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CONVENTION DE LUGANO
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LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Le principe : La liberté de forme
- II. Types de prescriptions formelles
- III. Étendue des exigences formelles
- IV. Effets juridiques
- V. Le droit international privé
- Bibliographie
I. Le principe : La liberté de forme
1 En vertu du principe général de la liberté contractuelle, l'art. 11 al. 1 CO érige la liberté de forme en règle par défaut. Les contrats ne requièrent donc (mais toujours) une forme particulière que si cette forme est expressément exigée par le droit (fédéral). Contrairement à son libellé, la règle de l'art. 11 CO ne s'applique pas seulement aux contrats mais à tout acte juridique.
2 Les exigences formelles ont des buts multiples. Tout d'abord, elles ont un effet de mise en garde qui dissuade les parties de conclure des contrats à la hâte. Les exigences formelles servent également à créer la sécurité juridique et à fournir une preuve claire de l'accord des parties par écrit. Elles augmentent la transparence en incarnant l'acte juridique dans une forme physique, rendant un acte juridique perceptible et visible pour les tiers (par exemple, également pour les autorités d'enregistrement).
3 Si, pour la validité d'un acte juridique, une forme spécifique est requise, les parties doivent se conformer à l'exigence formelle, indépendamment du fait que son objectif (tel que décrit ci-dessus) soit autrement garanti dans le cas d'espèce. Le respect des exigences formelles doit être évalué et examiné séparément et indépendamment de la validité matérielle de l'acte juridique et de son interprétation.
4 Les exigences formelles légales doivent être interprétées de manière restrictive sur la base du principe de favor negotii. Toutefois, cela ne change rien au fait que les exigences formelles sont des lois impératives et, en tant que telles, ne sont pas soumises à la disposition des parties. Néanmoins, les parties peuvent convenir d'une forme plus stricte que celle prévue par la loi (cf. art. 16 al. 1 CO).
II. Types de prescriptions formelles
A. La forme écrite simple
5 La forme écrite simple ("einfache Schriftlichkeit", "forme écrite simple") est la plus légère de toutes les exigences formelles. Il est exigé que les déclarations d'intention soient faites par écrit sur un objet physique de quelque nature que ce soit ou au moins que la déclaration soit enregistrée de manière à permettre une reproduction permanente et inchangée sous forme de texte.
6 D'autres exigences spécifiques sont énoncées de manière exhaustive aux art. 12-15 CO. En particulier, le document (ou l'objet) contractuel doit être signé par chaque partie à laquelle il impose des obligations (cf. en cas de contrat de cession l'art. 165 CO).
B. La forme écrite qualifiée
7 La forme écrite qualifiée ("qualifizierte Schriftlichkeit") nécessite de respecter des exigences formelles ou contextuelles supplémentaires telles que la signature manuscrite d'un texte entier (p. ex. en cas de testament, art. 505 al. 1 CC) ou l'obligation d'utiliser des formulaires spécifiques fournis par les autorités (p. ex. lors de la résiliation de baux d'habitation ou commerciaux, art. 266l al. 2 et art. 269d CO).
C. Attestation publique
8 L'authentification publique ou notariée ("öffentliche Beurkundung", "forme authentique") est la condition formelle la plus stricte. L'accord des parties (ou l'acte juridique) doit être enregistré par une personne officiellement chargée de cette tâche par l'État (par exemple, une autorité judiciaire ou administrative ou un notaire) conformément aux procédures applicables.
9 Cette exigence formelle s'applique généralement lorsque l'acte juridique sert de base à une inscription (obligatoire) dans les registres publics (p. ex. pour les transactions immobilières) ou est particulièrement sensible (p. ex. pour les contrats de mariage ou les contrats de succession).
10 Ce n'est pas le droit fédéral mais le droit cantonal qui règle la manière dont les actes publics sont établis sur leur territoire (art. 55 al. 1 du titre final du CC). En termes de normes minimales, le notaire notera l'accord des parties de manière véridique et complète, lira à haute voix le texte enregistré en leur présence et leur demandera leur consentement à ce que le texte reflète leur accord. L'authentification est complétée par le scellement et la signature de l'acte avec lieu et date.
III. Étendue des exigences formelles
11 L'étendue de l'application des exigences formelles est régie par le droit fédéral.
12 Alors que la loi étend dans certains cas les exigences formelles à un acte juridique spécifique dans son ensemble (par exemple pour la vente d'un bien immobilier, qui est soumise à une certification publique conformément à l'art. 216 al. 1 CO), les exigences formelles peuvent également ne concerner que certaines parties/clauses typiquement incluses dans un cadre contractuel plus large (p. ex. les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail, cf. art. 340 al. 1 CO ou en cas de cautionnement personnel, cf. art. 493 CO).
13 Cela dit, seules les parties dites objectivement ou subjectivement essentielles d'un accord (essentialia negotii) sont soumises à des exigences formelles. La loi ne donnant pas plus d'indications sur cette distinction, c'est principalement la jurisprudence qui détermine les parties (objectivement et subjectivement) essentielles d'un accord en fonction de son but et de sa nature juridique.
14 Les exigences formelles s'appliquent également aux modifications du contrat principal (cf. art. 12 CO) et peuvent même s'étendre aux conventions annexes, si celles-ci sont liées au contrat principal.
IV. Effets juridiques
A. En général
15 Le respect des exigences formelles de la forme écrite simple ou qualifiée n'entraîne pas une augmentation de la valeur probante. Aucune conclusion quant à l'exactitude du contenu du document ou à l'authenticité des signatures ne peut être tirée sur la base de cette seule circonstance.
16 Toutefois, en vertu de l'art. 9 CC, l'acte public constitue une preuve complète des faits qu'il atteste, sauf s'il s'avère que son contenu est incorrect. En outre, les actes publics peuvent, sous certaines conditions, être exécutés comme des décisions judiciaires en vertu de l'art. 347 CPC et du DEBA.
B. En cas d'inobservation des conditions de forme
17 Les actes juridiques ou les contrats qui ne respectent pas les exigences de forme applicables sont considérés comme nuls (art. 11 al. 2 CO).
18 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'invalidité signifie la nullité. Cette nullité doit être prise en compte d'office et peut être invoquée en tout temps (sans être prescrite) et également par des tiers qui ne sont pas directement impliqués dans le rapport juridique invalidé. En revanche, cette vision stricte est contestée par la doctrine, qui préconise une appréciation au cas par cas. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas jugé nécessaire de revenir sur sa jurisprudence dans un arrêt récent et n'a pas répondu à la critique de la doctrine.
19 Si seules certaines parties d'un contrat ne répondent pas aux exigences formelles, une nullité partielle peut être admise en application analogique de l'art. 20 al. 2 CO (sauf si les parties n'auraient pas du tout conclu le contrat sans la partie invalide).
20 Si un contrat est (irréversiblement) nul en raison du non-respect des conditions de forme, aucune partie ne peut en demander l'exécution ou réclamer une indemnité (sauf cas particuliers comme la culpa in contrahendo) et les parties doivent se restituer mutuellement ce qui a déjà été échangé ou payé en application des dispositions sur l'enrichissement sans cause (art. 62 ss CO) ou du droit de propriété (rei vindicatio, art. 641 al. 1 CC). Ce principe s'applique même si le contrat lui-même était parfaitement valable (à l'exception de la condition de forme). Dans ce cas, une partie ne peut ni exiger l'exécution du contrat ni réclamer une quelconque indemnité. Toutefois, dans certains cas, le Tribunal fédéral fait droit à une demande de dommages-intérêts pour faute ou culpa in contrahendo ("Vertrauenshaftung").
21 Toutefois, si les deux parties ont rempli leurs obligations en vertu du contrat malgré son invalidité (et en toute connaissance de cause) ou si l'une des parties a délibérément provoqué l'invalidité formelle du contrat, l'affirmation ultérieure de l'invalidité du contrat peut être qualifiée d'abus de droit (cf. art. 2 al. 2 CC). La question de savoir si tel est le cas doit être appréciée à la lumière de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier le comportement des parties au moment de la conclusion du contrat et après celle-ci.
22 Enfin, si un acte juridique formellement invalide remplit toutes les conditions d'un autre type de contrat, il peut, dans certains cas, être réinterprété comme tel (par le biais de la "conversion", art. 18 CO).
V. Le droit international privé
23 En vertu de la règle générale de l'art. 124 LDIP, les contrats sont valables s'ils répondent aux exigences posées par la loi qui leur est applicable ou par la loi du lieu où ils ont été conclus. Toutefois, des règles particulières peuvent s'appliquer à certains types de contrats. Par exemple, les contrats portant sur des biens sont principalement régis par la lex rei sitae (cf. art. 119, al. 3, phrase 1 LDIP).
Bibliographie
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Gauch Peter/Schluep Walter R./Schmid Jörg, OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. I, 11. Edition, 2020.
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Furrer Andreas/Schnyder Anton K. (eds.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. Edition, 2016 (cit. CHK-[Author]).
Müller Christoph, in: Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-18 CO (…), 2018 (cit.: BK-Müller).
Tercier Pierre/Pichonnaz Pascal, Le droit des obligations, 6. Edition, 2019.
Thevenoz Luc/Werro Franz (eds.), Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Edition, 2021 (cit. CR CO I-[Author]).
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