-
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 143 CO
- Art. 144 CO
- Art. 145 CO
- Art. 146 CO
- Art. 147 CO
- Art. 148 CO
- Art. 149 CO
- Art. 150 CO
- Art. 701 CO
- Art. 715 CO
- Art. 715a CO
- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
- Art. 4 LDP
- Art. 6 LDP
- Art. 10 LDP
- Art. 10a LDP
- Art. 11 LDP
- Art. 12 LDP
- Art. 13 LDP
- Art. 14 LDP
- Art. 15 LDP
- Art. 16 LDP
- Art. 17 LDP
- Art. 19 LDP
- Art. 20 LDP
- Art. 21 LDP
- Art. 22 LDP
- Art. 23 LDP
- Art. 24 LDP
- Art. 25 LDP
- Art. 26 LDP
- Art. 27 LDP
- Art. 29 LDP
- Art. 30 LDP
- Art. 31 LDP
- Art. 32 LDP
- Art. 32a LDP
- Art. 33 LDP
- Art. 34 LDP
- Art. 35 LDP
- Art. 36 LDP
- Art. 37 LDP
- Art. 38 LDP
- Art. 39 LDP
- Art. 40 LDP
- Art. 41 LDP
- Art. 42 LDP
- Art. 43 LDP
- Art. 44 LDP
- Art. 45 LDP
- Art. 46 LDP
- Art. 47 LDP
- Art. 48 LDP
- Art. 49 LDP
- Art. 50 LDP
- Art. 51 LDP
- Art. 52 LDP
- Art. 53 LDP
- Art. 54 LDP
- Art. 55 LDP
- Art. 56 LDP
- Art. 57 LDP
- Art. 58 LDP
- Art. 59a LDP
- Art. 59b PRA
- Art. 59c LDP
- Art. 62 LDP
- Art. 63 LDP
- Art. 67 LDP
- Art. 67a LDP
- Art. 67b LDP
- Art. 75 LDP
- Art. 75a LDP
- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
-
- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
- Art. 10 LPD
- Art. 11 LPD
- Art. 12 LPD
- Art. 14 LPD
- Art. 15 LPD
- Art. 19 LPD
- Art. 20 LPD
- Art. 22 LPD
- Art. 23 LPD
- Art. 25 LPD
- Art. 26 LPD
- Art. 27 LPD
- Art. 31 al. 2 let. e LPD
- Art. 33 LPD
- Art. 34 LPD
- Art. 35 LPD
- Art. 38 LPD
- Art. 39 LPD
- Art. 40 LPD
- Art. 41 LPD
- Art. 42 LPD
- Art. 43 LPD
- Art. 44 LPD
- Art. 44a LPD
- Art. 45 LPD
- Art. 46 LPD
- Art. 47 LPD
- Art. 47a LPD
- Art. 48 LPD
- Art. 49 LPD
- Art. 50 LPD
- Art. 51 LPD
- Art. 54 LPD
- Art. 58 LDP
- Art. 57 LPD
- Art. 60 LPD
- Art. 61 LPD
- Art. 62 LPD
- Art. 63 LPD
- Art. 64 LPD
- Art. 65 LPD
- Art. 66 LPD
- Art. 67 LPD
- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 6 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 7 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 8 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 9 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 11 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 12 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 25 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 29 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 32 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 34 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
LOI FÉDÉRALE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
CONVENTION DE LUGANO
CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
CODE DE PROCÉDURE CIVILE
LOI FÉDÉRALE SUR LES DROITS POLITIQUES
CODE CIVIL
LOI FÉDÉRALE SUR LES CARTELS ET AUTRES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE
LOI FÉDÉRALE SUR L’ENTRAIDE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE
LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Introduction
- II. Historique de l'art. 80h eimp
- III. La Qualité pour recourir
- IV. Conclusions
- Bibliographie
I. Introduction
1 Figurant dans la troisième partie de l'EIMP (art. 63 et ss EIMP), l'art. 80h EIMP régit la qualité pour recourir en matière d'autres actes d'entraide
2 L'art. 80h EIMP trouve application dans l'examen de la recevabilité que fait la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
3 Dans la mesure où l'entraide internationale en matière pénale est une procédure administrative, la PA est, sauf disposition contraire, applicable par analogie (art. 12 al. 1 EIMP). La qualité pour recourir étant néanmoins déjà réglementée par l'art. 80h EIMP, cette dernière disposition prime l'art. 48 PA en tant que lex specialis
4 En cas d'entraide pénale avec les Etats-Unis, l'art. 17a LTEJUS s'applique en tant que lex specialis à l'art. 80h EIMP. Ces deux dispositions sont néanmoins rédigées de manière identique et ont ainsi la même portée
5 La présente contribution débutera par une brève présentation du contexte historique de l'art. 80h EIMP (ch. II), avant d'examiner plus en détail ses conditions d'application (ch. III.A et B), puis les règles connexes prévues à l'art. 9a OEIMP, disposition concrétisant lesdites conditions (ch. III.C). Elle terminera par une revue de la jurisprudence en matière de qualité pour recourir en cas de transmission (i) de procès-verbaux (ch. III.D.1), (ii) de pièces issues d'une procédure suisse (ch. III.D.2), (iii) de documents détenus par des autorités suisses autres que pénales (ch. III.D.3), et finalement (iv) de preuves obtenues au moyen de mesures de surveillance secrète (ch. III.D.4).
II. Historique de l'art. 80h eimp
6 L'art. 80h EIMP a été introduit le 1er février 1997 lors d'une importante révision de cette loi.
7 Le législateur avait relevé des faiblesses dans le régime en place à cette époque, en considérant en particulier excessive la durée des procédures d'exécution, celle-ci étant imputable à la multiplicité des voies de recours qui prévalait du fait de la structure fédéraliste suisse
8 Cette révision a ainsi visé à simplifier et accélérer les procédures d'entraide
9 La condition alternative qui existait auparavant selon laquelle la légitimation pour recourir revenait également à la personne dont les droits de la défense pouvaient être affectés dans la procédure pénale étrangère, a été supprimée. Le législateur a considéré que le prévenu ne devait pas être plus protégé que d'autres parties, ce d'autant qu'il pouvait encore agir dans le cadre de la procédure pénale dans l'état requérant
10 Les propositions visant à supprimer purement et simplement une voie de recours n'ont quant à elles pas été suivies, car jugées insuffisamment respectueuses des droits fondamentaux
11 Le texte de l'EIMP, après révision, comporte de multiples redites. En témoigne par exemple l'art. 21 al. 3 EIMP régissant la qualité pour recourir du prévenu, et l'art. 80h let. b EIMP qui réitère exactement les mêmes principes tant pour la personne visée que pour toutes les personnes touchées dans le cadre d'autres actes d'entraide (à savoir en particulier l'administration et la remise de moyens de preuve et la saisie d'objets ou de valeurs en vue de confiscation – cf. art. 63 EIMP). Le législateur a volontairement adopté ce style, considérant que les redites étaient préférables à d'incessants renvois dans une loi aussi complexe que l'EIMP
12 Cela étant, la qualité pour recourir en matière d'autres actes d'entraide s'examinera exclusivement sous l'angle de l'art. 80h EIMP
III. La Qualité pour recourir
A. Office fédéral (let. a)
13 L'art. 80h let. a EIMP confère la qualité pour recourir à "l'office fédéral", ce par quoi il faut comprendre l'Office fédéral de la justice
14 Cet office peut ainsi librement recourir contre les décisions de clôture des autorités cantonales et fédérales d'exécution, sans qu'aucune autre condition ne doive être réalisée. Ce régime vise à lui permettre d'exercer son rôle d'autorité de surveillance en matière d'entraide pénale
15 L'intervention de cette autorité pourra, cas échéant, servir les intérêts de tierces personnes lorsqu'une application correcte de l'EIMP et des conventions internationales l'exige
B. Qualité pour recourir d'autres personnes (let. b)
16 A rigueur de texte, l'art. 80h let. b EIMP exige la double condition (i) d'être personnellement et directement touché par une mesure d'entraide, et (ii) d'avoir un intérêt digne de protection à ce que cette mesure soit annulée ou modifiée.
17 Par mesure d'entraide, il faut comprendre toutes les mesures prises par les autorités suisses en exécution d'une commission rogatoire, soit en premier lieu l'obtention de preuves (si nécessaire à l'aide de mesures de contrainte) et leur remise en faveur de l'Etat requérant
18 La personne poursuivie à l'étranger peut recourir aux mêmes conditions (cf. aussi art. 21 al. 3 EIMP)
19 La qualité pour recourir est examinée d'office par le Tribunal pénal fédéral, lequel n'est pas lié par une position plus favorable qui aurait éventuellement été accordée par l'autorité d'exécution
20 L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait. Le recourant doit toutefois être touché plus que quiconque ou que la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l’objet litigieux
21 Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause. Il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale
22 La locution "et" qui lie les deux conditions de l'art. 80h let. b EIMP pourrait laisser entendre que celles-ci sont cumulatives. L'interprétation de cette disposition par la jurisprudence n'est toutefois pas aussi limpide
23 En effet, le Tribunal fédéral considère que celui qui est directement et personnellement touché par une mesure d'entraide dispose déjà de la qualité pour agir, et tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'une mesure de contrainte – la condition de l'intérêt digne de protection n'ayant alors pas de portée indépendante additionnelle
24 Au contraire, il existe certaines constellations où la condition de l'intérêt digne de protection sera la seule à être décisive d'après la jurisprudence, le fait d'être touché par une mesure d'entraide n'ayant dans ces cas aucune portée
25 Ces solutions diverses et parfois discordantes – qui rendent la matière difficile à appréhender – trouvent leur origine en premier lieu dans la concrétisation de l'art. 80h let. b EIMP par l'art. 9a OEIMP. Cette disposition précise qui dispose de la qualité pour recourir en cas d'informations sur un compte bancaire (let. a), de perquisition (let. b) ou de mesures concernant un véhicule à moteur (let. c). Ces constellations étant les plus fréquentes, l'importance de cette disposition est considérable en pratique.
26 En deuxième lieu, la jurisprudence rendue en application de l'art. 80h let. b EIMP est le résultat d'un arbitrage voulu par le législateur entre les impératifs liés, d'une part, à l'exécution rapide des demandes d'entraide (qui ne doit pas être compliquée par des voies de recours trop extensives) et, d'autre part, la nécessité d'une protection juridique suffisante de ceux qui se trouvent dans un rapport étroit avec la mesure d'entraide
27 Il arrive qu'une interprétation trop stricte de l'art. 80h let. b EIMP puisse conduire à la conséquence inadmissible qu'aucune personne ne dispose, même théoriquement, de la qualité pour recourir. Pour pallier cette situation et garantir l'existence d'une voie de droit effective, la jurisprudence consacre, au gré des circonstances d'espèce, des exceptions qui peuvent, parfois, s'éloigner du texte de l'art. 80h let. b EIMP
28 Dans la mesure où la présente contribution se veut avant tout pratique, nous ne nous attarderons pas d'avantage sur la portée générale de l'art. 80h let. b EIMP tant celle-ci peut varier de cas en cas. Nous exposerons plutôt ci-après les solutions concrètes développées par la jurisprudence dans les nombreuses constellations qui se sont présentées ces dernières années. Nous débuterons tout d'abord par l'examen des règles prévues à l'art. 9a OEIMP – les cas les plus fréquents en pratique –, puis de ceux qui ne sont pas appréhendés par cette disposition et qui ressortent de la pratique des tribunaux.
C. Les cas visés par l'art. 9a OEIMP
1. En cas d'information sur un compte bancaire (art. 9a let. a OEIMP)
29 Selon l'art. 9a let. a OEIMP, est réputé personnellement et directement touché le titulaire du compte bancaire lorsque des informations sur ce dernier sont administrées.
30 L'art. 9a let. a OEIMP concerne avant tout les informations obtenues auprès de banques.
31 En revanche, lorsque la documentation est obtenue auprès d'autres mandataires, notamment un fiduciaire ou un avocat, le Tribunal fédéral exclut l'application de l'art. 9a let. a OEIMP en privilégiant celle de l'art. 9a let. b OEIMP, selon lequel celui qui a la possession immédiate de la chose saisie est légitimé à recourir. Dans de tels cas, le titulaire du compte concerné ne bénéficie dès lors plus de la qualité pour recourir qui aurait pourtant été admise si la mesure était intervenue auprès d'une banque
32 Les développements qui suivent valent tant lorsque le recourant conteste la remise des informations bancaires qu'en cas de blocage des comptes y relatifs
a. Le titulaire du compte
33 L'art. 9a let. a OEIMP accorde en premier lieu la qualité pour recourir au titulaire lorsque des informations sur un compte bancaire sont administrées.
34 Par titulaire du compte, il faut comprendre celui qui ressort en tant que tel de la documentation bancaire éditée. Celui qui ouvre un compte sous un faux nom ou un pseudonyme, notamment en présentant à la banque de faux documents d'identité, ne peut se prévaloir de son statut de titulaire dissimulé
35 Lorsque plusieurs personnes sont cotitulaires du compte, la qualité pour recourir devrait être conférée à chacune d'entre elles individuellement
36 En cas de décès du titulaire du compte, le droit de recourir doit être exercé au nom de tous les hoirs formant la communauté héréditaire
37 Lorsque le compte est détenu par un trustee au nom d'un trust (par exemple par la formule "X as trustee of the Trust Y"), la qualité pour recourir est conférée au trustee, le trust en tant que tel ne disposant pas de la capacité d'ester en justice
b. La banque
38 On peut se demander si la banque ne devrait pas aussi avoir la qualité pour recourir à teneur des principes généraux développés par la jurisprudence, en tant qu'elle se soumet, concrètement, à une mesure de contrainte.
39 Tel était le cas avant l'entrée en vigueur des art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP le 1er février 1997. Depuis, le Tribunal fédéral a considéré, à l'issue d'une analyse de ces deux dispositions, que le législateur a sciemment voulu exclure la banque du cercle des recourants au profit du titulaire du compte. Par conséquent, la banque ne peut intervenir dans la procédure d'entraide lorsqu'elle ne fait que renseigner sur ses clients
40 En revanche, si la mesure touche la banque dans la conduite de ses propres affaires internes
c. L'ayant droit économique
41 De jurisprudence constante, l'ayant droit économique du compte concerné ne dispose pas de la qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP
42 Néanmoins, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque la société titulaire du compte est dissoute, une protection juridique suffisante exige d'accorder, exceptionnellement, la qualité pour recourir à l'ayant droit économique pour autant que ce dernier prouve ladite dissolution et qu'il est le bénéficiaire du produit de liquidation
43 Dans la mesure où la dissolution entraine la fin de la personnalité juridique et de la capacité d'ester en justice de la personne morale
44 Afin de s'assurer que la dissolution emporte effectivement la fin définitive de la personnalité juridique de la société, le juge peut être amené à examiner le droit étranger applicable à celle-ci en vertu de l'art. 154 LDIP
45 La condition que la société ait été liquidée en faveur de l'ayant droit est essentielle pour juger de la recevabilité du recours
46 Cette condition entraîne dans certaines configurations – notamment lorsque l'ayant droit n'est pas le bénéficiaire du produit de liquidation ou n'est pas en mesure de le prouver –, que personne ne pourra être à même de défendre les droits de la société dissoute. Selon le Tribunal fédéral, cette conséquence ne suffit pas à revenir sur sa jurisprudence, qu'il juge avoir le mérite d'établir une continuité entre la société liquidée et son ayant droit
47 Le fait que le produit de la liquidation n'ait pas été transféré à l'ayant droit lui-même mais à une autre société qu'il détient également n'empêche pas celui-ci d'agir personnellement dans le cadre de cette exception, pour autant qu'il démontre effectivement être l'ayant droit de cette deuxième société
48 La démonstration que l'ayant droit est bel et bien le bénéficiaire du produit de liquidation peut s'avérer compliquée en pratique
49 Ces autres documents peuvent constituer des ordres de paiement ou des avis de virement intervenus lors de la liquidation de la société, démontrant que les comptes de celle-ci ont été soldés en faveur de son ayant droit économique
50 Les documents suivants ont été jugés insuffisants par la jurisprudence pour apporter une telle preuve:
Le formulaire A: si ce document suffit à démontrer qui est l'ayant droit économique du compte
TF 1C_370/2012 du 3.10.2012, cons. 2.7; TPF RR.2016.239 du 23.1.2017. , il est muet sur l'identité du bénéficiaire du produit de liquidation de la société dissouteTF 1C_321/2022 du 12.7.2022, cons. 1.3; TF 1C_265/2018 du 6.6.2018, cons. 2.2; TPF RR.2013.73 du 6.8.2013, cons. 1.3.3. , deux notions qui doivent impérativement être distinguées l'une de l'autreTPF RR.2009.89 du 3.12.2009, cons. 2.2.2. .
Une attestation des administrateurs, des co-ayants droit économiques, du mandataire de la société liquidée ou encore du recourant lui-même établissant l'identité du bénéficiaire de la liquidation: les tribunaux considèrent que la valeur probante de tels documents est insuffisante
TF 1C_278/2021 du 20.5.2021, cons. 2.2; TF 1C_401/2021 du 1.3.2022, cons. 2.4; Voir aussi TF 1C_161/2011 du 11 avril 2011 – néanmoins rendu avant que la jurisprudence étende la possibilité de démontrer à qui a bénéficié la liquidation à l'aide de documents non officiels. , ceux-ci ne constituant que des allégationsTPF RR.2015.294 du 18.1.2016, cons. 3.2. .
Des documents tendant à démontrer que la société n'avait aucun avoir ou actif: le Tribunal fédéral semble exiger la production d'un document attestant l'identité du bénéficiaire de la liquidation, et ce même si la société ne détient aucun actif
TF 1C_321/2022 du 12.7.2022, cons. 1.3; TF 1C_44/2022 du 28.1.2022, cons. A. et 2.3. . Cette approche nous apparaît excessivement formaliste dans la mesure où l'inexistence d'actifs (pour autant qu'elle soit démontrée) signifie qu'il n'y a, de fait, aucun bénéficiaire de la liquidationVoir également Ludwiczak/Bonzanigo, PJA 2022, 151. . Dans une jurisprudence antérieure à celle précitée, le Tribunal pénal fédéral semblait néanmoins admettre un raisonnement hypothétique tendant à déterminer à qui aurait été vraisemblablement versé le produit de la liquidation s'il y en avait eu unTPF RR.2019.209 du 7.11.2019, cons. 3.3.2. .
Un extrait d'un registre du commerce étranger attestant que la société a été radiée en raison d'émoluments impayés
TF 1C_181/2020 du 17 avril 2020, cons. 1.2. .
Divers documents tendant à démontrer que les opérations effectuées durant l'existence de la société l'ont toujours été en faveur et/ou pour le compte de son ayant droit économique: si ces documents attestent éventuellement à qui ont ultimement bénéficié les opérations effectuées du vivant de la société, ils ne démontrent pas que le produit de la liquidation a profité à cette même personne
TF 1C_278/2021 du 20.5.2021, cons. 2.2. .
51 Enfin, l'ayant droit économique ne peut se prévaloir de cette exception lorsqu'elle constitue un abus de droit. Tel sera le cas d'une liquidation dont le but est d'entraver la procédure d'entraide
52 Outre l'exception de la liquidation de la société, on peut se demander s'il ne faudrait pas en consacrer une autre en faveur de l'ayant droit économique lorsque la société n'est pas dissoute mais est dans l'impossibilité objective d'agir pour des raisons indépendantes de sa volonté. La jurisprudence ne semble pas l'exclure (en l'occurrence, le Tribunal pénal fédéral avait examiné l'existence d'une mesure étatique paralysant objectivement les organes d'un trustee, qu'il a toutefois estimé insuffisamment prouvée)
53 En tout état, le simple fait que la société soit inactive n'ouvre pas la voie du recours à son ayant droit économique
d. Les tiers
54 Les tiers sont en principe exclus du cercle des recourants. Le seul fait que la documentation éditée contienne le nom d'un tiers, le numéro d'un compte détenu par celui-ci, voire des extraits dudit compte ou d'autres informations le concernant ne suffit pas à lui conférer la qualité pour recourir faute d'être visé directement par la mesure d'entraide
2. Perquisitions et séquestres (art. 9a let. b OEIMP)
55 En vertu de l'art. 9a let. b OEIMP, le propriétaire ou le locataire est réputé personnellement et directement touché en cas de perquisition.
56 En ce sens, la personne – physique ou morale – qui doit se soumettre personnellement à la perquisition, ou à un séquestre d'objets ou de valeurs à cette occasion a la qualité pour recourir
57 La qualité pour recourir n'est pas uniquement limitée au propriétaire ou au locataire des locaux abritant les objets saisis, mais peut s'étendre au sous-locataire, à l'usufruitier ou au bénéficiaire de tous autre droit d'habitation similaire
58 Ces développements s'appliquent non seulement aux documents papier saisis, mais aussi aux données électroniques
59 Le recourant sera aussi légitimé à contester la transmission des documents établis à l'occasion de la perquisition, comme le rapport de perquisition ou les photos prises durant celle-ci
60 Comme indiqué plus haut (cf. ci-dessus N 31), en cas de saisie de documents bancaires auprès d'un mandataire autre qu'une banque (fiduciaire, avocat, gestionnaire de fortune), seul ce dernier a en principe la qualité pour recourir, à l'exclusion du titulaire du compte
61 Sur la base du principe de la possession immédiate, la jurisprudence a nié la qualité pour recourir aux personnes suivantes:
A la personne concernée par des documents saisis en mains tierces, quand bien même ceux-ci contiennent des informations à son sujet
TF 1C_731/2021 du 3.12.2021, cons. 2.1; TF 1C_460/2019 du 17.9.2019, cons. 2.1; TPF RR.2022.1 du 31.1.2022; TPF RR.2021.162 du 8.9.2021, cons. 2.1.1; Moreillon/Dupuis/Mazou, N. 80. ou qu'ils pourraient révéler son identitéATF 137 IV 134, cons. 5.2.3; Zimmermann, N 532; Ludwiczak, N. 652. .
A l'auteur de documents saisis auprès d'un tiers
TPF 2020 129, cons. 4.2.3; TPF RR.2018.269 du 18.2.2019, cons. 3.5; Moreillon/Mazou, Développements récents 2022, 65; Zimmermann, N 532; Ludwiczak, N. 654. .
Au propriétaire de l'objet séquestré au sens du droit civil
TPF RR.2022.1 du 31.1.2022; TPF 2020 129, cons. 4.2.3; TPF RR.2013.160 du 6.2.2014, cons. 2.2.2; Stelzer-Więckowska, 191; Ludwiczak, N. 652. . Ainsi, le compagnon de la propriétaire d'un appartement perquisitionné où se trouvent des données électroniques lui appartenant n'est pas légitimé à recourir, et ce même s'il y séjourne quelques jours par mois depuis quinze ansTF 1C_731/2021 du 3.12.2021, cons. 2.1 et 2.2. . De même, la légitimité pour recourir sera niée à celui qui dépose temporairement une valise dans l'appartement de son ami, par la suite perquisitionnéTF 1C_460/2019 du 17.9.2019, cons. 2.1 . L'existence d'un éventuel mandat entre le tiers qui a dû se soumettre à la mesure et le mandant ne change rien à ce principe, même si cette relation contractuelle permet à ce dernier de pouvoir accéder en tout temps aux objets visés par la mesureTPF RR.2013.160 du 6.2.2014, cons. 2.2.2 et 2.2.4. . De même, seul le transporteurTF 1A.154/1995 du 27.9.1995; TPF 2010 47, cons. 2.1. ou l'entrepositaireTF 1C_287/2008 du 12.1.2009, cons. 2.2; TPF 2010 47, cons. 2.1. est légitimé à recourir contre le séquestre de biens conservés auprès d'eux, à l'exclusion du déposant.
A la société dite "boîte aux lettres", à savoir une société qui a son siège auprès d'un tiers auquel elle est liée par un contrat de mandat et non de bail, dans la mesure où elle ne dispose pas de la maitrise effective des locaux
TPF RR.2021.79 du 18.1.2022, cons. 2.1.1; TPF 2007 136, cons. 3.3.2. .
A l'unique actionnaire
TF 1C_108/2017 du 23.2.2017, cons. 2.1; TPF RR.2008.44 du 16.5.2008, cons. 1.4. ou administrateurTPF RR.2013.279 du 5.12.2013; TPF RR.2008.44 du 16.5.2008, cons. 1.4. de la société perquisitionnée en ses locaux, seule cette dernière étant habilitée à recourir.
A l'employé titulaire d'une boîte email saisie auprès de son employeur, seul ce dernier étant légitimé à recourir
TPF RR.2016.277 du 7.2.2017, cons. 1.5.2. . Il en va de même lorsque l'employeur enregistre et conserve les appels téléphoniques de son employé, pour autant que ce dernier en ait été informé et y ait consenti dans le cadre de ses rapports de travailTF 1A.303/2000 du 5.3.2001, cons. 2b) et 2c). .
A l'utilisateur à distance de données électroniques stockées sur un serveur situé dans des locaux appartenant à une société tierce, quand bien-même il disposerait d'un accès exclusif. Selon la jurisprudence, la donnée électronique n'est pas autonome en tant que telle et n'existe que du fait de sa conservation sur un support physique. Seul ainsi celui qui dispose de la maîtrise effective sur ledit support est légitimé à recourir
TF 1C_423/2020 du 5.8.2020, cons. 1.2; TPF 2020 129, cons. 4.5. .
A l'entreprise qui met à disposition de ses clients des bureaux fixes comme espace de co-working. Dans cette éventualité, seul le client – considéré comme sous-locataire du bureau lui étant attribué de manière fixe – dispose de la qualité pour recourir
TPF RR.2018.224-225 du 10.10.2018, cons. 2.5.2. .
62 Si le séquestre d'objets intervient sans perquisition (par exemple lors d'une fouille ou une interpellation), le détenteur qui a la possession immédiate de la chose est légitimé à recourir sur la base de l'art. 9a let. b OEIMP
63 Dans le cas d'une requête d'édition, la jurisprudence considère cette mesure comme équivalente à une perquisition, de sorte que la qualité pour recourir est conférée à la personne qui remet la documentation à l'autorité d'exécution
3. Mesures concernant un véhicule à moteur (art. 9a let. c OEIMP)
64 A teneur de l'art. 9a let. c OEIMP, en cas de mesures concernant un véhicule à moteur, notamment une voiture
65 La qualité de détenteur ne se confond pas avec celles de possesseur ou de propriétaire. Elle se détermine selon les circonstances de fait. Est notamment considéré comme détenteur celui qui possède effectivement et durablement le pouvoir de disposer du véhicule et qui l'utilise ou le fait utiliser à ses frais ou dans son propre intérêt
66 Cette définition correspond à l'art. 78 al. 1 OAC
D. Les autres cas
1. Les auditions
67 En cas de transmission d'un procès-verbal d'audition, la qualité pour recourir dépendra du statut que revêt la personne entendue dans la procédure étrangère
a. Le prévenu
68 Lorsque la personne entendue l'est à titre de prévenu, cette dernière est admise à recourir contre la transmission de son procès-verbal sans restriction
b. Le témoin
69 Lorsque la personne entendue l'est à titre de témoin, cette dernière peut s'opposer à l'utilisation de sa déposition en faveur d'une autorité pénale étrangère que si elle a révélé des informations la concernant (notamment formation, situation familiale, situation financière, activités professionnelles, relations avec les personnes impliquées, actes accomplis en faveur des prévenus
c. La personne appelée à donner des renseignements
70 Lorsque la personne est entendue à titre de personne appelée à donner des renseignements dans la mesure où elle pourrait, sans être elle-même prévenue à ce stade, être potentiellement mise en prévention par la suite, celle-ci est admise à recourir contre la transmission de son procès-verbal sans restriction, à l'instar du prévenu. En revanche, si elle est entendue en tant que personne appelée à donner des renseignements pour d'autres motifs, il conviendra d'examiner si son statut s'apparente davantage à celui de prévenu potentiel ou de témoin pour juger de sa qualité pour recourir
d. Le tiers
71 Le tiers, soit la personne qui n'est pas elle-même entendue, n'est pas légitimé à recourir, et ce même s'il est personnellement visé par les déclarations retranscrites dans le procès-verbal, y compris lorsqu'il s'agit de la personne poursuivie dans l'Etat requérant
72 Une exception à ce principe existe lorsque les déclarations retranscrites dans le procès-verbal peuvent être assimilées à une transmission de documents bancaires dans le cadre duquel le titulaire aurait d'ordinaire eu la qualité pour recourir en vertu de l'art. 9a let. a OEIMP
e. La personne morale
73 Des difficultés peuvent survenir lorsqu'il doit être jugé de la qualité pour recourir d'une personne morale à l'encontre de la remise du procès-verbal d'audition d'un de ses organes ou employés. En principe, seule la personne entendue est légitimée à recourir contre la remise de son procès-verbal, raison pour laquelle la société concernée n'est pas habilitée à intervenir, et ce même si son administrateur ou employé fait des déclarations sur ses affaires commerciales ou son organisation
2. La remise de pièces d'une procédure suisse
74 Il arrive que les renseignements sollicités par l'Etat requérant aient déjà été obtenus par l'Etat requis dans le cadre d'une propre procédure pénale nationale. Ce dernier n'a ainsi qu'à verser ces pièces dans la procédure d'entraide pour exécuter la commission rogatoire.
75 Dans cette éventualité, la jurisprudence estime en principe que le justiciable n'est touché qu'indirectement par la mesure d'entraide et ne dispose ainsi pas de la qualité pour recourir
76 Cette approche conduit toutefois à la solution inadmissible qu'aucune personne n'est habilitée à contester l'entraide. Pour cette raison, ce principe a été tempéré par la jurisprudence.
77 L'une des exceptions consacrées par la jurisprudence est réalisée lorsque l’autorité d’exécution envisage de transmettre de la documentation bancaire ou des procès-verbaux contenant des informations sur des comptes bancaires. Dans ces deux hypothèses, le titulaire des comptes concernés, même s'il n'a pas été entendu, sera légitimé à recourir dans la mesure où la transmission de ces preuves emporte transmission d’informations bancaires au sens de l'art. 9a let. a OEIMP
78 Une autre exception est réalisée lorsque le recourant a été entendu dans une procédure suisse distincte mais que les faits sur lesquels il est interrogé sont en rapport étroit avec la demande d’entraide. Ce "lien étroit" permet d‘admettre la qualité pour recourir de cette personne, quand bien même la mesure de contrainte a été ordonnée uniquement dans le cadre de la procédure pénale interne
79 Cela étant, pour que la qualité pour recourir soit admise en cas de transmission de procès-verbaux, il faut que le témoin, le prévenu ou la personne appelée à donner des renseignements se soient en sus exprimés sur leur propre situation (personnelle, familiale, financière et professionnelle)
80 Si la notion de "lien étroit" a été principalement développée dans le cadre de la remise de procès-verbaux d'auditions, elle s'applique également à la transmission d'autres preuves initialement administrées dans une procédure pénale interne.
81 Ainsi, le propriétaire ou le locataire au sens de l'art. 9a let. b OEIMP aura la qualité pour recourir contre la remise de la documentation saisie lors d'une perquisition de ses locaux, même si celle-ci est intervenue dans une procédure pénale nationale
82 Il en va de même pour celui dont les conversations téléphoniques ont été surveillées dans le cadre d'une procédure pénale interne. Il aura ainsi la qualité pour recourir contre la remise du rapport retranscrivant ses conversations versé dans le dossier de l'entraide
3. Les documents détenus auprès d'autres autorités
83 Il arrive que le prévenu ait déjà été condamné pour d'autres faits par les autorités helvétiques. Dans ce cadre, il ne dispose pas de la qualité pour recourir contre la remise du jugement le concernant en faveur de l'état requérant en tant qu'il n'est qu'indirectement touché par cette mesure (pour autant que le document n'ait pas été saisi en ses mains
84 Les éléments personnels figurant dans le jugement à transmettre, l'intérêt tactique à ce que l'Etat étranger n'ait pas connaissance du jugement ou encore le fait que la condamnation remonte à plusieurs années de sorte qu'elle n'apparait plus dans les extraits du casier judiciaire de l'intéressé ne suffisent pas à reconnaître à ce dernier la qualité pour recourir
85 Il en va de même lorsque des documents sont édités auprès d'autorités, comme l'administration fiscale, le registre du commerce, l'office des poursuites et faillites ou le registre foncier
86 S'agissant de documents édités auprès de la FINMA, l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral (rendue à l'époque de la Commission fédérale des banques) a admis la qualité pour recourir de la banque concernée en tant qu'elle était directement touchée dans ses affaires internes
87 A notre sens, cette qualité devrait être admise de nos jours également. La position contraire conduirait à la situation inadmissible que personne, même théoriquement, n'aurait la possibilité de s'opposer à l'entraide, alors que la jurisprudence s'efforce justement à garantir systématiquement une voie de droit effective
4. Les personnes qui ont fait l'objet de mesures de surveillance secrètes
88 Il arrive que l'exécution d'une commission rogatoire implique la mise en place de mesures de surveillance secrètes.
89 En matière d'interception de télécommunications, seules les personnes dont les correspondances ont fait l'objet de surveillance à leur insu et dont la transcription de leur contenu est transmise à l'Etat requérant sont légitimées à recourir
90 En revanche, n'aura pas la qualité pour recourir celui qui utilise un raccordement téléphonique enregistré sous un faux nom (sauf s'il est en mesure d'en expliquer les raisons)
91 En matière d'agents infiltrés, la qualité pour recourir est conférée à celui qui a été directement exposé auxdits agents, et ce même si le rapport de surveillance ne le mentionne que de manière marginale
IV. Conclusions
92Si la qualité pour recourir est formellement régie par l'art. 80h EIMP, sa portée a été largement façonnée par l'art. 9a OEIMP et la jurisprudence. Cette dernière en particulier a aménagé année après année des solutions sur-mesure afin d'assurer une voie de recours effective au justiciable.
93Les deux conditions prévues par la disposition topique, à savoir (i) être personnellement et directement touché par une mesure d'entraide, et (ii) avoir un intérêt digne de protection à ce que cette mesure soit annulée ou modifiée, perdent ainsi parfois leur sens, avec pour résultat qu'il s'agit d'un domaine du droit difficile à appréhender.
94Les développements exposés dans la présente contribution visent à clarifier cette matière. Nul doute toutefois que la jurisprudence, toujours plus abondante et évolutive, apportera de nouvelles précisions dans ce domaine.
Clara Poglia et Michaël Jakubowski sont respectivement avocate associée et avocat collaborateur senior au sein de l'Etude Schellenberg Wittmer SA. Les termes désignant des personnes dans la présente contribution s'appliquent tant aux femmes qu'aux hommes.
Bibliographie
Cappa Rosa Maria, Averi societari sotto sequestro: res nullius?, forumpoenale 1/2018, p. 43 ss.
Dangubic Miro, Parteistellung und Parteirechte bei der rechtshilfeweisen Herausgabe von Kontoinformationen, forumpoenale 2/2018, p. 112 ss.
Donatsch Andreas/Heimgartner Stefan/Meyer Frank/Simonek Madeleine, Internationale Rechtshilfe, Zurich 2015.
Kuster Zürcher Susanne/Mauro Raphael, Aktuelle Herausforderungen der Beweisrechtshilfe, in Breitenmoser Stephan/Ehrenzeller Bernhard (édit.), Internationale Amts- und Rechtshilfe in Steuer- und Finazmarktsachen, Bâle 2017, p. 43 ss.
Ludwiczak Glassey Maria, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, Précis de droit suisse, Bâle 2018.
Ludwiczak Glassey Maria/Bonzanigo Francesca, Qualité pour recourir de certaines entités particulières en entraide pénale internationale : hoirie, société dissoute et liquidée et trust, PJA 2022 p. 146 ss.
Moreillon Laurent/Mazou Miriam, Entraide judiciaire pénale et implication de l'entreprise, in Macaluso Alain/Moreillon Laurent/Lombardini Carlo/Garbarski Andrew (édit.), Développements récents en droit pénal de l'entreprise III, Berne 2022, p. 53 ss (cité: Moreillon/Mazou, Développements récents 2022).
Moreillon Laurent/Mazou Miriam, La banque créancière face au séquestre et à la confiscation, in Macaluso Alain/Moreillon Laurent/Lombardini Carlo/Garbarski Andrew (édit.), Développements récents en droit pénal de l'entreprise II, Berne 2021, p. 75 ss (cité: Moreillon/Mazou, Développements récents 2021).
Moreillon Laurent/Dupuis Michel/Mazou Miriam, La pratique judiciaire du Tribunal pénal fédéral en 2018, JdT 2019 IV p. 39 ss.
Niggli Marcel Alexander/Heimgartner Stefan (édit.), Internationales Strafrecht, IRSG, GwÜ, Basler Kommentar, Bâle 2015.
Stelzer-Wieckowska Marta, Die kleine Rechtshilfe in Strafsachen: grundrechtliche der betroffenen Person, Zurich 2022.
Zimmermann Robert, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd., Berne 2019