmoins, il peut être conseillé, dans le sens d'une mesure de défense, de refléter cette nouveauté dans le règlement d'inscription, le cas échéant également dans les statuts.
78 Selon l'art. 686 al. 2bis nCO, les sociétés cotées en bourse doivent veiller à ce que les propriétaires ou les usufruitiers puissent présenter leur demande d'inscription au registre des actions par voie électronique. Le règlement d'inscription doit donc être examiné à cet égard.
b. Déroulement de l'adaptation du règlement
79 Si une adaptation est jugée nécessaire, le règlement correspondant doit être modifié. Le conseil d'administration est compétent pour ce faire, car il lui incombe de manière intransmissible et inaliénable de fixer l'organisation de la société (cf. art. 716a al. 1 ch. 2 CO). Par conséquent, l'assemblée générale ne peut et ne doit pas décider d'une adaptation à cet égard.
B. Augmentation autorisée du capital et augmentation du capital conditionnel (art. 3 Übest)
80 L'art. 3 Übest règle le traitement transitoire de l'augmentation autorisée du capital (cf. ci-dessous n. 81 ss) et de l'augmentation de capital à partir d'un capital conditionnel (cf. ci-dessous n. 86 s.).
1. Augmentation de capital autorisée
81 La marge de fluctuation du capital selon les art. 653s ss. nCO remplace l'augmentation autorisée du capital selon les art. 651 ss. aCO en vigueur sous l'ancien droit. L'ancien droit s'applique aux augmentations de capital autorisées décidées avant le 1er janvier 2023 (art. 3 Übest). L'art. 3 Übest se base sur le moment de la décision ("ont été décidés"). Par conséquent, une inscription d'un capital autorisé décidé en janvier 2023 est également envisageable. L'inscription de la décision d'autorisation auprès de l'office du registre du commerce doit être effectuée le plus rapidement possible. Une augmentation autorisée du capital est possible pour une période allant jusqu'à deux ans (art. 651 al. 1 aCO). Ce délai ne commence à courir qu'à partir de l'inscription au registre du commerce. Dans la pratique, une date de fin déterminante a toutefois été régulièrement inscrite dans les statuts.
82 Les prolongations et les modifications de l'augmentation de capital autorisée après le 1er janvier 2023 ne sont plus possibles (cf. art. 3 Übest in fine ; voir aussi ch. 2.1 annexe RLCG). Tout vestige correspondant de l'augmentation autorisée du capital doit être supprimé des statuts par le conseil d'administration (cf. art. 651a al. 2 aCO).
83 Pour des raisons de praticabilité, il devrait à notre avis être permis, lors d'une révision totale des statuts après le 1er janvier 2023, de déplacer ou de réintroduire dans les statuts la réglementation concernant le capital autorisé. Le numéro d'article peut être modifié ou la réglementation peut être réinscrite dans le même article. La réglementation ne doit cependant être modifiée ni sur la forme ni sur le fond (cf. ci-dessus n. 82). Par sécurité, la procédure correspondante devrait d'abord être discutée avec l'office du registre du commerce compétent. Si cette procédure n'était pas autorisée, une révision partielle importante des statuts devrait être décidée et annoncée à l'office du registre du commerce, ce qui entraînerait une charge administrative nettement plus élevée.
84 Si une bande de capital est décidée, le maintien d'un capital autorisé déjà décidé se fait, selon Forstmoser/Küchler, sous le régime de la bande de capital. En revanche, l'OFRC demande, en accord avec Büchler, von der Crone/Dazio et Gericke/Lambert, que la disposition statutaire concernant le capital autorisé soit formellement abrogée. Une coexistence des deux instruments n'est pas prévue, d'autant plus que la bande de capital remplace l'augmentation autorisée du capital (cf. ci-dessus n. 82). Une abrogation formelle est à notre avis certainement recommandée, ne serait-ce que pour des raisons rédactionnelles.
85 A la Bourse SIX Swiss Exchange, le nouvel art. 14 RLAE s'applique par analogie en cas d'augmentation autorisée du capital (art. 26 al. 2 RLAE). La réglementation reste la même. Un certificat global supplémentaire doit être établi pour le montant dont le capital a été augmenté et remis au dépositaire collectif auprès duquel le certificat global précédent était déposé. Une réglementation similaire en cas d'augmentation autorisée du capital est prévue à l'art. 16a al. 2 RLRMP et à l'art. 24 al. 2 RLVB.
2. Augmentation conditionnelle du capital
86 Le contenu de l'augmentation conditionnelle du capital reste en grande partie inchangé. Toutefois, le champ d'application du capital conditionnel a été élargi à l'art. 653 al. 1 nCO en raison des besoins de la pratique. Le conseil d'administration peut également supprimer des statuts les dispositions relatives au capital conditionnel si celui-ci n'a pas été émis (art. 653i al. 1 ch. 2 nCO). Comme rien ou presque n'a changé, l'art. 3 Übest concernant le capital conditionnel n'a que peu d'importance. En tout état de cause, le capital conditionnel existant après le 1er janvier 2023 ne peut être modifié et supprimé qu'aux conditions du nouveau droit. Une décision de l'assemblée générale avant le 1er janvier 2023 avec un capital conditionnel selon le nouveau droit est également possible, pour autant que l'entrée en vigueur de la disposition statutaire soit fixée au 1er janvier 2023 (cf. aussi N. 59 ci-dessus).
87 Pour les règles de la bourse SIX Swiss Exchange, voir les normes correspondantes au n. 85 ci-dessus.
C. Représentation des sexes (art. 4 Übest)
88 734f nCO concernant la représentation des sexes au sein du conseil d'administration et de la direction est déjà entré en vigueur le 1er janvier 2021, en même temps que l'art. 4 OBest. L'art. 734f nCO impose aux sociétés cotées en bourse qui dépassent les valeurs seuils au sens de l'art. 727 al. 1 ch. 2 CO et qui ne respectent pas les valeurs indicatives relatives au genre d'indiquer dans le rapport de rémunération pourquoi chaque sexe n'est pas représenté à hauteur d'au moins 30 % au conseil d'administration et d'au moins 20 % à la direction et de publier des mesures visant à promouvoir le sexe le moins représenté (approche comply or explain).
89 L'art. 4 Übest prévoit de longs délais de transition :
Un délai de transition de cinq ans est prévu en ce qui concerne la représentation des sexes au sein du conseil d'administration. Ainsi, l'obligation d'établir des rapports s'applique pour la première fois à l'exercice qui commence le 1er janvier 2026 ou après. Les publications correspondantes seront donc effectuées à partir du premier semestre 2027.
En ce qui concerne la représentation des sexes au sein de la direction, un délai transitoire de dix ans est même prévu. Ainsi, l'obligation d'établir un rapport s'appliquera pour la première fois à l'exercice qui débute le 1er janvier 2031 ou après. Les publications correspondantes auront donc lieu à partir du premier semestre 2032.
On observe toutefois que certaines entreprises se conforment volontairement ou sous la pression du marché des capitaux (notamment des proxy advisors) à cette obligation de reporting plus tôt.
90 Les délais transitoires permettent d'atteindre les valeurs indicatives de genre par le biais des fluctuations naturelles et d'éviter les remplacements précipités. Le délai transitoire pour la direction est deux fois plus long, car le recrutement est plus difficile et les exigences en matière de connaissances de la branche sont souvent plus élevées que pour le conseil d'administration.
91 L'art. 734f nCO se base sur deux sexes, à savoir le masculin et le féminin. Deux postulats déposés au Conseil national demandaient l'introduction d'un troisième sexe, ce que le Conseil fédéral a toutefois refusé. Si la situation juridique devait changer à l'avenir, il serait éventuellement nécessaire d'adapter l'art. 734f nCO et, le cas échéant, l'art. 4 OBest avant l'expiration des délais transitoires prévus à l'art. 4 OBest.
92 Dans la DCG adaptée suite à la révision du droit de la société anonyme, la Bourse SIX Swiss Exchange déclare que les valeurs indicatives de genre ou les obligations de publication dans le rapport de rémunération (approche comply or explain) sont également applicables aux émetteurs étrangers (ch. 3.8 et ch. 4.5 annexe DCG). La DCG tient également compte des dispositions transitoires plus longues de l'art. 4 Übest et crée ainsi des conditions identiques pour les émetteurs suisses et étrangers (level playing field). Conformément à l'art. 11 al. 7 DCG, le ch. 3.8 de l'annexe DCG concernant le conseil d'administration s'applique pour la première fois à la période de référence qui commence le 1er janvier 2026 ou après. Le ch. 4.5 de l'annexe DCG concernant la direction s'applique pour la première fois à la période de référence qui commence le 1er janvier 2031 ou après (art. 11 al. 7 DCG ; cf. ci-dessus n. 89 concernant les mêmes délais pour les émetteurs suisses).
D. Ajournement de la faillite (art. 5 Übest)
93 Selon l'art. 725a al. 1 aCO, le tribunal pouvait, à la demande du conseil d'administration ou d'un créancier, ajourner l'ouverture de la faillite s'il existait des perspectives d'assainissement. Dans ce cas, le tribunal prenait les mesures nécessaires pour préserver le patrimoine. Le tribunal pouvait en outre nommer un commissaire et retirer au conseil d'administration son pouvoir de disposition ou faire dépendre ses décisions de l'accord du commissaire (art. 725a al. 2 aCO). L'ajournement de la faillite ne devait être publié que si la protection des tiers l'exigeait (art. 725a, al. 3, aCO).
94 La révision du droit de la société anonyme a intégré l'ajournement de la faillite dans la procédure concordataire. Les avantages de l'ajournement de la faillite ont été intégrés dans la procédure concordataire selon les art. 293 ss. LP. L'ajournement de la faillite accordé avant le 1er janvier 2023 reste soumis à l'ancien droit jusqu'à sa clôture (grandfathering ; art. 5 Übest). Il est également possible de prolonger l'ajournement de la faillite ou de transformer la procédure pendante en une procédure de sursis concordataire, pour autant que les conditions de cette dernière soient remplies. Il en va de même pour les sursis concordataires (Übest LP zur Änderung vom 19. Juni 2020).
95 Un complément à l'art. 293a al. 2 LP concernant le sursis concordataire provisoire a également été adopté avec la révision du droit de la société anonyme. Dans des cas justifiés, le sursis concordataire provisoire peut être prolongé de quatre mois au maximum à la demande du commissaire ou, si aucun commissaire n'a été nommé, à la demande du débiteur. En raison de la pandémie de Covid 19, cette disposition est entrée en vigueur dès le 20 octobre 2020. L'expérience a montré que les quatre mois de l'ancien droit n'étaient pas toujours suffisants pour un assainissement réussi. Les sursis concordataires provisoires accordés avant le 20 octobre 2020 ont également profité de la nouvelle possibilité de prolongation.
96 Pour d'autres questions relatives au droit de l'assainissement, voir n. 155 ss.
E. Adaptation des contrats conclus sous l'ancien droit (art. 6 Übest)
97 L'art. 6 Übest ressemble à l'art. 28 OBTG, mais concerne tous les contrats (cf. ci-dessus n. 4). En revanche, l'art. 28 OBTG ne concerne que les contrats de travail et donc, entre autres, pas les contrats de mandat et de conseil. Les contrats avec les membres du conseil d'administration, en particulier, ne sont souvent pas des contrats de travail. En revanche, aucun problème ne devrait se poser pour les mandats, car ils peuvent être résiliés à tout moment (cf. art. 404 CO).
98 L'art. 6 OBest devrait être particulièrement pertinent en ce qui concerne la durée des contrats (ou les délais de résiliation) conclus avec les membres du conseil d'administration ou de la direction au sujet de leurs indemnités selon l'art. 735b nCO, car l'art. 12, al. 1, ch. 2, OBest, transposé dans la loi, est un peu plus détaillé et a été légèrement adapté. Pour les membres du conseil d'administration, la durée maximale du contrat est désormais d'un mandat et non plus d'un an comme dans l'art. 12, al. 1, ch. 2, ORAb (art. 735b, al. 1, nCO). Toutefois, cette norme englobait déjà la période entre deux assemblées générales. Il a été recommandé de clarifier ce point dans les statuts. Après l'expiration du délai de deux ans prévu à l'art. 6 Übest, les clauses illicites sont directement soumises aux dispositions légales.
99 Bien que l'art. 6 Übest ait été créé pour le droit de la rémunération, il peut s'appliquer à d'autres contrats. La convention de subordination en est un exemple (cf. art. 725b, al. 4, ch. 1, nCO). Pendant une période transitoire de deux ans, il est permis que la subordination ne prévoie pas de subordination en ce qui concerne les intérêts. Toutefois, à partir du 1er janvier 2025, le contrat devra également subordonner les intérêts courus à partir de cette date pendant la période de surendettement. Sans l'art. 6 Übest en tant que lex specialis, la subordination aurait dû répondre aux exigences de l'art. 725b al. 4 ch. 1 nOR à partir du 1er janvier 2023 (cf. art. 1 al. 2 Übest). Pour des raisons de risque, les organes de révision peuvent exiger une adaptation de la postposition avant le 1er janvier 2025. C'est pourquoi une partie de la doctrine recommande une adaptation immédiate.
100 Le surendettement est un état de fait permanent qui sera en principe jugé selon le nouveau droit à partir du 1er janvier 2023 (cf. n. 13 ci-dessus et n. 162 ci-dessous). En l'absence d'adaptation, la postposition ne suffira plus pour éviter d'informer le juge, conformément à l'art. 725b al. 4 ch. 1 nCO.
F. Transparence des entreprises de matières premières (art. 7 Übest)
101 Les dispositions relatives à la transparence des entreprises de matières premières figuraient initialement aux art. 964a à 964f nCO et sont entrées en vigueur le 1er janvier 2021 déjà. Avec l'entrée en vigueur du contre-projet indirect à l'initiative sur la responsabilité des multinationales le 1er janvier 2022, les règles correspondantes ont été déplacées aux art. 964d à 964i nCO (cf. ci-dessous n. 102 ss.). Conformément à l'art. 7 Übest, ces règles s'appliquent pour la première fois à l'exercice qui commence le 1er janvier 2022 ou après. Il faut donc s'attendre à ce que les premiers rapports sur les paiements aux organismes publics soient établis au cours du premier semestre 2023 (cf. art. 964g, al. 1, nCO). Les entreprises concernées devaient donc déjà avoir fourni les informations nécessaires pour l'exercice 2022.
G. Disposition transitoire concernant la transparence sur les questions non financières et le devoir de diligence et la transparence concernant les minéraux et métaux provenant de zones de conflit et le travail des enfants (contre-projet indirect à l'initiative sur la responsabilité des multinationales)
102 Le contre-projet à l'initiative sur la responsabilité des multinationales introduit un rapport sur les questions non financières ainsi que des obligations de diligence et de reporting concernant les minéraux et métaux provenant de zones de conflit et le travail des enfants (art. 964a ss. nCO). Les obligations de diligence et d'information concernant les minéraux et métaux provenant de zones de conflit ou à haut risque et le travail des enfants (art. 964j à 964l CO) sont concrétisées dans l'ordonnance sur l'obligation de diligence et la transparence concernant les minéraux et métaux provenant de zones de conflit et le travail des enfants (OTrans). Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2022. Les rapports sur les questions non financières portent parfois sur des questions environnementales (art. 964b al. 1 nCO). Les questions climatiques constituent un aspect des questions environnementales, qui sont précisées dans l'ordonnance relative au rapport sur les questions climatiques. Cette ordonnance entrera en vigueur le 1er janvier 2024.
103 A titre transitoire, il est prévu que ces nouvelles règles de transparence s'appliquent à l'exercice qui commence un an après l'entrée en vigueur, c'est-à-dire l'exercice 2023 (période de reporting). Les premiers rapports sont donc attendus pour le premier semestre 2024. Aucun délai de publication n'est expressément prévu pour le rapport sur les questions non financières, contrairement au rapport sur les paiements aux organismes publics et au rapport sur les minéraux et métaux provenant de zones de conflit et le travail des enfants. Ces rapports doivent être publiés par voie électronique dans les six mois suivant la fin de l'exercice (art. 964g, al. 1, et art. 964l, al. 3, ch. 1, nCO). En revanche, le rapport sur les questions non financières doit être approuvé par l'assemblée générale (art. 964c al. 1 nCO). Le rapport doit ensuite être publié sans délai par le conseil d'administration (art. 964c al. 2 ch. 1 nCO). Comme l'assemblée générale doit avoir lieu au plus tard six mois après la clôture de l'exercice (art. 699 al. 2 CO), le délai ne devrait être qu'un peu plus long que six mois. Si l'approbation est refusée, il se peut que le délai ne soit pas respecté.
104 Il faut toutefois s'assurer dès l'exercice 2023 que les informations nécessaires à l'établissement du rapport sont disponibles. Étant donné que le règlement relatif à l'établissement de rapports sur les questions climatiques entrera en vigueur le 1er janvier 2024 - c'est-à-dire après la fin de la première période de rapport -, ce règlement ne doit à notre avis être respecté que pour l'exercice 2024 (période de rapport) et ne s'applique donc qu'au rapport sur les questions climatiques à publier au premier semestre 2025. Comme le rapport sur les questions non financières - y compris le rapport sur les questions climatiques - concernant l'exercice 2023 sera publié dès le premier semestre 2024, on pourrait argumenter que le règlement sur le rapport sur les questions climatiques doit être respecté dès cette date. Si l'on suit cette interprétation, il faut toutefois tenir compte du fait que les données nécessaires pour le rapport sur le climat doivent être collectées dès la période de référence - pour la plupart des sociétés au cours de l'exercice 2023 - donc avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur le rapport relatif aux questions climatiques. A notre avis, il ne faut toutefois pas partir du principe que ce règlement a un effet anticipé. Les exigences qui découlent uniquement de l'ordonnance et non directement de la loi ne peuvent déployer leurs effets qu'à partir du 1er janvier 2024 (période de rapport) et donc pour le rapport de 2025. Il n'existe pas de dispositions transitoires à ce sujet. L'art. 4 al. 2 de l'ordonnance sur les rapports relatifs aux changements climatiques prescrit néanmoins que la publication électronique au sens de l'art. 964c al. 2 ch. 1 CO doit être effectuée au moins dans un format électronique lisible par l'homme et dans un format électronique lisible par des machines et diffusé internationalement, et que cette obligation ne doit être remplie qu'un an après l'entrée en vigueur, c'est-à-dire le 1er janvier 2025, conformément à la disposition transitoire de l'art. 5.
105 Pour les émetteurs étrangers, dans la mesure où ils n'établissent pas un rapport équivalent selon le droit étranger, la Bourse SIX Swiss Exchange exige également, pour la période de référence qui débute le 1er janvier 2023 ou après, un rapport sur les questions non financières analogue à l'art. 964b CO (art. 11 al. 7 et ch. 7a Annexe RLCG). En revanche, la Bourse SIX Swiss Exchange n'exige pas de rapport concernant les paiements effectués à des organismes gouvernementaux pour des entreprises de matières premières et des minéraux et métaux provenant de zones de conflit et du travail des enfants.
106 Dans ce domaine, des changements pourraient déjà intervenir à moyen terme. L'Union européenne envisage peut-être d'introduire une responsabilité civile des entreprises. Le 10 mars 2021, le Parlement européen a adopté une résolution concernant un projet de directive sur le devoir de diligence et de responsabilité des entreprises. Par la suite, la Commission européenne a adopté le 23 février 2022 une proposition de directive relative au devoir de diligence des entreprises en matière de développement durable. Son article 22 prévoit une responsabilité civile.
V. Questions de droit transitoire non explicitement légiférées
107 Les différentes dispositions transitoires présentées ci-dessus ne règlent pas tous les aspects du droit transitoire. C'est pourquoi d'autres domaines sont examinés ci-après dans une perspective intertemporelle. Pour ce faire, il convient de se référer à la partie générale du droit transitoire, c'est-à-dire aux art. 1 à 4 Titre final du CC (art. 1 al. 1 Übest ; n. 6 ss. ci-dessus). Les questions correspondantes doivent être décryptées au moyen de ces formules ou mécanismes.
A. Création et modification des statuts d'une société coopérative
108 Selon l'art. 830 nCO, la constitution d'une société coopérative dans le nouveau droit nécessite un acte authentique. Jusqu'à présent, la forme écrite suffisait (cf. art. 834 al. 1 CO). Toutes les modifications des statuts sont également soumises à la forme authentique (art. 838a nCO). Dans ces domaines, le droit de la coopérative a été harmonisé avec le droit de la société anonyme et de la Sàrl (cf. art. 629 al. 1, art. 647, art. 777 et art. 780 CO). La décision de dissolution d'une société coopérative ne doit toujours pas faire l'objet d'un acte authentique (cf. art. 911, ch. 2, CO), contrairement à la société anonyme et à la société à responsabilité limitée (art. 736, al. 1, ch. 2, et art. 821, al. 2, CO).
109 Aucun délai transitoire n'est prévu pour la constitution et les modifications des statuts (cf. également n. 5 ci-dessus). Par conséquent, la question se pose de savoir ce qu'il advient des constitutions et des modifications de statuts décidées avant le 1er janvier 2023 et dont la réquisition ou l'inscription n'intervient qu'après le 1er janvier 2023.
110 Selon l'OFRC, c'est correctement la date de la prise de décision qui est déterminante. Si la décision a été prise avant le 1er janvier 2023, une réquisition ou une inscription après le 1er janvier 2023 n'entraîne pas d'obligation d'authentification ultérieure. L'avis de l'OFRC se justifie par le fait qu'en ce qui concerne les prescriptions de forme, le droit applicable est celui en vigueur au moment de la conclusion de l'acte juridique (tempus regit actum quoad formam). L'art. 50 Titre final du Code civil énonce explicitement ce principe pour les contrats. Cette norme met ainsi en œuvre le principe de non-rétroactivité au sens de l'art. 1 Titre final du CC. Il devrait donc en être de même pour les fondations et les modifications de statuts des coopératives. Cela correspond également à la possibilité de décomposer les différentes étapes d'une transaction, défendue aux n. 118 ss. ci-dessous.
111 Le point de vue inverse suivant serait également envisageable : la société coopérative naît avec l'inscription au registre du commerce (art. 838 al. 1 CO). On se base alors sur la date d'inscription au registre journalier (cf. art. 8 al. 3 let. b ORC). Si les statuts ont été rédigés par écrit avant le 1er janvier 2023, mais que la réquisition intervient à un moment où il n'est plus possible de procéder à une inscription au registre journalier avant le 1er janvier 2023, on ne peut pas se fier au fait que les prescriptions de forme de la fondation ont été respectées. La raison en est que la forme écrite elle-même n'entraîne pas encore la naissance de la coopérative (cf. art. 838 al. 1 CO), c'est-à-dire qu'aucun droit ou rapport juridique n'a encore été acquis - avant l'entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme le 1er janvier 2023 - (cf. art. 4 Titre final du Code civil). Cette opinion ne correspond toutefois même pas à la conception organique rejetée ici (cf. n. 118 ss. ci-dessous). En cas de rattachement uniforme de l'ensemble des faits, seul l'ancien droit entre en ligne de compte. Dans le cas contraire, le principe de non-rétroactivité serait violé (voir ci-dessous n. 118). A notre avis, il faut donc suivre le premier point de vue, également défendu par l'OFRC (cf. n. 110 ci-dessus).
B. Reprises de biens
112 Dans le nouveau droit de la société anonyme, les dispositions relatives à la reprise de biens sont supprimées (cf. notamment art. 628, art. 629, al. 2, ch. 4, art. 631, al. 2, ch. 6, art. 635, ch. 1, art. 642, art. 650, al. 2, ch. 5, aCO). La reprise de biens doit toutefois continuer à être indiquée en cas d'apport en nature et de reprise de biens mixtes (cf. art. 634, al. 4, et art. 650, al. 2, ch. 4, nCO : "autre contrepartie éventuelle").
113 Pour les faits relevant du droit de la société anonyme qui se sont produits avant le 1er janvier 2023, l'ancien droit continuera de s'appliquer après cette date (principe de la non-rétroactivité). Par conséquent, la violation des dispositions sur les reprises de biens commise sous l'ancien droit ne sera pas réparée par l'entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme (cf. art. 1, al. 1 Übest en relation avec l'art. 1, al. 2 SchlT ZGB).
114 Selon nous, l'assemblée générale ne peut donc abroger les dispositions statutaires relatives à la reprise de biens issues de l'ancien droit qu'après dix ans ou en cas de renonciation définitive à la reprise de biens (art. 628 al. 4 aCO). L'OFRC est en revanche d'avis qu'une radiation suite à l'abrogation de l'art. 628 aCO est possible avant l'expiration d'un délai de dix ans.
C. Capital-actions en monnaie étrangère
115 A partir du 1er janvier 2023, un capital-actions dans la monnaie étrangère essentielle à l'activité commerciale sera également autorisé (art. 621 al. 2 nCO). Les monnaies autorisées sont la GBP, l'EUR, l'USD et le JPY (art. 45a et annexe 3 ORC). Après la constitution, l'assemblée générale peut décider d'un changement de monnaie avec un quorum qualifié (art. 621, al. 3, et art. 704, al. 1, ch. 9, nCO). Selon le message, le changement a lieu soit rétroactivement au début de l'exercice en cours, soit de manière prospective au début de l'exercice futur. Si l'exercice ne coïncide pas avec l'année civile, il n'est pas possible, à notre avis, de décider d'un changement de monnaie avec effet rétroactif à une date antérieure au 1er janvier 2023. Le nouveau droit ne s'applique en principe qu'à partir de son entrée en vigueur (cf. art. 1 al. 2 Übest). Le principe de non-rétroactivité interdit en principe d'appliquer le nouveau droit à une date antérieure à son entrée en vigueur. Rien n'indique que l'effet rétroactif mentionné dans le message ait un caractère de droit transitoire.
D. Publicité ultérieure des statuts
116 Le droit révisé prévoit désormais que les libérations par compensation (debt-equity-swaps) doivent être reproduites dans les statuts (art. 634a al. 3 nCO). Il convient de se demander si cette nouvelle publicité des statuts s'applique également aux faits qui se sont produits avant le 1er janvier 2023. En vertu du principe de non-rétroactivité, il convient de répondre par la négative. Une publicité ultérieure des statuts dans ces cas ne se justifierait pas non plus au regard du risque d'une fausse authentification.
117 De même, les augmentations de capital effectuées avant le 1er janvier 2023 par conversion de fonds propres librement utilisables (appelées augmentation à partir de fonds propres ; art. 652d nCO) ne doivent pas être reproduites ultérieurement dans les statuts.
E. Transactions sur le capital
118 Le capital-actions peut être augmenté ou réduit selon différentes procédures. Ces transactions peuvent être subdivisées en différentes étapes ou décisions. Ces étapes sont notamment les suivantes : les décisions de l'assemblée générale et/ou du conseil d'administration, la souscription d'actions, la libération, le rapport d'augmentation de capital, la confirmation de l'audit, l'établissement d'une clôture intermédiaire, l'appel aux créanciers et la réquisition d'inscription au registre du commerce. Ces étapes peuvent avoir lieu avant ou après le 1er janvier 2023. La question est de savoir s'il faut s'en tenir à l'ancien ou au nouveau droit. On peut également envisager un rattachement au droit transitoire pour chaque étape individuelle. L'ensemble des faits dont la conséquence juridique doit se produire est traditionnellement désigné par le terme d'état de fait. Il est possible de décomposer les faits individuels (conception atomiste). Il est également possible d'envisager un rattachement uniforme de l'ensemble des faits (conception organique). Dans la conception organique, seul un rattachement à l'ancien droit peut avoir lieu, car sinon le principe de non-rétroactivité serait violé. La simplicité et la praticabilité de la conception organique plaident en sa faveur.
119 Comme l'art. 1 al. 1 Titre final du Code civil parle de "faits", cela signifie que le législateur intertemporel autorise la décomposition des différents faits, c'est-à-dire une scission. En principe, le nouveau droit doit s'appliquer dès que possible (art. 1 al. 2 Übest). En effet, le principe de non-rétroactivité ne s'applique pas aux faits durables (cf. ci-dessus n. 13). Ainsi, à notre avis, il n'est pas possible - en l'absence d'une réglementation spéciale de droit intertemporel - de soumettre l'ensemble de la transaction à l'ancien droit, uniquement parce que la première étape a eu lieu avant le 1er janvier 2023.
120 A notre avis, les étapes postérieures au 1er janvier 2023 sont donc en principe soumises au nouveau droit de la société anonyme. Il en résulte donc une scission des transactions en capital en leurs différentes étapes (conception atomiste). La validité des étapes qui ont eu lieu avant le 1er janvier 2023 continue à être évaluée selon l'ancien droit. Il s'agit de faits qui se sont déjà produits avant l'entrée en vigueur du nouveau droit de la société anonyme, c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 2022. Les démarches effectuées à partir du 1er janvier 2023 s'apprécient selon le nouveau droit (cf. art. 1 al. 3 Titre final du Code civil).
1. Augmentation du capital
121 Le nouveau droit de la société anonyme prévoit un délai de six mois pour la réquisition d'inscription de l'augmentation de capital auprès de l'office du registre du commerce (art. 650 al. 3 nCO). L'ancien droit ne prévoyait qu'un délai de trois mois pour annoncer l'augmentation de capital à l'office du registre du commerce (art. 650 al. 3 aCO). Bien que le texte parle d'"inscrire", tout le monde s'accordait à dire que l'annonce à l'office du registre du commerce suffisait. Il s'agit là de délais de péremption. La question se pose donc de savoir quel délai s'applique lorsque la décision de l'assemblée générale a été prise avant le 1er janvier 2023. Comme les dispositions transitoires spéciales ne fournissent pas de réponse, il convient d'appliquer l'art. 49 Titre final du CC.
122 Dans sa forme actuelle, l'art. 49 Titre final du CC est entré en vigueur le 1er janvier 2020 à l'occasion de la révision du droit de la prescription. Bien que le titre marginal de l'art. 49 Titre final CC ne parle que de "prescription", cette norme s'applique également aux problèmes de droit intertemporel des délais de péremption. L'ancien art. 49 al. 2 Titre final du CC mentionne explicitement la "péremption". L'art. 49 Titre final du CC s'applique aux délais lorsqu'il n'existe pas de disposition intertemporelle autonome dans le domaine juridique correspondant. L'art. 49 Titre final du CC est une lex specialis par rapport aux principes généraux des art. 1 à 4 Titre final du CC.
123 Selon l'art. 49 al. 1 Titre final du CC, le nouveau droit s'applique lorsque son délai est plus long que celui du droit antérieur et que la prescription ou la péremption selon le droit antérieur n'est pas encore intervenue. Ce qui est prescrit ou prescrit par la péremption reste prescrit ou prescrit par la péremption. Le début d'un délai de prescription ou de péremption en cours n'affecte toutefois pas l'entrée en vigueur du nouveau droit (art. 49 al. 3 Titre final du Code civil). En l'espèce, le délai d'annonce de l'augmentation de capital est plus long. Si une augmentation de capital ordinaire a été décidée avant le 1er janvier 2023 et que le délai d'inscription de trois mois n'a pas encore expiré au 1er janvier 2023, le nouveau délai de six mois s'applique à notre avis. Toutefois, le délai de six mois commence à courir au moment de la décision de l'assemblée générale prise avant le 1er janvier 2023 (art. 49 al. 3 Titre final du Code civil). Selon l'EHRA, seul le délai de trois mois s'applique à une augmentation de capital décidée par l'assemblée générale en 2022.
124 En ce qui concerne les questions de droit transitoire en rapport avec la reprise de biens, la libération par compensation, le capital-actions en monnaie étrangère et l'augmentation à partir des fonds propres, voir ci-dessus n. 112 ss.
2. Réduction du capital
125 L'appel aux créanciers a été modifié dans le nouveau droit de la société anonyme. Il suffit désormais d'un seul appel aux créanciers publié dans la FOSC (art. 653k al. 1 nCO). En revanche, l'ancien droit exigeait un appel aux créanciers à trois reprises (art. 733 aCO). De même, les créanciers doivent désormais exiger la garantie de leurs créances dans les trente jours suivant la publication dans la FOSC (art. 653k al. 2 nCO). Auparavant, ils pouvaient le faire dans les deux mois suivant la troisième publication dans la FOSC. Désormais, le droit d'exiger des sûretés n'existe plus que dans la mesure de la réduction de la couverture actuelle (art. 653k al. 2 nCO). Selon le nouveau droit, la production doit se faire par écrit et indiquer le montant et le fondement juridique de la créance (art. 653k al. 1 nCO). En outre, l'obligation de fournir des sûretés est désormais supprimée si la réduction ne compromet pas l'exécution d'une créance (art. 653k al. 3 nCO). Si l'attestation de vérification est disponible, il est présumé que l'exécution de la créance n'est pas menacée (art. 653k al. 3 nCO).
126 L'appel aux créanciers d'une réduction de capital décidée avant le 1er janvier 2023 est régi, à notre avis, par le droit en vigueur au moment de la publication dans la FOSC. C'est à ce moment-là que le "fait" correspondant se réalise avec des effets de droit transitoire. Les effets juridiques de l'appel aux créanciers se déterminent donc encore selon l'ancien droit de la société anonyme, conformément à l'art. 1 al. 1 Titre final du Code civil. En cas de publication dans la FOSC après le 1er janvier 2023, les modalités de celle-ci seront par contre régies par le nouveau droit de la société anonyme. En revanche, selon l'OFRC, si l'assemblée générale a décidé de réduire le capital en 2022, l'ancien droit s'applique également à l'appel aux créanciers. L'OFRC suit ainsi, sans l'évoquer explicitement, la conception organique (cf. ci-dessus n. 118).
F. Droit à la rémunération
127 Hormis l'art. 6 Übest, il n'existe pas de dispositions transitoires spécifiques pour le droit de la rémunération, qui a été repris de l'OBVM avec quelques adaptations. Certaines questions qui n'ont pas été explicitement légiférées se posent également en rapport avec le droit des rémunérations.
128 Concernant le besoin d'adaptation dans les statuts, voir ci-dessus n. 48 ss, en particulier n. 49 et n. 55.
129 En ce qui concerne l'adaptation des contrats conclus sous l'ancien droit, voir ci-dessus n. 97 ss. concernant l'art. 6 Übest.
1. Rapport de rémunération
130 Les statuts des sociétés cotées en bourse doivent contenir des dispositions sur le nombre d'activités que les membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif peuvent exercer dans des fonctions comparables auprès d'autres entreprises ayant un but économique (art. 626 al. 2 ch. 1 nCO ; cf. supra n. 49). Certes, une disposition similaire était déjà prévue à l'art. 12, al. 1, ch. 1, OBE, mais elle se fonde désormais sur le but économique de l'autre entreprise et non plus sur son inscription au registre du commerce.
131 La situation concrète de ces activités auprès d'autres entreprises (mandats de tiers) doit être rapportée dans le rapport de rémunération. Le rapport de rémunération doit mentionner les fonctions exercées par les membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif dans d'autres entreprises conformément à l'art. 626, al. 2, ch. 1, nCO (art. 734e, al. 1, nCO). Les informations doivent comprendre le nom du membre, la désignation de l'entreprise et la fonction exercée (art. 734e al. 2 nCO).
132 Cette disposition relative à la transparence est nouvelle et ne figurait pas dans l'ORAb. La question intertemporelle se pose donc de savoir si ces indications nouvellement exigées doivent déjà figurer dans le rapport de rémunération, même si l'art. 626, al. 2, ch. 1, nCO n'a pas encore été inscrit dans les statuts sous la forme nouvellement exigée - c'est-à-dire avec une référence au but économique - en raison du délai transitoire de deux ans (cf. ci-dessus n. 49).
133 La règle de l'art. 734e al. 1 nCO se réfère directement au contenu des statuts exigé par l'art. 626 al. 2 ch. 1 nCO. Deux argumentations sont donc envisageables. Soit on argumente que le rapport de rémunération ne doit présenter le contenu correspondant que lorsque les statuts ont été adaptés - certes dans le délai transitoire de deux ans (art. 2 Übest ; n. 25 ss. ci-dessus). Ou bien on considère que la disposition sur la transparence est indépendante du contenu effectif des statuts en vertu d'un renvoi direct à la loi. Il convient de privilégier la première argumentation afin d'établir une cohérence entre les statuts et le rapport de rémunération, ainsi que pour des considérations de praticabilité en faveur de la société.
2. Vote prospectif sur les rémunérations variables
134 L'art. 735 nCO régit les votes de l'assemblée générale des sociétés cotées en bourse sur les rémunérations. Le contenu de l'art. 18 ORAb a été largement transposé dans le droit légal. L'art. 735, al. 3, ch. 4, nCO est nouveau : il prévoit que si les rémunérations variables sont votées de manière prospective, le rapport de rémunération doit être soumis au vote consultatif de l'assemblée générale l'année suivante.
135 Alors que l'art. 31 ORAb prévoyait des dispositions intertemporelles relatives au rapport de rémunération et au vote sur les rémunérations, l'art. 735 nCO ne prévoit rien de tel. Le vote consultatif sur le rapport de rémunération en cas de vote prospectif préalable sur les rémunérations variables est obligatoire et s'applique en tant que droit impératif même sans être inscrit dans les statuts. Cela signifie qu'à partir du 1er janvier 2023, le rapport de rémunération devra obligatoirement être soumis au vote consultatif de l'assemblée générale si le vote sur les rémunérations variables a été effectué de manière prospective (cf. art. 1, al. 3, Titre final du Code civil et art. 1, al. 2, Übest). Comme cela correspond à la meilleure pratique actuelle sous l'ORAb, cela ne devrait pas trop changer dans la pratique.
136 En tant que successeur légèrement modifié de l'art. 24 al. 2 ch. 3 let. b ORAb, l'art. 154 al. 2 let. c ch. 3 CP prévoit la sanction des membres du conseil d'administration qui empêchent l'assemblée générale de voter sur les rémunérations que le conseil d'administration a fixées pour lui-même, la direction et le conseil consultatif. Le fait d'empêcher le vote consultatif susmentionné est donc désormais également couvert par cette infraction.
3. Montant supplémentaire
137 Dans le cas où l'assemblée générale vote de manière prospective sur les rémunérations de la direction, les statuts peuvent prévoir un montant supplémentaire pour les rémunérations des personnes qui sont nouvellement nommées membres de la direction après le vote. Le montant supplémentaire ne peut désormais être utilisé que pour les rémunérations des nouveaux membres de la direction et non plus, comme jusqu'à présent, pour les promotions internes (cf. art. 19, al. 1, ORAb et art. 735a, al. 1, nCO). Les dispositions statutaires correspondantes restent toutefois en vigueur pendant deux ans, c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 2024 (art. 2 al. 2 Übest). Le délai transitoire de deux ans s'applique ici, car il s'agit d'un domaine qui était accessible à une réglementation statutaire avant le 1er janvier 2023 (cf. en détail n. 32 ss. ci-dessus). Par conséquent, à partir du 1er janvier 2025, aucune indemnité ne pourra être versée au titre du montant supplémentaire pour les promotions.
4. Durée des contrats relatifs aux indemnités
138 Conformément à l'art. 735b al. 1 nCO, la durée des contrats sur lesquels se fondent les indemnités versées aux membres du conseil d'administration ne doit pas dépasser la durée du mandat - in concreto à chaque fois un an. La durée des contrats à durée déterminée et le délai de résiliation des contrats à durée indéterminée sur lesquels se fondent les rémunérations des membres de la direction et du conseil consultatif ne doivent pas dépasser un an (art. 735b al. 2 nCO). Les contrats avec les membres du conseil d'administration concernant la rémunération ne peuvent donc être valablement conclus que d'une assemblée générale à l'autre, comme la durée du mandat. Chaque réélection fait courir un nouveau délai. Du point de vue du droit transitoire, cela signifie deux choses. Premièrement, les dispositions statutaires contraires doivent être modifiées dans un délai de deux ans, faute de quoi elles deviennent automatiquement caduques (cf. art. 2 al. 2 Übest ; cf. ci-dessus n. 32). Deuxièmement, les contrats préexistants contraires doivent également être adaptés dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit. Si l'on souhaite éviter que la société soit liée par des contrats contraires aux statuts, les deux points mentionnés doivent être harmonisés. Passé ce délai de deux ans, les dispositions du nouveau droit s'appliquent à tous les contrats (art. 6 Übest). Cela signifie que les délais mentionnés deviennent un droit impératif qui prime sur les contrats correspondants (cf. art. 20 al. 2 CO). Si l'on souhaite éviter cette intervention dans les contrats, une adaptation préalable des contrats s'impose.
G. Droit d'information et de consultation et enquête spéciale
139 Des modifications ont également été apportées au droit d'information et de consultation ainsi qu'à l'enquête spéciale (p. ex. nouveaux seuils). La question est de savoir si ces modifications s'appliquent également aux faits qui se sont produits avant le 1er janvier 2023. La réponse est affirmative. L'arrêt du Tribunal fédéral mentionné au n. 44 ci-dessus s'applique, selon lequel le contrôle spécial de l'époque s'appliquait également aux faits qui s'étaient produits avant le 1er juillet 1992. L'appréciation juridique de ces faits est toutefois régie par l'ancien droit en vertu du principe de non-rétroactivité.
H. Lieu de réunion à l'étranger
140 Avant le 1er janvier 2023, une assemblée générale pouvait être organisée à l'étranger sans disposition statutaire - dans les limites de l'interdiction de l'abus de droit. Depuis le 1er janvier 2023, une base statutaire ainsi que la désignation d'un représentant indépendant dans la convocation sont impérativement nécessaires à cet effet (art. 701b al. 1 nCO). L'introduction de cette disposition statutaire requiert un quorum qualifié (art. 704, al. 1, ch. 11, nCO).
141 La question qui se pose ici est de savoir si les sociétés peuvent continuer (en vertu de l'art. 2 al. 2 Übest) à tenir des assemblées générales à l'étranger pendant deux ans sans base statutaire et sans représentation indépendante des droits de vote. Le nouveau droit s'appliquera en principe à partir du 1er janvier 2023 aux sociétés existantes (art. 1 al. 2 Übest ; supra n. 22 s.). L'exception correspondante de l'art. 2 Übest ne s'applique qu'aux statuts et aux règlements (cf. ci-dessus n. 31). Une pratique de la société, fondée sur l'ancien droit, consistant à organiser l'assemblée générale dans un lieu de réunion à l'étranger sans représentation indépendante des droits de vote ne pourra donc plus être maintenue à partir du 1er janvier 2023 - sans base statutaire. Une décision qui ne respecte pas les exigences du nouveau droit est annulable (art. 706 al. 1 CO). Par conséquent, l'office du registre du commerce doit inscrire une décision d'une assemblée générale dont le lieu de réunion est à l'étranger - sous réserve d'un blocage du registre (cf. ci-dessus n. 69).
142 La question se pose également de savoir si les dispositions statutaires de l'ancien droit concernant un lieu de réunion à l'étranger, qui ont été introduites avant le 1er janvier 2023 avec un quorum simple, sont suffisantes. En vertu du principe de non-rétroactivité, une telle disposition statutaire suffit à partir du 1er janvier 2023.
I. Vote décisif à l'assemblée générale
143 Conformément à l'art. 703 al. 2 nCO, les statuts peuvent prévoir qu'en cas d'égalité des voix, celle du président ou de la présidente est prépondérante. Une disposition statutaire en ce sens doit être introduite avec le quorum qualifié (art. 704, al. 1, ch. 10, nCO). Sous l'ancien droit déjà, le président pouvait en principe disposer d'une voix prépondérante en cas d'égalité des voix. Une disposition statutaire correspondante pouvait - contrairement au nouveau droit - être introduite au moyen d'un quorum simple (art. 704 aCO e contrario).
144 En ce qui concerne la voix prépondérante, la question se pose de savoir si les dispositions statutaires introduites avant le 1er janvier 2023 sont valables après le 1er janvier 2023 en ce qui concerne la voix prépondérante si elles n'ont été introduites qu'avec le quorum simple. En vertu du principe de non-rétroactivité, la disposition statutaire reste valable après le 1er janvier 2023 si elle a été adoptée avant cette date avec un quorum simple.
145 Dans le nouveau droit également, la voix prépondérante n'est pas possible, comme jusqu'à présent, si le calcul du droit de vote en fonction du capital est obligatoirement déterminant (cf. art. 693 al. 3 et art. 704 CO). Cela résulte notamment de l'introduction de la base légale à l'al. 2 de l'art. 703 CO, qui régit le quorum simple. L'art. 703 al. 2 nCO n'a été introduit que par le Parlement. Une discussion correspondante sur la relativisation de la voix prépondérante en vue du calcul obligatoire du droit de vote en fonction du capital n'a pas eu lieu aux Chambres.
146 Dans le cas de la Sàrl, aucun problème de droit transitoire ne se pose dans ce contexte. L'ancien droit autorisait déjà la voix prépondérante dans l'assemblée des associés (art. 808a CO). Comme pour la société anonyme, la voix prépondérante ne s'applique toutefois pas à la détermination obligatoire du droit de vote en fonction du capital (cf. art. 806, al. 3, et art. 808b CO). L'introduction de la voix prépondérante ne requiert pas non plus de quorum qualifié dans le nouveau droit (cf. art. 808b nCO). Cette divergence avec le droit de la société anonyme n'est à notre avis pas justifiée.
J. Bouclement intermédiaire
147 L'art. 960f nCO doit permettre d'obtenir une certaine uniformité pour les comptes intermédiaires en droit des sociétés. Des dispositions spéciales dispersées ont été abrogées dans la foulée (p. ex. art. 11 al. 2, art. 35 al. 2 et art. 58 al. 2 aLFus). La réglementation légale ne peut toutefois pas énumérer toutes les particularités du bouclement intermédiaire qui découlent du motif d'établissement et du but d'utilisation. Dans la pratique, on en tiendra compte au cas par cas.
148 Des comptes intermédiaires peuvent par exemple être nécessaires dans les constellations suivantes :
Réduction de capital (art. 653l nCO) ;
Versement d'un dividende intermédiaire (art. 675a nCO) ;
Fusion (art. 11 al. 1, art. 80 et art. 89 LFus) ;
Scission (art. 35 al. 1 LFus) ;
transformation (art. 58 al. 1 LFus) ;
surendettement (art. 725b nCO).
149 L'art. 960f al. 1 nCO prescrit que les comptes intermédiaires doivent être établis conformément aux prescriptions relatives aux comptes annuels. Des bouclements intermédiaires simples ne sont donc plus possibles - malgré les simplifications et les raccourcis au sens de l'art. 960f al. 2 nCO.
150 D'un point de vue temporel, la question se pose de savoir à partir de quand un bouclement intermédiaire doit être établi selon l'art. 960f nCO. Pour les situations qui se produiront après le 1er janvier 2023 et qui nécessitent un bouclement intermédiaire, l'art. 960f nCO s'applique clairement (cf. art. 1, al. 2, OBest). Pour les situations qui ont déjà commencé avant le 1er janvier 2023, ce qui a déjà été dit pour les transactions en capital s'applique également à notre avis, à savoir qu'il est possible de procéder à une décomposition en différentes étapes (conception atomiste ; pour plus de détails, voir n. 118 ss. ci-dessus). La signature du bouclement intermédiaire par le président de l'organe supérieur de direction et d'administration ainsi que par la personne responsable du bouclement intermédiaire au sein de l'entreprise est déterminante à cet égard (cf. art. 960f al. 3 nCO). La vérification du bouclement intermédiaire constitue à nouveau une nouvelle étape qui n'est pas pertinente pour la détermination du droit applicable au bouclement intermédiaire du point de vue du droit transitoire.
151 Un bouclement intermédiaire sous l'ancien droit ou un bouclement intermédiaire qui a été établi ou signé avant le 1er janvier 2023 (ci-dessus n. 150) reste valable. A notre avis, l'office du registre du commerce devrait donc accepter de tels comptes intermédiaires en cas de réduction de capital et de restructuration, même en cas de réquisition ou d'inscription après le 1er janvier 2023.
152 Le surendettement est un état de fait permanent (n. 99 ci-dessus et n. 162 ci-dessous). Le nouveau droit s'applique donc en principe (supra n. 13). Toutefois, en cas de surendettement, il convient d'agir avec la diligence requise (art. 725b, al. 6, nCO). C'est pourquoi il serait impraticable d'exiger un nouveau bouclement intermédiaire selon l'art. 960f nCO, qui devrait encore être vérifié (cf. art. 725b, al. 2, nCO). A notre avis, un bilan intermédiaire établi selon l'ancien droit est donc suffisant.
K. Constitution de réserves et dividendes
153 Les nouvelles dispositions relatives à la constitution de réserves et à la fixation des dividendes s'appliqueront sans restriction à partir du 1er janvier 2023, c'est-à-dire notamment aussi au résultat annuel de 2022 (art. 1, al. 2, OBest ; voir à ce sujet : art. 671 ss, art. 674, art. 675 al. 3 nCO).
154 Ainsi, une deuxième attribution à la réserve légale n'est plus nécessaire pour le bénéfice réalisé au cours de l'exercice 2022, même si un dividende de 5 % a été distribué à titre de part de bénéfice (cf. art. 671, al. 2, ch. 3, aCO).
L. Droit d'assainissement
155 A partir du 1er janvier 2023, le nouveau droit de l'assainissement selon les art. 725 ss. nCO s'appliquera en principe (cf. art. 1, al. 2, OBest). Ce n'est que pour l'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a aCO qu'il existe, avec l'art. 5 DPA, une norme qui permet à l'ancien droit de s'imposer également après le 1er janvier 2023 (supra n. 93 ss.).
1. Menace d'insolvabilité
156 Tant selon l'ancien que le nouveau droit, le conseil d'administration a l'obligation de planifier, de gérer et de surveiller les liquidités et la solvabilité de la société (cf. art. 716a al. 1 ch. 3 CO/nCO). En revanche, l'état de fait de l'insolvabilité imminente selon l'art. 725 nCO est désormais expressément mentionné dans la loi, ce qui souligne l'importance de la liquidité ou de la solvabilité. Si la société menace de devenir insolvable, le conseil d'administration prend des mesures pour garantir la solvabilité (art. 725 al. 2 nCO). Si nécessaire, il prend d'autres mesures pour assainir la société ou propose de telles mesures à l'assemblée générale dans la mesure où elles relèvent de sa compétence. Si nécessaire, il dépose une demande de sursis concordataire (art. 725 al. 2 nCO). Cette obligation s'applique également lorsque l'insolvabilité imminente résulte de faits qui se sont produits avant le 1er janvier 2023 et qui se poursuivent. La menace d'insolvabilité est un état de fait permanent qui s'apprécie selon le nouveau droit à partir du 1er janvier 2023 (cf. ci-dessus n. 13).
2. Perte de capital
157 La perte en capital est désormais régie par l'art. 725a nCO. Par rapport à l'ancien droit, la base de calcul a été explicitement réduite à la partie non distribuable des réserves légales (cf. art. 725a nCO). Dans l'ancien droit, la doctrine et la pratique dominantes considéraient que l'ensemble de la réserve générale, y compris sa partie distribuable, était déterminante. Certes, le texte de loi se base sur les derniers comptes annuels pour constater la perte de capital, mais l'opinion prévaut que la perte de capital peut également survenir en cours d'exercice ou doit être constatée par le conseil d'administration. Si, avant le 1er janvier 2023, il y avait une perte de capital selon le calcul sur l'ensemble de la réserve générale, c'est-à-dire selon une partie de la doctrine relative à l'art. 725 al. 1 aCO, la nouvelle base de calcul s'appliquera certainement à partir du 1er janvier 2023. S'il n'y a pas de perte de capital avec le nouveau calcul, le conseil d'administration n'aura aucune obligation en raison d'une perte de capital.
158 Le nouveau droit ne prévoit plus la convocation obligatoire d'une assemblée générale (cf. art. 725a, al. 1, nCO). Une assemblée générale ne doit être organisée que si les mesures visant à éliminer la perte de capital relèvent de sa compétence (art. 725a, al. 1, nCO in fine).
159 Si une perte de capital s'est produite peu avant le 1er janvier 2023, il n'est à notre avis pas obligatoire de convoquer une assemblée générale après le 1er janvier 2023. En cas de perte de capital, il s'agit à notre avis d'un état de fait permanent qui s'apprécie selon le nouveau droit à partir du 1er janvier 2023 (cf. ci-dessus n. 13).
160 En présence d'une perte de capital, le nouveau droit exige que, même en cas d'opting-out, les derniers comptes annuels soient soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l'assemblée générale (art. 725a al. 2 nCO). Si le conseil d'administration dépose une demande de sursis concordataire, cette obligation tombe (art. 725a al. 3 nCO). A notre avis, cela vaut également pour les comptes annuels de l'exercice 2022, car la perte de capital constitue, comme mentionné, un fait permanent (cf. ci-dessus N. 159).
3. Surendettement
161 Le nouveau droit règle désormais le surendettement à l'art. 725b nCO. La notion et les faits constitutifs du surendettement restent inchangés. En revanche, l'assainissement tacite est désormais expressément ancré dans la loi à l'art. 725 al. 4 ch. 2 nCO. L'information du tribunal peut être omise tant qu'il existe des chances fondées (i) que le surendettement puisse être éliminé dans un délai raisonnable, mais au plus tard quatre-vingt-dix jours après la présentation des comptes intermédiaires vérifiés, et (ii) que les créances des créanciers ne soient pas davantage menacées.
162 Le surendettement est un état de fait permanent. Par conséquent, le nouveau droit s'appliquera en principe à partir du 1er janvier 2023 (cf. n. 13 et n. 99 ci-dessus [sur la réglementation spéciale en cas de retrait de rang]). Le délai maximal de quatre-vingt-dix jours s'applique donc également aux cas de surendettement survenus avant le 1er janvier 2023. Les jours de ce délai écoulés avant le 1er janvier 2023 doivent toutefois être pris en compte. Premièrement, il s'agit d'un état de fait qui ne peut pas être décomposé en différentes étapes, raison pour laquelle un rattachement uniforme au nouveau droit est nécessaire d'un point de vue intertemporel (cf. sur la décomposition en différentes étapes N. 118 ss. ci-dessus). Deuxièmement, on parvient à ce résultat par le biais d'un élément d'interprétation téléologique. La protection des créanciers en cas de surendettement de la société impose de ne pas attendre plus longtemps, en ce sens que les jours écoulés avant le 1er janvier 2023 ne sont pas pris en compte dans le calcul du délai maximal de 90 jours au sens de l'art. 725, al. 4, ch. 2, nCO.
163 Sous l'ancien droit, la pratique des tribunaux en matière d'octroi d'un délai de tolérance était plus souple et parfois plus généreuse que la réglementation actuelle de l'art. 725 al. 4 ch. 2 nCO, qui prévoit un délai maximal de quatre-vingt-dix jours. Dans un cas complexe, le tribunal de commerce du canton de Zurich a même accordé un délai de tolérance de huit mois. La doctrine considère que le délai maximal de quatre-vingt-dix jours est trop court pour les cas complexes. Dans le contexte du droit transitoire, on peut se demander comment traiter les cas complexes dont le surendettement survient avant le 1er janvier 2023 et se poursuit sous le nouveau droit. Comme il n'existe pas d'exception en droit transitoire, le délai maximal de 90 jours du nouveau droit s'applique en principe. Comme indiqué au n. 162, le surendettement est un état de fait durable dont l'appréciation est régie par le nouveau droit (cf. également n. 13 et n. 99 ci-dessus).
M. Actions en droit de la société anonyme
164 Le droit de la société anonyme prévoit diverses actions. Celles-ci servent soit à remédier à des situations illicites, soit à obtenir le remboursement de prestations ou la réparation d'un dommage. Dans la perspective du droit transitoire, ce sont en premier lieu les faits qui se sont réalisés avant le 1er janvier 2023, donc sous l'ancien droit, mais qui ne sont portés en justice qu'après cette date, donc sous le nouveau droit, et qui sont donc jugés par les tribunaux, qui sont intéressants.
165 Les aspects matériels de ces actions sont présentés ci-après. En l'absence de règles spéciales, il convient de recourir aux règles générales des art. 1 à 4 Titre final du CC pour résoudre les questions de droit transitoire (cf. art. 1 al. 1 DT ; supra n. 7 ss). Ces normes ne s'appliquent toutefois pas au droit de procédure. Dans le droit de procédure civile, les procédures pendantes auprès de l'instance saisie se poursuivent sous l'ancien droit de procédure et le nouveau droit de procédure s'applique dans une éventuelle procédure de recours (cf. art. 404 s. CPC). Les aspects du droit matériel pour lesquels les dispositions transitoires du CPC ne s'appliquent pas sont présentés ci-après. La révision du droit de la société anonyme n'a entraîné que des modifications mineures dans le CPC (cf. art. 5 al. 1 let. g et art. 250 let. c nCPC). Pour cette raison, les dispositions transitoires du CPC ne devraient pas jouer un rôle trop important dans le cas présent.
1. Action en restitution
166 La révision du droit de la société anonyme entraîne des modifications dans l'action en restitution, ce qui soulève les questions de droit transitoire suivantes :
167 Le champ d'application personnel ou la légitimation passive de l'action en restitution est considérablement élargi. Conformément à l'art. 678 al. 1 nCO, l'action en restitution s'étend désormais aux membres de la direction, du conseil consultatif ainsi qu'aux organes matériels et de fait ("personnes chargées de la direction"). Les remboursements injustifiés de réserves légales de capital et de bénéfice ainsi que de rémunérations illicites sont désormais couverts par le champ d'application matériel de l'action en restitution (cf. art. 678, al. 1, nCO). Le principe de la non-rétroactivité au sens de l'art. 1, al. 1, Tit. fin. CC a pour conséquence que le champ d'application personnel et matériel élargi ne s'applique qu'aux prestations fournies à partir du 1er janvier 2023 (cf. également art. 1, al. 2, Cst.). A notre avis, il n'y a pas non plus d'exception selon l'art. 2 Titre final CC au principe de la non-rétroactivité, car le nouveau droit de la société anonyme ne contient pas de dispositions qui ont été établies dans l'intérêt de l'ordre public et de la moralité (cf. ci-dessus n. 18).
168 D'un point de vue matériel, le nouveau droit renonce à l'exigence de la mauvaise foi (cf. art. 678, al. 1, aCO). Toutefois, l'art. 678, al. 3, nCO renvoie à l'art. 64 CO. Selon l'art. 64 CO, le défendeur peut opposer à la restitution le fait qu'il n'y avait plus d'enrichissement au moment de la demande de restitution, à moins que la vente n'ait pas été faite de bonne foi ou qu'il ne fallait pas compter sur la restitution. La preuve de l'absence d'enrichissement doit être apportée par la personne potentiellement tenue à restitution (art. 678 al. 3 nCO en relation avec l'art. 645 al. 2 nCO). art. 64 CO : "il est prouvé qu'il n'était plus enrichi au moment de la demande de restitution"). En revanche, la bonne foi de la personne tenue de restituer est présumée (art. 3 al. 1 CC). Dans le nouveau droit, toute personne encore enrichie au moment de la demande de restitution - qu'elle soit de bonne ou de mauvaise foi - est donc tenue de restituer.
169 En outre, la disproportion manifeste avec la situation économique de la société ne constitue plus un élément constitutif de l'infraction (cf. art. 678, al. 2, aCO et art. 678, al. 2, nCO).
170 Pour les prestations reçues avant le 1er janvier 2023, l'ancien droit s'applique en ce qui concerne l'exigence de la mauvaise foi (supra n. 168) et la situation économique de la société (supra n. 169). Cela découle du principe de non-rétroactivité (art. 1 al. 1 Titre final du Code civil ; en général, n. 11 ss. ci-dessus). L'art. 678 CO parle de référence. Du point de vue du droit transitoire, c'est donc la perception de la prestation qui est le fait déterminant et non un éventuel acte générateur d'obligations. En règle générale, l'acte générateur d'obligations n'est de toute façon pas conclu faute de pouvoir de représentation ou serait sinon nul.
171 On pourrait parvenir à une autre conception si l'on qualifiait l'enrichissement qui conduit à la restitution de fait durable. En cas d'état de fait permanent, le nouveau droit s'applique dès son entrée en vigueur (cf. supra n. 13). L'enrichissement est toutefois intervenu au moment de la perception, le fait correspondant s'est donc réalisé ou est terminé à ce moment-là. Il n'y a donc pas, à notre avis, d'état de fait permanent.
172 L'assemblée générale peut décider que la société intente une action en restitution (art. 678, al. 5, première phrase, nCO). Elle peut alors confier la conduite du procès au conseil d'administration ou à un représentant (art. 678, al. 5, 2e phrase, nCO). Un mécanisme procédural comparable peut être vu dans le contrôle spécial. Après l'introduction du contrôle spécial de l'époque, le Tribunal fédéral a décidé que celui-ci s'appliquait également aux faits antérieurs à son entrée en vigueur (ci-dessus n. 44). Par analogie, on peut donc argumenter que l'assemblée générale dispose également de cette compétence pour les actions en restitution concernant des faits qui se sont réalisés avant le 1er janvier 2023. Les conditions de droit matériel de l'action en restitution s'apprécient toutefois selon l'ancien droit en raison du principe de non-rétroactivité (cf. art. 1 al. 1 Titre final du Code civil ; cf. également n. 44 ci-dessus). On pourrait parvenir à un résultat différent en argumentant que les personnes tenues au remboursement avaient confiance dans le fait de ne pouvoir être poursuivies en justice que par la société, si le conseil d'administration le décidait lui-même (cf. art. 678 al. 3 CO). Le Tribunal fédéral n'avait pas protégé une telle confiance dans une constellation similaire. Ainsi, comme nous l'avons déjà mentionné, un état de fait qui s'était produit avant l'entrée en vigueur du contrôle spécial de l'époque pouvait être examiné au moyen d'un contrôle spécial (supra n. 44).
173 Le nouveau droit règle désormais la prescription de manière plus complète et en accord avec le nouveau droit de la prescription de l'art. 678a nCO. L'ancien droit prévoyait dans tous les cas un délai de cinq ans à compter de la réception de la prestation (art. 678, al. 4, aCO). Il existe désormais un délai relatif de trois ans à partir de la connaissance. Un délai absolu de dix ans est prévu à partir de la naissance du droit au remboursement (art. 678a, al. 1, nCO). A l'art. 678a, al. 2, nCO, la prescription est coordonnée avec la prescription pénale, comme c'est habituellement le cas en droit de la prescription.
174 Pour les questions de droit intertemporel en rapport avec la prescription, l'art. 49 Tit. fin. CC s'applique en tant que lex specialis (cf. supra n. 121 ss). Avec le délai relatif de trois ans, le nouveau droit a introduit un délai plus court que le droit actuel. En revanche, le délai absolu de dix ans est un délai plus long que celui de l'ancien droit. En ce qui concerne le délai de trois ans plus court, c'est le droit actuel qui s'applique (art. 49 al. 2 Titre final du CC). Ainsi, le délai relatif de trois ans ne s'appliquera qu'aux prestations indues perçues à partir du 1er janvier 2023, le délai de cinq ans étant plus long en vertu de l'art. 678, al. 4, aCO. L'art. 49 al. 1 Titre final du Code civil est déterminant pour le délai plus long de dix ans ainsi que, le cas échéant, pour un délai plus long en raison d'un acte punissable. Si le délai de prescription de cinq ans au sens de l'art. 678, al. 4, aCO n'est pas encore entré en vigueur, les délais mentionnés du nouveau droit s'appliquent à cet égard. Par ailleurs, l'entrée en vigueur des nouveaux délais de prescription n'a pas d'influence sur le début de la prescription en cours (cf. art. 49, al. 3, Tit. fin. CC ; cf. également N. 123 ci-dessus).
175 Le délai de prescription est suspendu pendant la procédure visant à ordonner une enquête spéciale et son exécution (art. 678a al. 1 nCO in fine). Cette suspension n'est pas spécialement réglée par le droit transitoire et n'est pas non plus couverte par l'art. 49 Titre final du Code civil. Selon l'art. 49 al. 4 Titre final du CC, le nouveau droit s'applique à partir de la date d'entrée en vigueur, à moins qu'il ne fasse l'objet d'une réglementation particulière (cf. également art. 1 al. 2 DT ; cf. ci-dessus n. 22 s.). A notre avis, la suspension des délais s'appliquera donc également à partir du 1er janvier 2023 si l'enquête spéciale a été ordonnée ou si son exécution a commencé avant le 1er janvier 2023 (cf. également la constellation similaire pour l'action en responsabilité, n. 181 ci-dessous). En raison du principe de non-rétroactivité, la suspension d'une procédure ou d'une enquête spéciale engagée avant le 1er janvier 2023 n'interviendra certainement pas avant le 1er janvier 2023 (art. 1 al. 1 Titre final du Code civil). En outre, il s'agit ici aussi d'un état de fait permanent, raison pour laquelle le nouveau droit s'appliquera en principe à partir du 1er janvier 2023 et le principe de la non-rétroactivité est sans importance (cf. ci-dessus n. 13).
176 En cas de faillite de la société, l'art. 757 CO s'applique par analogie (art. 678, al. 6, nCO). Cette disposition facilite l'acquisition du droit d'action par les créanciers de la société. Une réquisition de cession, une décision de la deuxième assemblée des créanciers et une décision de cession de l'administration de la faillite ne sont pas nécessaires. Le contenu est le même que pour une action fondée sur la cession au sens de l'art. 260 LP. Il est nécessaire que l'administration de la faillite renonce à faire valoir le droit et que la créance du créancier ou de la créancière de la société soit colloquée. En outre, l'art. 678 al. 6 nCO a pour conséquence qu'à l'avenir, les actionnaires pourront également intenter une action en restitution si l'administration de la faillite y renonce. L'art. 678 al. 6 nCO et son renvoi à l'art. 757 CO constituent un mode procédural qui s'appliquera dès le 1er janvier 2023 également aux versements effectués avant le 1er janvier 2023. L'appréciation matérielle se fonde sur l'ancien droit en raison du principe de la non-rétroactivité (cf. art. 1 al. 1 Titre final du Code civil ; cf. ci-dessus n. 172).
2. Action en responsabilité
177 Du point de vue du droit transitoire, les actions en responsabilité doivent essentiellement être examinées sous l'angle de la prescription. La responsabilité en droit de la société anonyme, notamment la responsabilité pour la constitution (art. 753 CO), la responsabilité pour l'administration, la gestion et la liquidation (art. 754 CO) et la responsabilité pour la révision (art. 755 CO) sont soumises à la disposition commune de l'art. 760 nCO sur la prescription. Cet article a fait l'objet de deux adaptations.
178 Le délai de prescription relatif a été réduit de cinq à trois ans. Ainsi, l'action en dommages-intérêts contre les personnes responsables se prescrit par trois ans à compter du jour où la personne lésée a eu connaissance du dommage et de la personne tenue de le réparer (art. 760, al. 1, nCO). Le message explique cette adaptation par des motifs d'uniformisation et de simplification ainsi que par l'adaptation au concept de la révision en cours du droit de la prescription, raison pour laquelle le même délai relatif de prescription dure trois ans, comme pour l'action en restitution (cf. supra n. 173) ainsi que pour les actions en responsabilité en droit des sociétés coopératives (art. 919, al. 1, nCO). Pour la Sàrl, c'est la responsabilité selon le droit de la société anonyme qui s'applique en raison du renvoi de l'art. 827 CO. Il s'agit d'un renvoi dynamique au droit en vigueur.
179 En ce qui concerne les délais de prescription, c'est l'art. 49 Titre final du Code civil qui s'applique - en l'absence de disposition spéciale de droit transitoire (cf. déjà n. 121 s. ci-dessus). Si le nouveau droit prévoit un délai plus court, l'ancien droit s'applique conformément à l'art. 49 al. 2 Titre final du Code civil. La révision du droit de la société anonyme a réduit le délai de prescription relatif. Le délai de cinq ans reste donc applicable aux cas relevant de l'ancien droit. A notre avis, on est en présence de cas relevant de l'ancien droit pour des faits qui se sont réalisés avant le 1er janvier 2023. Cela vaut indépendamment du fait que la personne lésée en prenne connaissance avant ou après le 1er janvier 2023. Le principe de la "lex mitior", connu en droit pénal au sens de l'art. 2 al. 2 et de l'art. 389 CP, ne s'applique pas au droit de la responsabilité. Ainsi, l'auteur d'un dommage ne peut pas prétendre bénéficier d'un délai de prescription plus court à partir du 1er janvier 2023.
180 Le délai de prescription absolu de dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé de se produire reste inchangé (art. 760 al. 1 CO). La disposition spéciale relative à la prescription lorsque le comportement dommageable constitue un acte punissable reste également inchangée (art. 760 al. 2 CO). Aucune question de droit transitoire ne se pose donc dans ce contexte.
181 Par ailleurs, une suspension des délais est désormais prévue pendant la procédure visant à ordonner une enquête spéciale et pendant son déroulement (art. 758, al. 2 in fine, et art. 760, al. 1, nCO in fine). Cela vaut tant pour la péremption du droit d'agir en justice après la décision de décharge (décharge) que pour la prescription. Cette suspension des délais ne fait pas l'objet d'une réglementation particulière en droit transitoire. Conformément à l'art. 49 al. 4 Titre final du Code civil, le nouveau droit s'applique à partir de la date d'entrée en vigueur, à moins qu'il ne fasse l'objet d'une réglementation particulière (cf. également art. 1 al. 2 Cst. ; cf. ci-dessus n. 22 s.). A notre avis, la suspension des délais s'appliquera donc également à partir du 1er janvier 2023 si l'enquête spéciale a été ordonnée ou si son exécution a commencé avant le 1er janvier 2023 (cf. également la constellation similaire de l'action en restitution, n. 175 ci-dessus). Par conséquent, la suspension d'une procédure ou d'une enquête spéciale engagée avant le 1er janvier 2023 n'intervient pas avant le 1er janvier 2023 (cf. art. 1 al. 1 Titre final du Code civil). Par ailleurs, l'enquête spéciale est un état de fait permanent auquel le nouveau droit s'appliquera en principe à partir du 1er janvier 2023 et le principe de la non-rétroactivité ne doit pas être respecté (cf. n. 13 ci-dessus).
182 Selon la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral, les désistements de rang ne doivent pas être pris en compte dans le calcul du dommage indirect. Par conséquent, les créances faisant l'objet d'une subordination étaient également incluses dans le dommage social. Suite aux critiques émises à l'encontre de cette jurisprudence, le législateur a adopté l'art. 757 al. 4 nCO, selon lequel les créances des créanciers sociaux qui ont pris rang après tous les autres créanciers ne doivent désormais plus être prises en compte dans le calcul du dommage social.
183 En raison du principe de non-rétroactivité, cette règle ne s'applique toutefois qu'aux subordinations intervenues après le 1er janvier 2023 (cf. art. 1 al. 1 Titre final du Code civil). Par ailleurs, les auteurs de dommages ne peuvent pas non plus se prévaloir ici du principe de droit pénal de la "lex mitior" (cf. ci-dessus n. 179).
3. Action en annulation et en nullité
184 Le régime de l'action en annulation et en nullité des décisions de l'assemblée générale ainsi que de la nullité des décisions du conseil d'administration n'a pas été modifié lors de la révision du droit de la société anonyme (cf. art. 706 ss. CO).
185 En raison du principe de non-rétroactivité, l'annulabilité ou la nullité des décisions prises avant le 1er janvier 2023 ne peut être établie qu'au moyen de l'ancien droit (cf. art. 1 al. 1 Titre final du Code civil). Après le 1er janvier 2023, l'annulabilité ou la nullité ne peut être fondée sur l'ancien droit que si l'acte est encore soumis à l'ancien droit. Par ailleurs, à notre avis, la violation du droit transitoire peut, le cas échéant, également entraîner l'annulabilité ou la nullité.
186 Les questions relatives à l'annulabilité et à la nullité devraient également se poser pour les nouveaux instruments du droit de la société anonyme révisé, tels que la bande de capital et les formes numériques de l'assemblée générale. Il ne s'agit toutefois pas de questions intertemporelles, mais des conséquences juridiques des nouvelles dispositions du droit de la société anonyme.
4. Action en dissolution
187 A partir du 1er janvier 2023, la légitimation active pour l'action en dissolution reviendra également aux actionnaires détenant 10% des voix (art. 736 al. 1 ch. 4 nCO). Il n'est plus nécessaire, comme auparavant, que 10% du capital-actions des demandeurs soient représentés dans chaque cas (cf. art. 736, ch. 4, aCO). La légitimation active doit déjà exister au moment de l'introduction de l'action en dissolution. Ainsi, un actionnaire ne pourra pas se prévaloir du nouveau seuil s'il a déposé l'action en dissolution avant le 1er janvier 2023.
188 L'art. 659 al. 3 nCO prévoit désormais qu'en cas d'acquisition d'actions propres, la limite maximale est fixée à 20% du capital-actions inscrit au registre du commerce, même en relation avec une action en dissolution. Les actions acquises au-delà de 10% doivent être vendues ou détruites par réduction de capital dans un délai de deux ans (art. 659 al. 3 nCO). Cela augmente la marge de manœuvre du tribunal et du conseil d'administration. Le motif important qui conduit à l'action en dissolution est, à notre avis, un fait permanent (cf. ci-dessus n. 13). Par conséquent, l'art. 659 al. 3 nCO peut également s'appliquer à une action en dissolution introduite avant le 1er janvier 2023.
N. Arbitrage
189 Selon l'art. 697n al. 1 nCO, les statuts peuvent prévoir que les litiges relevant du droit des sociétés seront jugés par un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse (clause d'arbitrage statutaire). La clause d'arbitrage déploie les mêmes effets juridiques que les autres dispositions statutaires. Cela signifie que tous les actionnaires et organes liés par les statuts sont également concernés par la clause d'arbitrage statutaire. Cela vaut également pour les nouveaux actionnaires. La portée subjective de la clause d'arbitrage statutaire peut toutefois être limitée par les statuts (cf. art. 697n al. 1 phrase 2 nCO). Par ailleurs, des clauses d'arbitrage contractuelles sont possibles (également dans les statuts). Seuls les actionnaires et les membres des organes ayant donné leur accord ainsi que leurs ayants droit sont liés par ces clauses.
190 L'art. 697n nCO s'applique également à la Sàrl (art. 797a nCO). Pour les autres collectivités telles que les associations et les coopératives, une réglementation correspondante fait défaut, car l'arbitrage était déjà considéré comme admissible dans le droit actuel.
191 Une clause d'arbitrage statutaire prend effet au moment de l'inscription au registre du commerce (cf. art. 45, al. 1, let. h et art. 73, al. 1, let. v nRCF). Comme la clause compromissoire statutaire au sens de l'art. 697n nCO est une nouvelle possibilité offerte par la révision du droit de la société anonyme, aucun délai transitoire n'est à respecter.
192 La question se pose de savoir si une clause d'arbitrage statutaire s'applique également au jugement de litiges nés avant l'entrée en vigueur de la clause d'arbitrage (donc en partie aussi avant le 1er janvier 2023). Selon Vogt/Hirsiger-Meier/Hofer, la clause arbitrale statutaire s'applique à tous les litiges relevant du droit des sociétés qui ont été portés en justice après l'entrée en vigueur de la clause arbitrale statutaire (cf. n. 191 ci-dessus). Allemann et Meier limitent l'effet aux litiges futurs. Allemann justifie son point de vue par le libellé de l'art. 697n al. 1 nCO, qui parle de "clause d'arbitrage". Traditionnellement (notamment dans la CA de l'époque), une distinction était faite entre les "conventions d'arbitrage" pour les litiges existants et les "clauses d'arbitrage" pour les litiges futurs. Meier émet des réserves du point de vue de la procédure et de la constitution à l'égard d'une application temporelle aussi large. Selon Meier, un effet pour les litiges nés avant la prise d'effet de la clause d'arbitrage n'est admissible que dans la mesure où la liberté de décision et d'action autonome privée des personnes liées par la clause a été prise en compte. On peut douter que le législateur ait été conscient de la distinction entre les conventions d'arbitrage et les clauses d'arbitrage lors de la création de l'art. 697n nCO. L'expression "clause compromissoire" a été beaucoup plus utilisée parce qu'il s'agit d'une clause dans les statuts et qu'elle est nettement plus fréquente que le terme "contrat d'arbitrage". Le fait que le législateur n'ait pas tenu compte des réserves intertemporelles dans l'article 697n nCO va à l'encontre de l'opinion de Meier. Le législateur a simplement installé le mécanisme de protection du quorum qualifié (art. 704 al. 1 ch. 2 nCO). Le cas échéant, les actionnaires doivent se défendre par une action en annulation ou en nullité (art. 706 ss. CO). Il faut donc partir du principe de la recevabilité pour les litiges déjà existants. Il n'est pas certain que le risque procédural en vaille la peine au vu des avis partagés dans la doctrine.
193 On peut se demander si la clause d'arbitrage a également un effet sur une procédure judiciaire étatique déjà en cours avant le 1er janvier 2023. Selon Allemann, une clause d'arbitrage introduite après le 1er janvier 2023 n'entraîne pas la compétence d'un tribunal arbitral. La confiance légitime dans la juridiction étatique en tant que mécanisme de règlement des litiges doit être protégée. Par ailleurs, un tel retrait de la juridiction étatique et le redémarrage ainsi obtenu de l'application du droit constitueraient un abus de droit. L'opinion d'Allemann doit être approuvée. Le principe de non-rétroactivité protège contre un retrait de la juridiction étatique par une clause d'arbitrage nouvellement introduite. A cet égard, l'actionnaire plaignant(e) a une confiance dans le fait que le mécanisme (étatique) de règlement des litiges mis en place s'appliquera. Il s'agit d'une position de confiance déjà acquise, à laquelle l'ancien droit s'applique (art. 4 Titre final du CC e contrario ; n. 19 ss. ci-dessus). L'effet de blocage selon l'art. 64 al. 1 let. a CPC plaide également en faveur de la poursuite de la procédure étatique.
194 Du point de vue du droit transitoire, on peut se demander si l'art. 697n nCO s'applique aux clauses arbitrales (statutaires) déjà existantes. Même après le 1er janvier 2023, les clauses d'arbitrage dans les statuts peuvent être qualifiées de clauses d'arbitrage à caractère contractuel. Cette qualification a pour conséquence que seules les personnes qui y ont consenti (par écrit) sont liées par elles. Toutefois, il est probable que peu de statuts contiennent des clauses d'arbitrage à caractère contractuel, car les offices du registre du commerce ont régulièrement refusé d'inscrire de telles (fausses) dispositions statutaires. Si l'on part du principe que les clauses d'arbitrage sont statutaires, conformément à une grande partie de la doctrine et à l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral, il peut y avoir une contradiction avec la réglementation actuelle. Cela est dû au fait que la réglementation actuelle exige des conditions spécifiques (quorum qualifié pour l'introduction, application des art. 353 ss. CPC, siège du tribunal arbitral en Suisse, garantie de droits procéduraux particuliers et mention de la clause d'arbitrage dans l'inscription au registre du commerce). Si la disposition statutaire existante ne répond pas à ces exigences, elle doit être adaptée dans un délai de deux ans (art. 2 al. 1 Cst.). Dans le cas contraire, elle devient automatiquement caduque (art. 2 al. 2 Cst. ; en général, n. 32 ss. ci-dessus). Meier fait remarquer que les clauses d'arbitrage qui se trouvaient dans les statuts avant le 1er janvier 2023 ne sont valables que si elles respectent une protection juridique procédurale suffisante, qui ne va pas au-delà des exigences de l'art. 697n P-CO 2016. La question de savoir s'il suffit que le quorum simple de l'époque ait été respecté ou si une confirmation sous quorum qualifié est nécessaire est controversée. Selon Vogt/Hirsiger-Meier/Hofer, le quorum qualifié est une condition fondée sur le droit matériel pour justifier la renonciation à la juridiction étatique ainsi que l'effet corporatif vis-à-vis de tous les actionnaires. Meier argumente en revanche sur la base du principe de non-rétroactivité et considère donc qu'une clause d'arbitrage introduite sous le quorum simple en vigueur à l'époque est en principe valable. La deuxième opinion devrait être la bonne, car elle respecte les principes intertemporels - comme le principe de non-rétroactivité. Afin d'éviter les risques, il est toutefois recommandé de faire confirmer la clause d'arbitrage par l'assemblée générale (avec le quorum qualifié).
195 Dans le droit de la Sàrl, la clause d'arbitrage aurait déjà été autorisée avant le 1er janvier 2023, car des obligations peuvent être imposées aux associés par les statuts (cf. art. 796 CO). Comme l'art. 797a nCO renvoie au droit de la société anonyme, la clause d'arbitrage devra à l'avenir, c'est-à-dire dans un délai de deux ans (cf. art. 2 DT ; supra n. 32 ss), se conformer au nouveau droit (cf. supra n. 194).
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Matériaux
Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 17.4121 Arslan vom 13.12.2017 und 17.4185 Ruiz vom 14.12.2017 Einführung eines dritten Geschlechts oder Verzicht auf den Geschlechtseintrag im Personenstandsregister – Voraussetzungen und Auswirkungen auf die Rechtsordnung, 21.12.2022 (zit. Bericht des Bundesrates zum dritten Geschlecht).
Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23.11.2016, BBl 2017 S. 399 ff. (zit. Botschaft Aktienrecht 2016).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Faktenblätter zum neuen Aktienrecht, REPRAX 4 (2022), S. 151–176 (zit. EHRA, Faktenblätter).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 1/23 vom 21.3.2023, Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts (zit. EHRA, Praxismitteilung 1/23).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 3/22 vom 19.12.2022, Fragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des neuen Aktienrechts (zit. EHRA, Praxismitteilung 3/22).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismitteilung 1/22 vom 17.1.2022, Statutenänderungen im Hinblick auf die Revision des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 19.6.2020 (zit. EHRA, Praxismitteilung 1/22).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Mitteilung an die kantonalen Handelsregisterbehörden betreffend die Senkung des Nennwerts von Aktien auf einen Rappen vom 22.1.2001 (zit. EHRA, Mitteilung 2001).
Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 23.11.2016, BBl 2017 S. 683 ff. (zit. Entwurf Aktienrecht 2016).