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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Approbation
- II. Dérogations statutaires
- III. Conséquences juridiques du refus de consentement
- Documents types
- Matériaux
- Bibliographie
I. Approbation
A. Restriction légale de transfert
1 Contrairement à la société anonyme, qui suit le principe de la libre transmissibilité - sauf restrictions statutaires - le transfert des parts sociales d'une Sàrl est soumis à une restriction légale. L'art. 786 al. 1 CO exige l'approbation de l'assemblée des associés pour le transfert des parts sociales. L'approbation peut être refusée sans indication de motifs, sans qu'il soit nécessaire de la préciser dans les statuts.
2 La restriction de la transmissibilité permet d'influencer la composition du cercle des associés ; l'élément personnel de la Sàrl est ainsi pris en compte. Les acquéreurs de parts sociales indésirables peuvent être tenus à l'écart dans l'intérêt de la société.
B. Communication
3 Pour que la cession des parts sociales puisse être approuvée, la société (c.-à-d. la direction) doit être informée de la cession. Tant l'aliénateur que l'acquéreur peuvent communiquer la cession des parts sociales à la société sans la participation de l'autre - pour autant que les statuts ne précisent pas qui doit procéder à la communication.
4 Si l'acquéreur communique la cession et demande à la société d'approuver ladite cession, il ou elle doit joindre à sa demande le contrat de cession afin que la validité juridique de la cession puisse être vérifiée. Si l'aliénateur présente la demande à la société, il n'est pas exigé que le contrat de cession soit joint.
C. Compétence
5 Si la demande d'approbation de la cession a été soumise ou notifiée à la société, la gérance doit convoquer une assemblée des associés. Les gérants ne sont ni obligés ni autorisés à mettre l'approbation à l'ordre du jour si aucune demande n'a été reçue.
6 L'approbation de la cession des parts sociales revient à l'assemblée des associés et non à la direction ; en d'autres termes, cette compétence ne peut pas être déléguée (art. 804 CO). Par conséquent, une assemblée des associés ordinaire ou extraordinaire doit être convoquée par la direction (art. 805 al. 1 et 2 CO) et l'approbation de la cession doit être inscrite à l'ordre du jour - sous réserve qu'il s'agisse d'une assemblée universelle (art. 805 al. 3, dernière phrase CO).
D. Décision d'approbation
7 L'approbation de la cession de parts sociales ou la reconnaissance en tant qu'associé ayant le droit de vote requiert une majorité qualifiée des deux tiers des voix représentées ainsi que la majorité absolue de l'ensemble du capital social (art. 808b al. 1 ch. 4 CO). La décision ne peut pas être déléguée à la direction (art. 804, al. 2, ch. 8, CO), car elle est considérée comme une compétence intransmissible de l'assemblée des associés. En ce qui concerne l'art. 808b al. 2 CO, il convient de noter que statutairement, les exigences relatives à la prise de décision peuvent être augmentées, mais pas abaissées ; en d'autres termes, le quorum ne peut pas être réduit à la majorité simple.
8 La loi ne s'exprime pas sur les exigences formelles relatives à la décision d'approbation ou de refus de l'assemblée des associés. La décision peut être prise par écrit, pour autant qu'aucune délibération orale n'ait été demandée par l'associé ou les associés (art. 805 al. 4 CO). En règle générale, elle est consignée par écrit dans le cadre de la tenue ordinaire du procès-verbal. Si l'associé(e) - comme cela était nécessaire avant la révision du droit de la Sàrl en 2008 - figure avec son nom dans les statuts, il faut également procéder à une modification des statuts en cas de transfert des parts sociales, ce qui implique la passation d'un acte authentique.
9 L'approbation est généralement décidée dans le cadre d'une assemblée des associés ; au lieu de la prise de décision lors de l'assemblée des associés, l'approbation peut également être donnée par voie de circulaire - pour autant que cette forme de décision n'ait pas été exclue par les statuts (art. 805 al. 4 CO).
E. Remarque pratique
10 La personne qui aliène les parts sociales peut participer à l'assemblée des associés et voter en faveur de la cession (art. 806a CO). Elle ne peut toutefois pas prendre de dispositions pour rendre le transfert plus difficile ou l'empêcher.
11 La personne qui acquiert la société ne peut participer à l'assemblée des associés ou prendre la place de la personne qui vend la société (la personne cédante) qu'après que la décision de cession a été positive. Siffert/Fischer/Petrin soutiennent la possibilité pour la personne cédante de se faire représenter par la personne acquérante à l'assemblée des associés et de voter en faveur du transfert. Cela présuppose toutefois que les statuts autorisent la représentation des associés par des tiers. Si toutes les parts sociales sont détenues par une personne et également vendues à une seule personne, l'approbation par l'assemblée des associés est certes formellement requise ; la reconnaissance peut toutefois être décidée en même temps que le transfert par l'assemblée universelle (art. 805 al. 3 CO).
II. Dérogations statutaires
12 Il est possible de déroger à l'exigence d'approbation de l'art. 786 al. 1 CO par une disposition statutaire. Conformément à l'art. 786 al. 2 CO, les statuts peuvent également prévoir un régime dérogatoire, l'énumération des possibilités étant exhaustive ; une combinaison des différentes variantes est possible. Les dispositions statutaires peuvent aller au-delà de la restriction de transfert légale et rendre le transfert plus difficile, voire impossible (art. 786 al. 2 ch. 4 CO).
A. Suppression de l'exigence d'approbation (ch. 1)
13 Les associés ont la possibilité de supprimer statutairement la restriction légale de la transmissibilité (art. 786, al. 2, ch. 1, CO) et de prévoir ainsi la libre transmissibilité des parts sociales. Dans la pratique, cette réglementation est choisie pour les sociétés comptant de nombreux associés ou lorsque la composition du cercle des associés n'est pas particulièrement importante. En conséquence, on accorde plus d'importance à l'élément capitaliste qu'à l'élément personnel du sociétariat de la Sàrl.
14 Il est possible de prévoir dans les statuts que l'approbation ne peut être refusée que pour des motifs importants et d'introduire ainsi une quasi-suppression de l'exigence d'approbation.
B. Dérogations (ch. 2)
15 Selon l'art. 786 al. 2 ch. 2 CO, les statuts peuvent eux-mêmes indiquer les motifs qui justifient le refus du consentement à la cession de parts sociales. Des motifs importants peuvent être mentionnés, mais des motifs triviaux peuvent également être fixés dans les statuts s'ils sont en rapport avec la composition du cercle des associés, comme la clause familiale.
16 Les difficultés de transfert selon le ch. 2 ne s'appliquent alors pas seulement en cas de transfert à un nouvel associé, mais également vis-à-vis des associés existants, car les rapports de force peuvent alors changer.
C. Reprise à la valeur réelle (ch. 3)
17 L'assemblée des associés peut refuser d'approuver la cession si les statuts prévoient que la société offre à l'aliénateur la reprise à la valeur réelle (art. 786, al. 2, ch. 3, CO). La valeur réelle n'est pas définie par la loi et doit être déterminée en tant que valeur globale aux valeurs de continuation en tenant compte de la valeur substantielle et de la valeur de rendement. Il est en outre approprié de déterminer l'évaluation en tenant compte des flux financiers (en particulier la méthode du "discounted cash-flow"), de la détermination des contributions à la création de valeur ou des valeurs résiduelles du bénéfice (p. ex. la méthode de la "valeur économique ajoutée"). Dans tous les cas, il est judicieux d'utiliser une combinaison de différentes méthodes d'évaluation. Dans ce contexte, il est également judicieux de déterminer la valeur en se basant sur l'expertise d'un expert indépendant.
18 Cette règle (en anglais escape clause) garantit à l'associé qui souhaite vendre un droit de sortie et se recoupe avec la règle applicable aux actions nominatives non cotées en bourse dans la société anonyme (art. 685b al. 1 CO). Les parts sociales peuvent être acquises soit pour le compte de la société (acquisition de ses propres parts sociales, art. 783 et 806a al. 2 CO), soit pour le compte des différents associés ou de tiers.
D. Interdiction de transfert (ch. 4)
19 Les statuts peuvent prévoir une interdiction de transfert. Cette réglementation est très proche de la transmissibilité des droits de sociétariat dans les sociétés de personnes. L'interdiction de transfert est généralement utilisée dans les corporate joint ventures, car le but de la société ne peut être atteint que par les qualités personnelles des associés.
20 L'interdiction de transfert implique un droit de sortie pour justes motifs pour l'associé (art. 786 al. 3 en relation avec l'art. 822 CO). L'interdiction de transfert exclut également la constitution d'un usufruit ou d'un droit de gage sur les parts sociales (art. 789a al. 2 et art. 789b al. 2 CO).
E. Doutes sur la liquidité du cessionnaire (ch. 5)
21 En dernier recours, l'assemblée des associés peut adapter les exigences statutaires en matière d'approbation selon le chiffre 5, si l'exécution des obligations statutaires de versements supplémentaires (art. 795 CO) ou de prestations accessoires (art. 796 CO) est douteuse et si une garantie exigée par la société n'est pas fournie. La restriction dite de la solvabilité n'est valable que si les deux conditions sont remplies de manière cumulative. Elle correspond à la restriction de transfert pour les actions nominatives non entièrement libérées (art. 685 CO).
22 La société ne peut exiger une garantie que si la solvabilité de l'acquéreur ne peut pas être rendue vraisemblable. La garantie demandée peut toutefois être fournie par la personne qui vend, par la personne qui acquiert ou par des tiers, et sa forme (sûretés réelles et personnelles) ne peut pas être imposée par la société. Le montant de la sûreté est déterminé en fonction de la partie non couverte des obligations de versements supplémentaires ou de prestations accessoires.
23 Cette règle est en contradiction avec le principe selon lequel l'assemblée des associés peut refuser son approbation sans indication de motif. En effet, le chiffre 5 n'a de sens que si la restriction légale dispositive de l'art. 786 al. 1 CO a été exclue au préalable.
III. Conséquences juridiques du refus de consentement
24 Si, lors du vote sur l'approbation, la majorité requise n'est pas atteinte à l'assemblée des associés, l'approbation est considérée comme refusée. Si l'assemblée des associés refuse de donner son consentement au transfert, la cession de l'opération de transfert reste sans effet et une annulation de la transaction doit avoir lieu. La personne qui vend reste associée - sauf si la société reprend les parts sociales à leur valeur réelle (art. 786 al. 2 ch. 3 CO).
25 La restriction de la transmissibilité permet à la société de se protéger contre des acquéreurs indésirables ; mais elle peut aussi nuire aux intérêts des associés qui souhaitent se retirer. Afin de contrecarrer les conséquences radicales d'une difficulté à changer de sociétariat, l'art. 786 al. 3 CO prévoit qu'en cas d'interdiction statutaire de transfert et de refus de consentir à la cession d'une part sociale, le droit de sortie pour justes motifs (art. 822 CO) est réservé.
26 Une interdiction statutaire de transfert constitue un juste motif de sortie, mais il reste à vérifier si, dans le cas particulier, la poursuite des rapports de société est intolérable. Si la société refuse son consentement sans raison valable et agit donc de manière abusive, la sortie pour justes motifs, voire la dissolution pour justes motifs (art. 821 al. 3 CO), peut être justifiée.
27 La question de savoir si le droit de sortie peut également être exercé en cas de refus non abusif du consentement n'est pas entièrement clarifiée, mais il ne semble pas que l'intention du législateur ait été de protéger aussi largement les associés désireux d'aliéner.
Documents types
Voir à ce sujet la version originale allemande du commentaire.
Matériaux
Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 S. 3148 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/443/de besucht am 24. Juni 2022 (zit. Botschaft GmbH 2002).
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Wibmer Jeannette K., in: Kren Kostkiewicz Jolanta / Wolf Stephan / Amstutz Marc / Frankhauser Roland (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. OFK).
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