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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Historique
- II. Contexte
- III. Commentaire au sens strict.
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Historique
1 Avec la réforme du fédéralisme relative à la "Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons" (RPT), la section 1 du chapitre 1 du titre 3 consacrée aux tâches de la Confédération et des cantons a été dotée, avec l'art. 43a Cst., d'une nouvelle disposition relative aux principes régissant l'attribution et l'accomplissement des tâches étatiques. Alors que l'al. 1 de cette norme reprend pour l'essentiel l'ancien art. 42, al. 2, Cst. - qui a été abrogé en même temps -, les al. 2 à 5 introduisent dans le droit constitutionnel des principes inédits concernant l'accomplissement et l'attribution des tâches. Le peuple et les cantons ont accepté la modification constitutionnelle le 28 novembre 2004 ; la norme est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.
2 Le Conseil fédéral a estimé que la concrétisation du principe de subsidiarité dans l'ancien art. 42, al. 2, Cst. s'inscrivait mieux, du point de vue de la systématique, dans la disposition de l'art. 43a Cst. après que les principes essentiels relatifs à l'attribution et à l'accomplissement des tâches y ont été fixés. L'art. 42, al. 2, Cst. stipulait encore que la Confédération assume les tâches qui nécessitent une réglementation uniforme. Avec le nouvel art. 43a al. 1 Cst., le Conseil fédéral a proposé de compléter cette disposition en ce sens que la Confédération assume également les tâches qui dépassent les capacités des cantons. Avec les al. 2 à 5 Cst., le Conseil fédéral voulait introduire de nouvelles "lignes directrices (de nature non justiciable)" pour l'accomplissement des tâches.
3 Le Conseil des Etats a recommandé de compléter la formulation du principe de subsidiarité à l'art. 43a al. 1 Cst. par les mots "seulement" et "par la Confédération". L'adverbe "seulement" avait déjà fait l'objet de discussions lors de la création de l'art. 42, al. 2, Cst. mais y avait finalement été supprimé. En outre, le Conseil des Etats a plaidé pour l'ajout du mot "sollen" aux al. 2 et 3 du nouvel art. 43a Cst. afin d'atténuer la formulation "à dominante économique" du Conseil fédéral et d'exprimer le fait que le principe de l'équivalence fiscale qui y est ancré n'est pas absolu. Alors que l'al. 4 du projet du Conseil fédéral prévoyait que toutes les personnes pouvaient "bénéficier de la même manière" des prestations du service universel, le Conseil des Etats a voulu modifier cette disposition de manière à ce que les prestations du service universel soient ouvertes à toutes les personnes "de manière comparable". Le Conseil des Etats a également voulu remplacer le mot "doivent" à l'al. 5 par "doivent", afin de relativiser le principe et d'atténuer ainsi, une fois de plus, le caractère économique de la version du Conseil fédéral.
4 En ce qui concerne l'al. 1 du nouvel art. 43a Cst., le Conseil national s'est rallié au Conseil des Etats. L'avis d'une minorité, selon lequel les deux critères "force des cantons" et "réglementation uniforme" devaient être cumulatifs, ne s'est pas imposé. Les versions divergentes des al. 2 et 3 du Conseil fédéral et du Conseil des Etats ont été considérées par le Conseil national comme une question de goût. Ce dernier s'est donc rallié au Conseil fédéral, comme pour l'al. 5. En ce qui concerne la formulation de l'al. 4, le Conseil national s'est en revanche rallié au Conseil des Etats, se prononçant pour "doivent" au lieu de "doivent".
5 Lors de la procédure d'élimination des divergences, le Conseil des Etats a accepté un accord rapide en raison de la version du Conseil national des al. 2 et 3, étant donné que cela ne changerait rien sur le fond. De même, le Conseil des Etats a accepté le verbe modal "devoir" aux al. 4 et 5, tout en confirmant que ces principes ne deviendraient pas justiciables.
II. Contexte
6 L'art. 43a Cst. se trouve, avec l'art. 42 Cst. sur les "Tâches de la Confédération" et l'art. 43 Cst. sur les "Tâches des cantons", dans la section sur les "Tâches de la Confédération et des cantons". Avec l'art. 3 Cst. en tant que norme clé du droit des compétences et l'art. 5a Cst. sur le principe général de subsidiarité, ces normes constitutionnelles constituent les bases de la répartition des tâches et des compétences dans l'Etat fédéral. Depuis 2008, l'art. 43a Cst. fixe les principes selon lesquels les tâches étatiques doivent être attribuées et accomplies dans l'État fédéral. Le mot "attribution" dans la note marginale est trompeur dans la mesure où les tâches ne sont pas attribuées aux cantons. Au contraire, en vertu de la compétence générale subsidiaire selon l'art. 3 Cst. (en relation avec l'art. 42 Cst.), ils sont compétents pour tous les domaines qui ne sont pas attribués à la Confédération par la Constitution.
7 L'art. 43a Cst. réunit quatre principes relatifs à l'attribution et à l'accomplissement des tâches : le principe de subsidiarité (al. 1), le principe de l'équivalence fiscale (al. 2 et 3), le principe de l'égalité de traitement dans le service universel (al. 4) et le principe de l'accomplissement des tâches de manière économique et conforme aux besoins (al. 5). Ces tétras doivent guider l'attribution des tâches étatiques et garantir ainsi une répartition judicieuse des tâches au sein de l'État fédéral ainsi que la continuité.
8 Les quatre principes sont hétérogènes, tant par leur contenu que par leur objectif. Ils traitent de la question de savoir quel est le niveau le plus approprié dans l'Etat fédéral pour l'accomplissement d'une tâche étatique (al. 1) et qui supporte les coûts et les décisions qui en découlent (al. 2 et 3). Parallèlement, la disposition exige une exécution des tâches qui traite toutes les personnes de manière égale en ce qui concerne les services de base (al. 4) et qui, de manière générale, obéit à des principes économiques (al. 5). Le principe de subsidiarité de l'al. 1 vise la répartition verticale des tâches étatiques entre la Confédération et les cantons, tandis que les principes des al. 2 à 5 sont également déterminants pour l'accomplissement horizontal des tâches (en particulier pour les conventions entre les cantons selon l'art. 48 Cst.
9 L'art. 43a Cst. s'adresse à un large public. D'une part, selon le message du Conseil fédéral, la norme s'adresse directement au constituant. Pour ce dernier, la disposition contient des lignes directrices pour l'attribution des tâches en vertu de la Constitution. Le constituant doit s'inspirer de ces principes lorsqu'il attribue de nouvelles tâches étatiques ; il n'est toutefois pas lié par ces principes. Il peut ainsi confier de nouvelles tâches à la Confédération, même si celles-ci auraient pu être assumées par les cantons grâce à leur "force". En conséquence, les initiatives populaires qui prévoient une attribution de tâches contraire au principe de subsidiarité de l'art. 43a al. 1 Cst. sont également valables. D'autre part, comme l'affirme encore le message, les principes de l'art. 43a Cst. s'adressent au législateur et aux autorités d'exécution de la Confédération et des cantons.
10 Les avis divergent dans la doctrine quant à la nécessité et à l'importance d'ancrer dans la Constitution ces principes d'attribution et d'exécution des tâches. En premier lieu, on conteste leur portée juridique peu claire et on critique le fait que ces principes ont surtout un "contenu symbolique" et sont difficilement conciliables avec l'exigence de clarté constitutionnelle. Ils entraîneraient plus de problèmes qu'ils n'en résoudraient. Le principe de subsidiarité étant généralement considéré comme non justiciable (cf. n. 19), la valeur ajoutée de sa concrétisation à l'art. 43a al. 1 Cst. par rapport à l'art. 5a Cst. est également discutable. On peut également critiquer à juste titre le fait que cette disposition mélange les principes relatifs à la répartition et à l'exécution des tâches. Il n'en reste pas moins que l'art. 43a Cst. tient compte d'un "fédéralisme moderne et différencié". Dans ce sens, le Conseil fédéral souligne également dans son message que la répartition des tâches et des compétences est "d'une grande importance" dans l'État fédéral et qu'une attribution claire des tâches constitue un "principe porteur du fédéralisme suisse". En conclusion, l'art. 43a Cst. souligne la position forte du fédéralisme au sein de la Confédération. Il n'a toutefois pas eu d'effet de rayonnement particulier jusqu'à présent.
III. Commentaire au sens strict.
A. Al. 1 : Principe de subsidiarité
11 L'objectif central de la réforme du fédéralisme était d'ancrer le principe de subsidiarité dans la Constitution. Jusqu'à présent, l'art. 42 al. 2 Cst. stipulait que la Confédération assumait les tâches qui nécessitaient une réglementation uniforme. Cette disposition a été abrogée avec l'entrée en vigueur de l'art. 43a Cst. et remplacée par son al. 1. L'art. 5a Cst. est entré en vigueur en même temps que l'art. 43a Cst. Alors que, lors des débats parlementaires sur l'art. 42 al. 2 Cst., c'est encore la variante "germanisée" du principe de subsidiarité qui s'est imposée, celui-ci est désormais mentionné littéralement à l'art. 5a Cst. L'art. 43a Cst. sert de concrétisation au principe de subsidiarité de l'art. 5a Cst. mais, à la différence de ce dernier, il se limite aux relations entre la Confédération et les cantons.
12 L'origine du principe de subsidiarité remonte au substantif latin "subsidium" et, du point de vue de l'histoire des idées, à la pensée philosophique de l'Aquinate, de Platon et d'Aristote, entre autres. Ce principe a acquis une notoriété particulière grâce à la doctrine sociale catholique. Selon l'encyclique papale Quadragesimo Anno de 1931, "ce que l'individu peut accomplir de sa propre initiative et avec ses propres forces ne doit pas lui être retiré et attribué à l'activité de la société [...]", car il serait contraire à la justice que "ce que les collectivités plus petites et subordonnées peuvent accomplir et mener à bonne fin, on s'en serve pour la communauté plus large et supérieure". Dans ce sens, le principe de subsidiarité peut être appliqué de manière générale à la relation entre l'État et la société ainsi qu'à la relation entre différentes collectivités.
13 Dans les États à structure fédérale, le principe de subsidiarité se concentre sur la relation verticale entre le niveau supérieur et le niveau subordonné. Le principe de subsidiarité n'est toutefois pas obligatoire pour réglementer les compétences ; celles-ci peuvent également être réparties sans l'application d'un tel principe. Dans l'État fédéral, la subsidiarité s'avère toutefois être un principe structurel fédéral judicieux, dans la mesure où la Confédération se voit attribuer toutes les tâches qui ne peuvent pas être accomplies par les États membres. Selon l'encyclique (cf. n. 12), il convient de confier au niveau inférieur les tâches qu'il peut accomplir par ses propres moyens. La présomption en faveur du niveau inférieur s'applique ; le niveau supérieur doit justifier sa compétence. Le principe de subsidiarité espère ainsi une répartition optimale des tâches. En outre, l'idée directrice est que les tâches doivent être exécutées le plus près possible du citoyen.
14 Le principe de subsidiarité joue un rôle important - outre la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) - dans l'Union européenne. Le Conseil fédéral l'a également reconnu lorsqu'il se réfère au droit communautaire européen dans le message sur la RPT. Depuis le traité de Maastricht de 1992, le principe de subsidiarité y est ancré dans le droit primaire. Non pas en tant que règle de répartition des compétences, mais en tant que règle d'exercice des compétences (cf. art. 5 al. 1 TUE), ce principe prescrit que l'Union ne peut agir dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive que "si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres au niveau central, régional ou local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union" (art. 5 al. 3 TUE). Pour que l'Union puisse agir, deux critères cumulatifs doivent donc être remplis : premièrement, une mesure ne doit pas pouvoir être réalisée au niveau des États membres (critère négatif ou d'insuffisance) ; deuxièmement, l'action de l'Union doit apporter une valeur ajoutée (critère positif ou d'efficacité). Le principe de subsidiarité en droit de l'Union peut être contrôlé judiciairement par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) et politiquement par les parlements nationaux des États membres.
15 Le principe de subsidiarité de la Constitution fédérale est à la fois une maxime d'attribution de compétences et une maxime d'exercice de compétences. Cela vaut non seulement pour l'art. 5a Cst. mais aussi pour l'art. 43a al. 1 Cst., comme il ressort de la note marginale relative à ce dernier, et le texte ne plaide pas non plus contre une telle lecture. En conséquence, l'art. 43a al. 1 Cst. exige d'une part que les nouvelles tâches soient attribuées au niveau le mieux à même de les accomplir. L'objet est donc l'attribution d'une compétence ; l'art. 43a al. 1 Cst. n'offre pas de base de compétence en soi. D'autre part, le principe de subsidiarité exige du législateur fédéral qu'il exerce ses compétences avec ménagement. Celui-ci ne doit pas "étendre exagérément" sa compétence fédérale.
16 Selon l'art. 43a al. 1 Cst., le principe de subsidiarité de la Constitution fédérale englobe deux critères alternatifs : La Confédération assume des tâches étatiques lorsque celles-ci "dépassent les forces des cantons" ou lorsqu'une "réglementation uniforme par la Confédération" est nécessaire. Alors que l'art. 42 al. 2 Cst. abrogé ne contenait que ce dernier critère, le principe de subsidiarité a été complété à l'art. 43a al. 1 Cst. par la première alternative, bien que celle-ci ait déjà été rejetée une fois dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale. Les deux critères ont en commun le fait que la Confédération ne doit pas assumer des tâches que les cantons peuvent "aussi bien" accomplir. Ils renforcent la préférence en faveur des cantons contenue dans le principe de subsidiarité. Par ailleurs, selon le libellé de l'art. 43a al. 1 Cst., la Confédération ne doit assumer "que" les tâches qui remplissent l'un de ces deux critères. Cette formulation, qui remonte au Conseil des Etats, a déjà fait l'objet des débats parlementaires sur l'art. 42, al. 2, Cst. (cf. n. 3) ; elle n'a toutefois pas de signification normative propre (d'autant plus que les débats parlementaires ne révèlent pas non plus la raison sous-jacente).
17 La notion de "force" contenue dans la première alternative de l'art. 43a al. 1 Cst. peut être rattachée à la doctrine sociale catholique (cf. n. 12). Les versions française et italienne parlent de "possibilités" et de "capacità". Le critère "force des cantons" laisse des questions fondamentales en suspens. D'une part, il ne dit pas si c'est la force de certains cantons ou la force de tous les cantons dans leur ensemble qui est déterminante. D'autre part, il n'est pas clair s'il s'agit de la capacité économique ou politique des cantons. Le message part du principe qu'une tâche dépasse la force des cantons lorsqu'ils ne sont "manifestement pas en mesure" de l'accomplir. De manière plausible, on peut toujours répondre par l'affirmative lorsque les cantons ne peuvent accomplir une tâche qu'au prix d'efforts disproportionnés. Il est très difficile de mesurer tout cela objectivement.
18 Selon la deuxième alternative de l'art. 43a al. 1 Cst., une tâche doit être prise en charge par la Confédération si une réglementation uniforme est nécessaire. Il s'agit alors d'examiner précisément, au regard de la matière à réglementer, si une réglementation uniforme par la Confédération semble justifiée ou si des solutions cantonales différentes sont possibles. Il pourrait être déterminant de savoir si l'utilité de la réglementation doit concerner l'ensemble du pays ou si une solution uniforme sert l'égalité des chances ou s'impose pour des raisons techniques. Cela mis à part, il devrait suffire qu'une réglementation fédérale non pas unificatrice mais harmonisante s'impose.
19 Dès le départ, le Conseil fédéral et le Parlement ont clairement rejeté la justiciabilité du principe de subsidiarité. Celle-ci ne serait pas en accord avec la "conception suisse de l'État". Le Tribunal fédéral n'entend pas non plus le principe de subsidiarité comme "plus qu'une maxime étatique" ; le Tribunal administratif fédéral nie également sa justiciabilité. Cela vaut en tout cas pour le constituant, qui est certes tenu de respecter la subsidiarité lors de la répartition de nouvelles tâches entre la Confédération et les cantons, mais qui n'y est pas juridiquement obligé. En ce qui concerne le législateur, une application judiciaire du principe de subsidiarité pourrait en revanche se justifier. Enfin, l'art. 43a al. 1 Cst. concrétise le principe de subsidiarité de l'art. 5a Cst. sur le plan du contenu - même si le critère de contrôle exact est difficile à déterminer dans chaque cas (cf. n. 17 s.). Il ne faut toutefois pas dénier d'emblée aux dispositions (constitutionnelles) la possibilité d'être appliquées par les tribunaux, car elles sont sujettes à interprétation. Le principe de subsidiarité du droit de l'Union, tout aussi vague, peut lui aussi faire l'objet d'un contrôle judiciaire (cf. n. 14). Certes, la CJCE fait preuve jusqu'à présent d'une grande retenue en la matière ; selon l'avis majoritaire de la littérature, il lui incombe toutefois de contrôler si le législateur européen a respecté son obligation de motivation et s'il n'a pas manifestement outrepassé sa marge d'appréciation. Un tel mandat de contrôle - avec retenue - pourrait également concerner le principe de subsidiarité de l'art. 5a en relation avec l'art. 43a de la Constitution fédérale. Art. 43a Cst. (les possibilités de contrôle étant toutefois limitées en raison de la juridiction constitutionnelle restreinte selon l'art. 190 Cst.) Mais en premier lieu, le principe de subsidiarité est de toute façon entre les mains du législateur. C'est notamment au niveau politique qu'il faut décider quel niveau de l'État fédéral est le mieux à même d'accomplir une tâche concrète.
20 La force de frappe normative du principe de subsidiarité se manifeste donc d'un point de vue procédural : le législateur fédéral est soumis à une obligation de justification ou de motivation. Dès 2016, deux initiatives parlementaires ont exigé une justification détaillée du principe de subsidiarité dans les messages du Conseil fédéral et les rapports de consultation. Entre-temps, la loi sur le Parlement et la loi sur la consultation ont subi des modifications en ce sens. Depuis novembre 2018, le Conseil fédéral doit justifier dans ses messages relatifs aux projets d'actes législatifs "le respect du principe de subsidiarité dans l'attribution et l'accomplissement des tâches étatiques". En conséquence, il déclare dans l'un de ses projets que la Confédération doit "faire un usage modéré de ses compétences et laisser aux cantons une marge de manœuvre suffisante pour l'accomplissement de leurs tâches". L'obligation de motiver le principe de subsidiarité s'applique en outre aux rapports explicatifs des projets mis en consultation. La concrétisation législative du principe de subsidiarité trouve un parallèle dans le droit de l'Union, où la Commission européenne est tenue de justifier, dans ses projets d'actes législatifs, dans quelle mesure le principe de subsidiarité (et de proportionnalité) est respecté.
B. Al. 2 et 3 : principe de l'équivalence fiscale
21 L'art. 43a al. 2 et 3 Cst. contient le principe de l'équivalence fiscale. Avec le principe de subsidiarité, ce principe constitue, selon le message du Conseil fédéral, la base de la structure des tâches et des compétences de l'Etat dans le cadre de la RPT. Avec lui, les critères économiques des tâches ont fait leur entrée dans le droit constitutionnel. Leur signification pratique et juridique pour la répartition et l'accomplissement des tâches de l'État reste toutefois floue. C'est pourquoi on reproche parfois (à juste titre) qu'un tel principe a sa place dans un manuel, mais pas dans une constitution. Ailleurs, on y voit plus généreusement une "directive judicieuse" pour la répartition des coûts entre la Confédération et les cantons.
22 Le principe de l'équivalence fiscale est issu des sciences financières. Il désigne le résultat d'une répartition des prestations publiques qui repose sur une congruence institutionnelle, c'est-à-dire sur un processus politique dans le cadre duquel le cercle des bénéficiaires, le cercle des décideurs et le cercle des contribuables coïncident. La congruence institutionnelle est justement considérée comme essentielle pour le fédéralisme.
23 Le Conseil fédéral considère que l'art. 43a al. 2 et 3 Cst. concrétise précisément le principe de l'équivalence fiscale. Une condition essentielle à cet égard est la congruence institutionnelle suivante : les bénéficiaires, ceux qui supportent les coûts et ceux qui prennent les décisions concernant les prestations de l'Etat doivent être les mêmes. L'al. 2 de l'art. 43a Cst. exige la congruence des bénéficiaires et des payeurs, selon laquelle la collectivité publique qui bénéficie de la prestation doit en supporter les coûts. L'al. 3 de cette disposition confère le pouvoir de décision à la collectivité qui supporte les coûts, ce qui implique la congruence entre ceux qui supportent les coûts et ceux qui prennent les décisions. Les deux postulats peuvent être résumés de la manière suivante : "Celui qui consomme doit devoir payer pour cela, et celui qui doit payer doit aussi pouvoir commander".
24 Le terme "collectivité" n'est pas utilisé une seule fois dans l'ensemble de la Constitution fédérale en dehors de l'art. 43a al. 2 et 3 Cst. Il est ambigu dans la mesure où il permet également d'appliquer le principe aux relations entre le canton et les communes. Ainsi, dans une question relative à la répartition des coûts entre le canton et la commune, le Tribunal fédéral a utilisé le principe de l'équivalence fiscale au sens de l'art. 43a Cst. pour l'interprétation. En revanche, le positionnement systématique de l'art. 43a, al. 2 et 3, Cst. sous le titre de chapitre "Relations entre la Confédération et les cantons" ou sous le titre de section "Tâches de la Confédération et des cantons" plaide en faveur d'une limitation aux relations entre la Confédération et ses Etats membres. Enfin, la concrétisation du principe de subsidiarité à l'al. 43a, al. 1, Cst. ne se réfère expressis verbis qu'à ces deux niveaux de l'Etat - contrairement au principe général de subsidiarité de l'art. 5a Cst.
25 Selon le Conseil fédéral, le principe de l'équivalence fiscale poursuit plusieurs objectifs. Il s'agit notamment de renforcer la responsabilité en matière de financement, car on suppose que les décisions sont prises avec une plus grande considération budgétaire lorsque ceux qui prennent les décisions et ceux qui supportent les coûts sont identiques. La congruence entre les bénéficiaires, les responsables des coûts et les décideurs permet en outre d'éviter les "spillovers", c'est-à-dire le recours à des prestations publiques par des non-résidents sans que ceux-ci n'en assument la charge financière. Cela doit à son tour permettre d'optimiser l'offre : Les "tâches correspondantes [doivent] être mises à disposition au bon endroit, au bon moment et dans la bonne mesure".
26 En tant qu'élément de la répartition des compétences au niveau fédéral, le principe de l'équivalence fiscale ne constitue qu'une "ligne directrice" pour la répartition des tâches et des ressources, sans pour autant supplanter les autres principes de réglementation en matière de compétences. La congruence des bénéficiaires, des coûts et des décideurs n'est donc en aucun cas obligatoire. Le principe de subsidiarité selon l'art. 5a en relation avec l'art. 43. Art. 43a al. 1 Cst. peut parfois exiger une autre attribution des tâches. Il ne faut donc pas comprendre de manière absolue l'exigence du Conseil fédéral selon laquelle seuls les cantons qui profitent d'une prestation étatique doivent également la décider et la financer, et que la Confédération doit régler toutes les prestations dont l'utilité s'étend à l'ensemble de la Suisse. La disposition ne peut pas non plus être comprise dans le sens qu'une collectivité publique ne peut pas en soutenir une autre financièrement si elle n'en retire pas en même temps un avantage.
27 Par ailleurs, ce principe économique s'applique en premier lieu aux tâches étatiques qui entraînent une prestation publique. Le principe de l'équivalence fiscale selon l'art. 43a, al. 2 et 3 Cst. ne devrait donc pas s'appliquer à de nombreux domaines de tâches étatiques. Pour que ce principe soit applicable, il faut qu'il y ait un cercle de bénéficiaires, ce qui n'est possible que si la prestation est limitée géographiquement. Le Conseil fédéral cite comme exemples l'installation d'une station d'épuration ou - fait remarquable au vu de la portée géographique - le domaine de la défense nationale. L'applicabilité du principe se complique dans les (nombreux) cas où une prestation profite à plusieurs collectivités publiques. Dans de tels cas, il devrait exiger une répartition correspondante des coûts.
28 La justiciabilité du principe de l'équivalence fiscale est unanimement contestée. Le guide du message d'août 2020 insiste néanmoins sur le fait que le Conseil fédéral doit inclure des explications sur le respect du principe dans ses messages relatifs à des projets qui concernent la répartition ou l'exécution des tâches par la Confédération et les cantons. On peut trouver des exemples correspondants : Dans son message relatif à la modification de la loi fédérale sur la politique régionale, par exemple, le Conseil fédéral estime que le principe de l'art. 43a al. 2 Cst. est respecté, car "l'équivalence fiscale est respectée en ce qui concerne la congruence entre l'entité qui assume les coûts et celle qui prend les décisions".
C. Al. 4 : Principe de l'égalité de traitement dans les soins de base
29 L'art. 43a al. 4 Cst. établit un principe spécifique d'égalité de traitement : dans le domaine du service universel (sur cette notion, voir N. 31), les prestations de l'Etat doivent être accessibles à toutes les personnes de manière comparable. La proposition du Conseil fédéral était encore légèrement différente : les prestations du service universel auraient dû être fournies de manière à ce que toute personne puisse y avoir accès de la même manière. Le Conseil des Etats aurait préféré le verbe modal "sollen" au lieu de "müssen", mais il a admis que même avec la première formulation, avec laquelle le Conseil national s'est finalement imposé, le principe ne deviendrait pas justiciable. C'est ainsi que le Conseil fédéral et la doctrine contestent la justiciabilité de ce troisième principe de l'art. 43a Cst. Une telle interprétation n'est certes pas obligatoire, d'autant plus que la norme stipule suffisamment clairement que tous ont droit à un traitement comparable dans le domaine du service universel. L'avis du Conseil fédéral selon lequel l'al. 4 ne crée pas de droits justiciables est déjà plus défendable. Comme la norme se situe dans le chapitre sur l'organisation fédérale des compétences, il serait difficile d'argumenter que cette disposition confère des droits subjectifs.
30 La disposition oblige la Confédération et les cantons. Les communes ne devraient en tout cas pas être directement liées par le principe, étant donné que l'art. 43a Cst. l'intègre systématiquement dans l'attribution ou l'exécution des tâches de la Confédération et des cantons (cf. n. 24). L'autonomie d'organisation cantonale de l'art. 47 al. 2 Cst. s'oppose en outre à une obligation directe des communes. La Confédération et les cantons ne sont toutefois liés par le principe de l'égalité de traitement que dans la mesure où ils agissent dans le cadre de leurs compétences. La disposition ne fournit pas de base de compétence propre pour les actions de la Confédération. Elle n'établit pas non plus de manière concrète la façon dont la Confédération et les cantons doivent garantir l'égalité de traitement. Selon le Conseil fédéral, on peut imaginer une auto-coordination des cantons, des conventions intercantonales, des réglementations fédérales avec exécution cantonale ou des réglementations fédérales avec exécution fédérale.
31 La notion de service universel est certes présente ailleurs dans la Constitution fédérale et dans les lois fédérales, mais elle n'est pas définie plus précisément ici ou là. En outre, le Conseil fédéral lui-même reconnaît que les expressions française et italienne "service universel" et "servizio universale" mettent un accent différent : Ces expressions souligneraient l'orientation des prestations vers l'ensemble de la population, tandis que le terme allemand "Grundversorgung" accentuerait la base des prestations. Il définit les services de base comme "l'objectif à définir plus précisément sur le plan politique, à savoir que la population ait accès aux biens et aux services de consommation courante. Pour l'État, [le service universel] a la signification d'un mandat d'action pour s'engager en faveur de cet objectif". Les "biens" pourraient être par exemple l'eau, la nourriture, les médicaments et l'énergie ; les "services" pourraient être par exemple les télécommunications, les transports et les traitements médicaux. Dans l'Union européenne, on parle dans ce contexte de "services d'intérêt général" et de "service universel", en Allemagne de "Daseinsvorsorge". Mais ces notions sont également floues et ne sont pas entièrement clarifiées. Les domaines de prestations couverts résultent donc moins de la terminologie que de la forme concrète qu'elle prend dans l'ordre juridique concerné. La Constitution fédérale contient une série de dispositions qui relèvent du "service universel", notamment, entre autres, l'art. 81a, al. 1 (transports publics), l'art. 89, al. 1, Cst. (approvisionnement en énergie), l'art. 92, al. 2, Cst. (poste et télécommunications), l'art. 102, al. 1, Cst. (approvisionnement du pays en biens et services d'importance vitale), l'art. 104a Cst. (sécurité alimentaire) et l'art. 117a, al. 1, Cst.
32 Selon l'art. 43a al. 4 Cst., les prestations du service universel doivent être accordées à toutes les personnes "de manière comparable". Cette formulation rappelle l'égalité de droit générale de l'art. 8 al. 1 Cst. Ainsi, le Conseil des Etats a également estimé que le principe de l'égalité de traitement dans l'approvisionnement de base constituait une "analogie avec la jurisprudence du Tribunal fédéral, avec le principe de l'égalité de droit". Après l'entrée en vigueur de l'art. 43a, al. 4, Cst., le Conseil fédéral a également constaté que sa formulation était déjà contenue "de manière comparable" dans le principe général de l'égalité de traitement de l'art. 8, al. 1, Cst. La question se pose donc de savoir quelle est la valeur ajoutée du principe de l'égalité de traitement de l'art. 43a Cst. se rapportant au service universel. De toute façon, on ne sait pas non plus quand le critère de l'égalité d'accès pour tous est rempli. Les aspects sociaux (accessibilité pour l'ensemble de la population indépendamment de la situation de vie, de l'âge, de la santé, de la formation, etc.), la dimension géographique (accessibilité dans toutes les régions du pays), les facteurs financiers (accessibilité financière pour tous) ainsi que les caractéristiques temporelles (disponibilité durable) semblent pertinents.
33 Le message du Conseil fédéral cite comme motif de ce principe constitutionnel d'égalité de traitement dans le domaine du service universel "une fourniture uniforme de prestations sur l'ensemble du territoire national". Dans les documents qui ont suivi, le Conseil fédéral a souligné qu'un "service public performant [...] est une condition centrale pour la qualité de vie de la population et pour la compétitivité de l'économie" et qu'il "apporte ainsi une contribution essentielle à la cohésion sociale et régionale de la Suisse". Müller souligne positivement qu'en raison de cette disposition, "les aspects économiques ne sont pas les seuls à devoir être pris en compte lors de l'attribution des tâches".
34 L'importance généralement accordée au service universel est illustrée par le long débat sur une nouvelle disposition constitutionnelle générale. Celle-ci a débuté par une initiative parlementaire de 2003, qui demandait l'inscription dans la Constitution de principes importants du service universel. Par la suite, la Commission des transports et des télécommunications du Conseil des Etats a déposé une motion chargeant le Conseil fédéral de "présenter un article constitutionnel général sur le service universel", qui devrait "compléter l'article 43a Cst. récemment introduit par une ou plusieurs normes". Le Conseil fédéral a répondu à la motion en affirmant que la réglementation transversale de l'art. 43a al. 4 Cst. suffisait. Le Conseil des Etats et le Conseil national ayant continué à soutenir la motion, le Conseil fédéral a présenté en mai 2013 une proposition de disposition constitutionnelle générale sur le service universel, tout en déclarant qu'il continuait à rejeter une telle disposition. Le Conseil fédéral a proposé trois variantes à la discussion : La variante A contenait uniquement un mandat d'action à l'intention des collectivités publiques, la variante B contenait, outre le mandat d'action à l'intention des collectivités publiques, une définition de la notion, et la variante C contenait, outre un mandat d'action à l'intention des collectivités publiques et une définition de la notion, quelques principes essentiels relatifs au service universel. La double décision de non-entrée en matière du Conseil national en 2015 a mis un terme à la longue discussion sur une norme relative au service universel et donc à la "hantise". Un an plus tard, l'initiative populaire fédérale "Pro Service public", qui prévoyait dans un nouvel art. 43b Cst. des "principes applicables aux prestations du service universel fournies par la Confédération", n'a pas eu davantage de succès. Le principe d'égalité de traitement de l'art. 43a al. 4 Cst. est ainsi maintenu. Le niveau de la loi est de toute façon considéré comme le lieu le plus approprié pour les règles relatives au service universel.
D. Al. 5 : Principe de l'accomplissement des tâches de manière économique et en fonction des besoins
35 L'art. 43a al. 5 Cst. exige que les tâches de l'Etat soient accomplies en fonction des besoins et de manière économique. Les explications du Conseil fédéral concernant cette "exigence supplémentaire" sont extrêmement succinctes. Cela laisse supposer qu'il n'y avait pas d'idées ou seulement des idées vagues sur le contenu concret de ces impératifs économiques.
36 Le principe de l'adéquation aux besoins et de l'économicité ne détermine pas seulement - comme on pourrait le supposer au vu de la formulation - l'exécution des tâches, mais également l'attribution des tâches en amont. En effet, selon le message du Conseil fédéral, les tâches étatiques doivent être attribuées à la collectivité publique qui est en mesure de les assumer de manière économique et en fonction des besoins. Le principe de l'al. 5 ne s'applique toutefois pas de manière absolue à l'attribution et à l'exécution des tâches. Une tâche ne peut pas être attribuée à la Confédération uniquement parce qu'elle pourrait l'accomplir de manière plus efficace sur le plan économique ; dans le cas contraire, le principe de subsidiarité serait vidé de sa substance. De même, l'art. 43a al. 5 Cst. ne limite pas l'obligation de respecter les droits fondamentaux selon l'art. 35 Cst. comme l'a confirmé le Tribunal fédéral. Des considérations économiques ne peuvent pas non plus justifier le non-respect du principe d'égalité de traitement de l'art. 43a al. 4 Cst.
37 Comme pour l'art. 43a al. 2-4 Cst. (cf. n. 24 et n. 30), la question se pose de l'applicabilité aux communes du principe de l'accomplissement des tâches de manière économique et conforme aux besoins. A cet égard, le Tribunal administratif fédéral a estimé en août 2016 que les principes fondamentaux de l'art. 43a al. 5 Cst. devaient être "respectés dans l'ensemble de la structure de l'État fédéral, indirectement même jusqu'au niveau des communes" et qu'ils "ont en outre trouvé leur expression dans différents actes législatifs cantonaux". Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral reconnaît également que cette prescription constitutionnelle s'adresse aux communes (et en a déduit - en recourant à d'autres dispositions cantonales - une tâche légale des cantons au sens de la loi sur la protection des données).
38 L'art. 43a al. 5 Cst. contient deux impératifs : l'impératif d'adéquation aux besoins et l'impératif d'efficacité économique. Selon le Conseil fédéral, le terme "conforme aux besoins" revendique une "adéquation fondamentale entre les besoins et les prestations". Cela ne vaut toutefois qu'en principe et ne signifie pas qu'un besoin accru doit automatiquement entraîner un volume de prestations plus important. L'objectif doit cependant rester dans tous les cas d'adapter l'offre de soins aux besoins de la population. Adapter aux besoins signifie également tenir compte des différents besoins des différents groupes de population. Selon le Conseil fédéral, le terme "économique" exige, d'une part, que "les effets visés soient effectivement atteints" et, d'autre part, que "la fourniture des prestations se fasse en outre au coût économique le plus bas possible". Les collectivités publiques sont donc tenues d'utiliser les "moyens financiers de manière efficace" et de "maintenir les coûts pour la collectivité au niveau le plus bas possible".
39 L'art. 43a al. 5 Cst. - comme les autres alinéas de cette disposition - n'a guère de portée juridique et pratique jusqu'à présent. Cela est principalement dû au fait que, de l'avis général, il n'est pas justiciable et ne confère surtout pas de droits individuels. En tant que lignes directrices essentiellement économiques, l'adéquation aux besoins et l'efficacité économique sont difficiles à contrôler sur la base de critères clairs et prévisibles. Même sans que la Constitution le rappelle expressément, on peut attendre de l'État qu'il oriente ses tâches en fonction des besoins et qu'il les accomplisse de la manière la plus efficace et la moins coûteuse possible. L'efficacité économique est de toute façon également exigée par l'art. 126 Cst., selon lequel les dépenses et les recettes doivent être maintenues en équilibre à long terme, et constitue, selon l'art. 170 Cst., un critère de la surveillance parlementaire.
A propos de l'auteur
Christina Neier, docteur en droit et titulaire d'une licence, est post-doctorante à la Faculté de droit de l'Université de Zurich. Elle a étudié le droit ainsi que les sciences économiques et sociales à Vienne et a obtenu son doctorat à l'Université de Zurich. Dans sa thèse, elle s'est penchée sur la citoyenneté européenne. Elle travaille actuellement à sa thèse d'habilitation sur le thème de la solidarité dans l'Union européenne et dans les États fédéraux européens, y compris la Suisse. Elle est soutenue financièrement par l'UZH Alumni FAN (Ernst Göhner Stiftung Fellowship) et par l'UZH Postdoc Grant (y compris Suslowa-Postdoc-Fellowship). Elle est également chargée de cours en droit européen et en droit public dans diverses universités suisses. Depuis 2020, elle dirige la revue Swiss Review of International and European Law (SRIEL) en tant que Managing Editor. Elle est joignable à l'adresse christina.neier@ius.uzh.ch.
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Amtliches Bulletin zur Motion 05.3232, 08.9.2015, «Verfassungsbestimmung über die Grundversorgung», abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=35078, besucht am 19.2.2024 (zit. AB 2015 NR).
Bericht des Bundesrates «Grundversorgung in der Infastruktur (Service public)» vom 23.6.2004, BBl 2004 4569 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2004/767/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Bericht Grundversorgung).
Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Malama 10.3045 vom 03.3.2010, Innere Sicherheit. Klärung der Kompetenzen, vom 02.3.2012, BBl 2012 4459 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2012/603/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Bundesrat Postulat Malama).
Bericht des Bundesrates vom 12.9.2014 in Erfüllung des Postulats 12.3412 (Stadler Markus) vom 29.5.2012, abrufbar unter https://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/36476.pdf, besucht am 19.2.2024 (zit. Bunderat Postulat Stadler).
Botschaft zur zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 14.11.2001, BBl 2002 2291 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/316/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Botschaft NFA 2001).
Botschaft zur Festlegung des Ressourcen-, Lasten- und Härteausgleichs sowie zum Bundesgesetz über die Änderungen von Erlassen im Rahmen des Übergangs zur NFA vom 08.12.2006, BBl 2007 645 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2007/88/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Botschaft NFA 2006).
Botschaft zu einer allgemeinen Verfassungsbestimmung über die Grundversorgung vom 08.5.2013, BBl 2013 3407 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2013/744/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Botschaft Grundversorgung).
Botschaft zum Bundesgesetz über die Entlastung der Unternehmen von Regulierungskosten (Unternehmensentlastungsgesetz; UEG), vom 09.12.2022, BBl 2023 166 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2023/166/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Botschaft UEG).
Botschaft zum Investitionsprüfgesetz vom 15.12.2023, BBl 2024 124 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2024/124/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Botschaft Investitionsprüfgesetz).
Eidgenössische Volksinitiative, «Grundsätze für die Leistungen der Grundversorgung durch den Bund», hierzu Botschaft BBl 2014 3805 ff., Volksabstimmung vom 05.6.2016, abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2014/921/de, besucht am 19.2.2024 (zit. Volksinitiative Grundversorgung).
Leitfaden zum Verfassen von Botschaften des Bundesrates, hrsg. von der Bundeskanzlei, 5. Aufl., August 2020, abrufbar unter https://www.bk.admin.ch/bk/de/home/dokumentation/sprachen/hilfsmittel-textredaktion/leitfaden-fuer-botschaften-des-bundesrates.html, besucht am 19.2.2024 (zit. Leitfaden Botschaften).
Motion 05.3232, «Verfassungsbestimmung über die Grundversorgung», vom 12.5.2005, abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20053232, besucht am 19.2.2024 (zit. Motion Grundversorgung).
Parlamentarische Initiative 03.465 Maissen Theo, «Service Public. Verfassungsbestimmung über die Grundversorgung», vom 19.12.2003, abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20030465, besucht am 19.2.2024 (zit. Parlamentarische Initiative Maissen).
Parlamentarische Initiative 16.446 Caroni Andrea, «Mehr Föderalismus in den bundesrätlichen Botschaften», vom 16.6.2016, abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160446, besucht am 19.2.2024 (zit. Parlamentarische Initiative Caroni).
Parlamentarische Initiative 16.497 Burgherr Thomas, «Das Subsidiaritätsprinzip stärken», vom 16.12.2016, abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160497, besucht am 19.2.2024 (zit. Parlamentarische Initiative Burgherr).
Stellungnahme des Bundesrates vom 10.6.2005 zur Motion 05.3232, «Verfassungsbestimmung über die Grundversorgung», abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20053232, besucht am 19.2.2024 (zit. Bundesrat Motion Grundversorgung).