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- I. But de la norme et contexte
- II. Conditions préalables
- III. Conséquence juridique
- IV. Liste de la FINMA
- Bibliographie
- Matériaux
I. But de la norme et contexte
1 Un intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 3 LBA est en principe soumis à une surveillance individuelle. Celle-ci se concentre sur l'établissement individuel, ce qui peut toutefois avoir pour conséquence l'absence d'une compréhension globale des risques de blanchiment d'argent au sein de l'ensemble du groupe. Pour combler cette lacune, l'art. 26a LBA permet une surveillance LBA consolidée. Celle-ci doit compléter la surveillance individuelle en ce qui concerne l'unité économique du groupe d'entreprises. La surveillance consolidée permet ainsi une double observation continue - tant au niveau de l'établissement individuel qu'au niveau du groupe.
2 La compétence de la FINMA de soumettre les groupes d'entreprises à la surveillance LBA consolidée remonte à l'origine à l'art. 4 aOBA-FINMA. Cette réglementation s'appliquait aussi bien aux « IFDS » (intermédiaires financiers directement soumis à la FINMA selon l'art. 2 al. 3 LBA) qu'aux titulaires d'une « autorisation Fintech » (personnes visées à l'art. 1b LB). Avec l'entrée en vigueur de la LEFin le 1er janvier 2020, l'art. 4 aOA-FINMA a été transféré au niveau de la loi à l'art. 26a LBA. Parallèlement, le cercle des destinataires a été précisé : Compte tenu de la suppression du statut d'IFDS au 1er janvier 2020, celui-ci comprend désormais tous les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 3 LBA qui font partie d'un groupe financier. Les personnes visées à l'art. 1b LB, c'est-à-dire les titulaires d'une autorisation Fintech, n'ont toutefois pas été reprises dans le cercle des destinataires de l'art. 26a LBA. Par conséquent, la possibilité d'une surveillance LBA consolidée disparaît pour ces personnes, puisque les dispositions de la loi sur les banques relatives à la surveillance consolidée ne leur sont pas applicables. Les raisons de leur suppression du cercle des destinataires ne ressortent pas des documents, car l'art. 26a LBA ne faisait pas l'objet du message relatif à la LIDE/FINFin, mais n'a été introduit que dans le cadre des délibérations parlementaires. Dans la pratique, cette question n'a toutefois que peu d'importance - du moins pour l'instant - car à la date de référence du 1er juillet 2024, aucun des (cinq) titulaires d'une autorisation Fintech ne fait partie d'un groupe.
II. Conditions préalables
3 L'art. 26a LBA s'applique aux « intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 3 » qui sont considérés comme une « société suisse du groupe » d'un « intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 2 let. a-dquater ». Ces concepts sont exposés ci-après.
A. Intermédiaires financiers selon l'art. 2 al. 3 LBA
4 Les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 3 LBA sont des personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers. L'art. 2 al. 3 let. a-c, f et g LBA contient une énumération exemplative de ces intermédiaires financiers. La définition d'un tel intermédiaire financier est précisée dans l'OBA ainsi que dans la Circulaire FINMA 2011/1.
B. Intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 let. a-dquater LBA
5 La réglementation de l'art. 26a LBA se réfère aux sociétés de groupe suisses d'intermédiaires financiers selon l'art. 2 al. 2 let. a-dquater LBA. Sont ainsi visés les intermédiaires financiers suivants selon l'art. 2 al. 2 LBA (de manière exhaustive) :
Les banques selon l'art. 1a LB et les personnes selon l'art. 1b LB (let. a) ;
les gestionnaires de fortune et les trustees selon l'art. 2 al. 1 let. a et b LEFin (let. abis) ;
directions de fonds selon l'art. 2 al. 1 let. d LEFin (let. b) ;
titulaires d'une autorisation selon l'art. 13 al. 2 let. b-d LPCC et gestionnaires de fortune collective selon l'art. 2 al. 1 let. c LEFin (let. bbis) ;
les institutions d'assurance selon la LSA qui pratiquent l'assurance directe sur la vie ou qui proposent ou distribuent des parts d'un placement collectif de capitaux (let. c) ;
les entreprises d'investissement au sens de l'art. 2 al. 1 let. e LEFin (let. d) ;
les contreparties centrales et les dépositaires centraux de titres au sens de la LIMF (let. dbis) ;
les systèmes de paiement, dans la mesure où ils nécessitent une autorisation de la FINMA en vertu de l'art. 4 al. 2 LIMF (let. dter) ;
les systèmes de négociation d'effets DLT au sens de l'art. 73a LIMF (systèmes de négociation DLT ; let. dquater).
C. Société suisse du groupe
1. Société du groupe
6 Les notions de groupe(s) d'entreprises et de groupe(s) sont utilisées comme synonymes. Dans le droit suisse des groupes de sociétés, il n'existe toutefois pas de notion uniforme ou généralement valable de groupe. Ce qui caractérise un groupe d'entreprises est défini individuellement dans les différents domaines juridiques. Par conséquent, les hypothèses de base et les critères légaux relatifs à l'existence ou à l'inexistence d'un groupe peuvent varier considérablement d'un domaine juridique à l'autre. Néanmoins, toutes les notions de groupe en droit suisse se fondent sur trois caractéristiques constitutives : premièrement, les différentes sociétés du groupe sont des entreprises juridiquement indépendantes, dont la forme juridique peut varier selon le niveau hiérarchique. Deuxièmement, un groupe nécessite au moins deux entreprises - une société supérieure et au moins une société inférieure. Troisièmement, le lien entre les sociétés, la « colle » en quelque sorte, consiste en une direction unique (appelée « direction du groupe »). Dans le contexte de la LBA, le groupe est considéré comme une unité économique lorsqu'une entreprise détient, directement ou indirectement, plus de la moitié des voix ou du capital d'une autre entreprise ou la domine d'une autre manière. Les participations peuvent être détenues directement ou indirectement - c'est-à-dire par l'intermédiaire d'autres sociétés du groupe. Il en résulte des filiales aussi bien directes qu'indirectes sur plusieurs niveaux hiérarchiques.
2. Société du groupe « suisse »
7 Comme pour l'art. 2 al. 3 LBA, le champ d'application territorial de l'art. 26a LBA se limite aux intermédiaires financiers qui exercent leur activité en Suisse ou à partir de la Suisse, conformément à l'art. 2 al. 1 let. a OBA. L'intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 3 LBA ou la société suisse du groupe doit donc avoir son siège en Suisse et employer des personnes qui effectuent durablement des opérations d'intermédiation financière en Suisse ou à partir de la Suisse. En revanche, une filiale ou une succursale d'un groupe financier étranger ne remplit pas les conditions, car l'entreprise dominante doit être titulaire d'une autorisation au sens de l'art. 2 al. 2 let. a-dquater LBA et doit donc également être considérée comme une société suisse du groupe.
III. Conséquence juridique
A. « Disposition potestative »
8 L'art. 26a LBA est une « disposition potestative » : si les conditions sont remplies, c'est-à-dire si un intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 3 LBA est une société suisse du groupe d'un intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 2 let. a-dquater LBA, la FINMA « peut » exiger un rapport d'audit LBA consolidé. Cela signifie que la FINMA peut ordonner un tel rapport sans collaboration préalable ou sans demande de l'intermédiaire financier. A l'inverse, il est possible qu'une société suisse du groupe ou un intermédiaire financier surveillé par la FINMA demande à la FINMA un rapport de surveillance LBA consolidé en vertu de l'art. 2 al. 2 let. a-dquater LBA. Certes, la FINMA indique sur son site Internet que le contenu et la portée de la surveillance consolidée des groupes sont déterminés par elle au cas par cas. Elle précise à cet égard qu'elle examine notamment si le groupe financier :
est organisé de manière adéquate ;
dispose d'un système de contrôle interne adéquat ;
identifie, limite et contrôle de manière appropriée les risques liés à ses activités ;
est dirigé par des personnes qui offrent la garantie d'une activité commerciale irréprochable ;
respecte la séparation des personnes entre la direction, la haute direction, la surveillance et le contrôle ;
respecte les prescriptions en matière de fonds propres et de répartition des risques ;
dispose de liquidités appropriées ;
applique correctement les règles de présentation des comptes ;
dispose d'une société d'audit reconnue, indépendante et compétente.
Il faut donc partir du principe qu'une demande d'une société de groupe visant à ordonner un rapport d'audit de groupe dans le domaine de la LBA doit contenir la preuve des points mentionnés.
B. Objet du contrôle
9 L'art. 26a al. 1 LBA prévoit que le rapport d'audit du groupe démontre le respect des « obligations prévues au chapitre 2 ». Le libellé de cette disposition va donc plus loin que, par exemple, celui de l'art. 25 al. 2 LBA, qui ne mentionne que les « obligations de diligence » prévues au chapitre 2. L'art. 26a LBA englobe en revanche toutes les « obligations prévues au chapitre 2 » et donc non seulement les art. 3 à 8 LBA, mais aussi les art. 9 à 11a LBA , à l'exclusion des dispositions du chapitre 2 concernant les négociants. Par conséquent, le rapport d'audit du groupe doit documenter le respect tant des obligations de diligence prévues aux art. 3 à 8 LBA que des obligations prévues aux art. 9 à 11a LBA.
C. Consignes de contrôle
10 L'exécution de l'audit est définie aux art. 24 ss. LFINMA en relation avec l'ordonnance sur les audits des marchés financiers (OA-FINMA). L'OA-FINMA concrétise notamment l'agrément des sociétés d'audit ainsi que l'audit des assujettis selon la LFINMA. D'autres instructions d'audit sont contenues dans la circulaire FINMA 2013/3, sur la base de laquelle des directives spécifiques relatives aux audits prudentiels sont également publiées sur le site Internet de la FINMA. Il convient de souligner que, malgré le rapport d'audit consolidé du groupe, le rapport sur l'établissement individuel et celui sur le groupe doivent en principe être établis séparément.
IV. Liste de la FINMA
11 Conformément à l'art. 26a al. 2 LBA, la FINMA publie la liste des sociétés du groupe selon l'art. 26a al. 1 LBA. A la date de référence du 1er juillet 2024, une telle liste n'était pas(encore) publiée. On peut donc en déduire qu'aucune décision au sens de l'art. 26a LBA n'a été prise jusqu'à cette date.
Bibliographie
Kunz Peter V., Wirtschaftsrecht, Grundlagen und Beobachtungen, Bern 2019.
Nobel Peter, Bank- und Finanzkonglomerate – eine aufsichtsrechtliche Auslegeordnung, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Band 8/1999, Bern 2000, S. 171 ff.
Matériaux
Amtliche Sammlung Nr. 155 vom 8.12.2020 zur Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung-FINMA, FINIV-FINMA), abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2020/922/de, besucht am 23.8.2024 (zit.: AS 2020 5327).
Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 4.11.2015, BBl 2015 8901, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/fga/2015/2141/de/pdf-a/fedlex-data-admin-ch-eli-fga-2015-2141-de-pdf-a.pdf, besucht am 23.8.2024.
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Rundschreiben 2011/1 Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG, Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung vom 4.11.2020, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2011-01-01-01-2017.pdf?la=de, besucht am 23.8.2024.
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Rundschreiben 2013/3 Prüfwesen vom 7.12.2022, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2013-03-20221207.pdf, besucht am 23.8.2024.
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), Spezifische Anforderungen der FINMA an das Prüfwesen bei aufsichtsrechtlichen Prüfungen, abrufbar unter https://www.finma.ch/de/ueberwachung/branchenuebergreifende-themen/pruefwesen/, besucht am 23.8.2024.
Geschäft des Bundesrates Nr. 15.073 Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und Finanzinstitutsgesetz (FINIG), Fahne Herbstsession 2017 Nationalrat, abrufbar unter https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2015/20150073/N2%20D.pdf, besucht am 23.8.2024 (zit.: BR-Geschäft Nr. 15.073, Fahne Herbstsession 2017 NR).
Liste der von der FINMA bewilligten und beaufsichtigten Vermögensverwaltern sowie Trustees (inländische Gruppengesellschaften nach FINIG), abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/bewilligungstraeger/pdf/grfinig.pdf?la=de&hash=75FEFE0A120F46AC945E8E4A20CF128C, besucht am 23.8.2024.
Liste der von der FINMA bewilligten Personen nach Art. 1b BankG (Fintech-Bewilligung), abrufbar unter https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/bewilligungstraeger/pdf/fintech.pdf?sc_lang=de&hash=6C56E843908149147A3CC22EAB7DE1C6, besucht am 23.8.2024.