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- En bref
- I. Définition et systématique
- II. Intention du législateur
- III. Conditions
- IV. Conséquences juridiques
- V. Importance dans la pratique
- Bibliographie
- Matériaux
En bref
Quiconque rend légalement accessibles sur Internet des données personnelles à des fins d'information du public (et donc à un cercle indéterminé de personnes) n'est pas tenu de satisfaire aux exigences relatives à la communication à l'étranger.
I. Définition et systématique
1 L'art. 18 définit les conditions dans lesquelles la mise à disposition générale de données personnelles sur Internet n'est pas considérée comme une communication à l'étranger.
2 La publication de données personnelles sous forme électronique conformément à l'art. 18 conclut la troisième section « Communication de données personnelles à l'étranger ». Outre le principe énoncé à l'art. 16 et les exceptions prévues à l'art. 17, l'art. 18 décrit les conditions dans lesquelles les dispositions susmentionnées relatives à la communication à l'étranger ne sont pas applicables. Si ces conditions sont remplies, l'inapplicabilité des art. 16 et 17 entre en vigueur en tant que conséquence juridique.
3 Il s'agit d'une présomption légale, qui est irréfutable : si la communication remplit les conditions énoncées à l'art. 18 (base de la fiction), elle est considérée comme ne remplissant pas les conditions requises pour la communication à l'étranger selon les art. 16 et 17 (conséquence de la fiction).
4 Cette présomption n'affecte pas le fait qu'il s'agit d'une communication. Il s'agit donc d'un traitement. Les principes généraux (de traitement) énoncés aux art. 6 ss doivent être respectés en tout temps.
5 Dans le cadre de la révision totale de la LPD, la disposition relative à la « communication transfrontalière » (art. 6 aLPD) a été transférée dans une section distincte intitulée « Communication de données personnelles à l'étranger ». La licéité de la communication dans les conditions qui y sont énoncées (anciennement art. 6, al. 1 et al. 2, let. a, aLPD) est désormais régie par le principe énoncé à l'art. 16, et les exceptions (anciennement art. 6, al. 2, let. b à g, aLPD) sont désormais énumérées à l'art. 17.
6 La « publication sous forme électronique » (anciennement art. 5 OPD) a été transférée à l'art. 18 avec trois précisions rédactionnelles. Dans le projet et dans le message, elle était référencée à l'art. 15, mais elle ne figurait pas encore dans l'avant-projet. Par ailleurs, cette disposition n'a pas retenu l'attention au cours du processus législatif.
7 La conséquence juridique de l'art. 18 est exclusive, raison pour laquelle la publication sur Internet ne constitue pas une exception au sens de l'art. 17, al. 1, let. a à f, et n'y figure donc pas.
II. Intention du législateur
8 Internet ne connaît pas de frontières nationales. La publication de données personnelles sur Internet a inévitablement pour conséquence leur accessibilité mondiale, y compris dans les pays ne disposant pas d'une protection adéquate des données. Le cercle des destinataires étant mondial et indéterminé, la personne responsable en Suisse ne peut remplir les conditions requises pour une communication licite à l'étranger. Le législateur accepte le risque d'atteinte à la personnalité qui en découle, le considérant comme une « concession à la numérisation croissante ».
9 L'accès dans les pays ne disposant pas d'une protection adéquate des données peut être rendu plus difficile par des blocages nationaux (blocages IP, appelés « géoblocage »), mais il ne peut être empêché de manière définitive.
III. Conditions
10 Deux conditions doivent être remplies de manière cumulative, sinon la mise à disposition générale est considérée comme une communication à l'étranger.
A. Objectif : informer le public par un accès général
11 La publication doit (déjà par définition) avoir pour objectif d'informer le public en créant un accès général.
12 Aucune exigence supplémentaire ne peut être imposée au besoin d'information : celui-ci est couvert si le traitement des données personnelles en vue de leur publication sur Internet est licite, en particulier proportionné et conforme à l'objectif poursuivi.
13 Seul un cercle de destinataires dont le lieu de séjour ne peut être déterminé peut être considéré comme le public : si le lieu de séjour à l'étranger peut être déterminé ou si l'accès peut être contrôlé (par exemple par des blocages par pays, voir ci-dessus N. 9), il serait raisonnable d'exiger de la personne responsable qu'elle remplisse les conditions pour une communication licite à l'étranger. Une restriction géographique est toutefois en contradiction avec l'accès général.
14 Un accès général signifie que l'information est en principe accessible sans restriction. L'accès ne doit toutefois pas être gratuit ou accordé sans inscription. Une inscription ne change rien au risque : en raison de l'accessibilité mondiale, même les destinataires inscrits provenant d'un pays offrant une protection adéquate des données peuvent se rendre dans un pays ne disposant pas d'une protection adéquate et consulter les données personnelles publiées à partir de là.
B. Moyens : services d'information et de communication automatisés
15 L'art. 18 mentionne, dans une formulation neutre sur le plan technologique, les « services d'information et de communication automatisés ». Les commentaires font référence à « Internet ou aux services basés sur Internet » et aux « sites web, blogs ou services d'information tels que Twitter, etc. ». La « publication via des applications, des services de streaming, des portails de vidéo à la demande et des services comparables » en fait également partie. Sont concernées toutes les formes de publication sous forme électronique qui permettent un accès mondial. Cela vaut également pour les newsletters électroniques.
16 Selon l'avis présent, l'emplacement du serveur n'est pas pertinent : premièrement, le risque d'accessibilité depuis des pays ne disposant pas d'une protection adéquate des données (sans blocage par pays, voir ci-dessus N. 9) existe indépendamment de l'emplacement du serveur. Deuxièmement, même en cas de stockage initial en Suisse, la reproduction sur des serveurs situés à l'étranger ne peut être empêchée. Troisièmement, la LPD s'applique également aux situations qui ont des répercussions en Suisse, même si elles sont initiées à l'étranger. La distinction entre les serveurs situés en Suisse et les serveurs situés à l'étranger ne semble pas pertinente dans ce cas.
IV. Conséquences juridiques
17 Si les conditions sont remplies, la publication sous forme électronique n'est pas considérée comme une communication à l'étranger au sens de l'art. 16 LPD. Les exceptions prévues à l'art. 17 LPD ne doivent pas être examinées.
18 Si les conditions ne sont pas remplies, la publication sous forme électronique est considérée comme une communication à l'étranger au sens de l'art. 16 LPD. Des exceptions au sens de l'art. 17 LPD peuvent s'appliquer. Une violation de l'art. 16 LPD (communication sans protection adéquate) est considérée comme un manquement aux obligations de diligence et peut entraîner les conséquences pénales prévues à l'art. 61, let. a, LPD.
V. Importance dans la pratique
19 Dans les faits, la présomption légale de l'art. 18 constitue la base de la publication de données personnelles sur Internet et permet ainsi la participation à la communication médiatique moderne : les obstacles applicables à la communication à l'étranger ne peuvent généralement pas être surmontés par les personnes responsables sans efforts déraisonnables.
20 Sur le plan juridique, la suppression des conditions requises pour une communication autorisée à l'étranger ne constitue qu'un privilège spécifique accordé à la personne responsable en Suisse : la publication de données personnelles sur Internet doit à tout moment remplir les conditions requises pour le traitement et la communication. Les publications qui sont contraires à leur finalité ou qui enfreignent de toute autre manière les principes de traitement ne peuvent pas bénéficier d'un privilège.
21 Conformément à l'art. 3, les dispositions de la LPD s'appliquent en principe également au traitement effectué à l'étranger (des données personnelles publiées sur Internet). Même si le législateur accepte le risque d'atteintes à la personnalité lié à l'accessibilité mondiale, le libellé de l'art. 18 ne contient aucun privilège général pour la personne responsable à l'étranger. Les autres communications (suivant la publication sur Internet) ne sont donc pas soumises aux conditions relatives à la communication à l'étranger, mais doivent également remplir les conditions relatives au traitement et à la communication.
22 Des conditions supplémentaires s'appliquent aux organes fédéraux : outre l'exigence d'une base légale pour la publication de ces données (par exemple la loi sur la transparence), l'art. 36, al. 5, prévoit l'obligation de supprimer les données concernées du « service automatisé d'information et de communication » dès qu'il n'y a plus d'intérêt public à leur accès public.
23 Pour autant que l'on sache, cette disposition (ni sous la forme de l'art. 5a OPD ni sous celle de l'art. 18) n'a encore fait l'objet d'aucun arrêt publié.
Bibliographie
Jungo Alexandra, Zürcher Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Art. 8 ZGB, 3. Aufl., Zürich 2018.
Dal Molin Luca, Kommentierung zu Art. 18 DSG, in: Blechta Gabor P./Vasella David (Hrsg.), Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsgesetz, Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2024.
Kunz Christian, Kommentierung zu Art. 18 DSG, in: Bieri Adrian/Powell Julian (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz mit weiteren Erlassen, Zürich 2023.
Husi-Stämpfli Sandra, Kommentierung zu Art. 18 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Auflage, Bern 2023.
Matériaux
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2017/2057/de, besucht am 23.12.2025.