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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Remarques préliminaires
- II. Bien juridique protégé
- III. Auteur de l'infraction
- IV. Avantage indu
- V. Acte constitutif
- VI. Contrepartie
- VII. Eléments subjectifs de l'infraction
- VIII. Concours
- Bibliographie
I. Remarques préliminaires
1 La corruption passive d'agents publics est l'élément constitutif symétrique de la corruption active d'agents publics et punit l'agent public qui sollicite, se fait promettre ou accepte un avantage indu en contrepartie de l'accomplissement d'un acte officiel contraire à ses devoirs ou dépendant de son pouvoir d'appréciation.
II. Bien juridique protégé
2 Le bien juridique protégé est identique à celui de la corruption active d'agents publics (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 1 ss.).
III. Auteur de l'infraction
3 L'auteur de la corruption passive d'agents publics est l'agent public (cf. la liste de OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 10 ss). Seule une personne occupant une fonction peut être punie pour corruption passive d'agent public. L'art. 322quater CP est donc un délit spécial.
4 Dans le cadre de la punissabilité subsidiaire des entreprises, il est théoriquement concevable qu'une entreprise puisse également se rendre punissable de corruption passive d'agents publics au sens de l'art. 102 al. 1 CP, notamment lorsqu'il s'agit d'entreprises étatiques ou d'entreprises d'économie mixte. Le fait que la collectivité publique exerce un contrôle sur l'entreprise et que celle-ci assume une fonction publique est déterminant pour la qualification d'entreprise d'Etat ou d'entreprise d'économie mixte. On peut penser par exemple à des établissements de droit public comme la SUVA ou à des sociétés de droit spécial comme les Chemins de fer fédéraux CFF, La Poste Suisse SA, Swisscom SA ou à des sociétés anonymes de droit des obligations dans lesquelles la collectivité publique contrôle la société, comme par exemple l'aéroport de Zurich SA. Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, les banques cantonales ne devraient en revanche pas être considérées comme des entreprises publiques, malgré une base légale spéciale.
5 Il va de soi que dans un tel cas, les conditions (strictes) de la punissabilité subsidiaire de l'entreprise selon l'art. 102 al. 1 CP doivent être examinées. Ces conditions sont remplies lorsqu'une personne physique commet un délit dans l'exercice d'activités commerciales dans le cadre du but de l'entreprise pour l'entreprise d'Etat et qu'en raison d'un manque d'organisation, il n'est pas possible d'attribuer ce délit ou l'acte ou l'omission à une personne physique concrète. L'application de la punissabilité subsidiaire de l'entreprise est donc théoriquement envisageable pour la corruption passive d'agents publics selon l'art. 322quater CP. Dans la pratique, en revanche, la punissabilité subsidiaire des entreprises ne devrait guère être appliquée, car les exigences relatives à la preuve de la commission du délit par une personne physique (inconnue) en tant que condition objective de punissabilité sont de fait impossibles à prouver pour les autorités de poursuite pénale.
IV. Avantage indu
6 La notion d'avantage indu correspond à celle de la corruption active d'agent public (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 21 ss.).
V. Acte constitutif
7 L'acte consiste à exiger, à se faire promettre ou à accepter l'avantage indu de la part de l'agent public.
8 La sollicitation est une déclaration de volonté unilatérale de l'agent public, selon laquelle celui-ci demande à l'auteur de la corruption de lui fournir un avantage indu. La communication d'une telle sollicitation peut être expresse ou implicite. Le délit est consommé dès que la demande a atteint son destinataire. Par conséquent, il ne peut y avoir tentative que si l'agent public a envoyé la sommation au destinataire, mais que celle-ci, pour quelque raison que ce soit, n'atteint pas le destinataire ou n'entre pas dans sa zone d'accès (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 39 ss.).
9 Par l'acte de se faire promettre, on entend l'acceptation expresse ou implicite d'une offre de corruption. L'avantage indu est versé ultérieurement.
10 L'acte d'acceptation d'un avantage indu est réalisé lorsque l'agent public a reçu l'avantage indu. On peut imaginer la situation où l'agent public ne réalise qu'il s'agit d'un avantage indu qu'après l'avoir accepté. Dans une telle situation, la doctrine estime que l'élément constitutif de l'acceptation d'un avantage indu est rempli dans la mesure où l'agent public en tire un bénéfice. Selon l'opinion défendue ici, tous les délits de corruption sont des délits de communication (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter CP n. 39). Avec l'acceptation d'un avantage indu, l'infraction est consommée. Selon le point de vue défendu ici, il doit suffire que la personne corrompue veuille subjectivement tirer profit de l'avantage indu ou que la personne corrompue parte subjectivement du principe qu'il peut tirer profit de l'avantage indu, même si cela n'est objectivement pas possible. Tel est le cas lorsque l'agent public reconnaît le caractère d'avantage indu de la prestation et qu'il ne la restitue ni ne la remet à la direction de l'office, mais qu'il a l'intention d'accomplir par la suite un acte officiel contraire à ses devoirs. Si toutefois l'agent public reste convaincu de l'admissibilité de l'avantage, il convient d'examiner un tel état de fait selon les règles de l'erreur sur les faits, conformément à l'art. 13 CP.
VI. Contrepartie
11 Les éléments constitutifs de l'acte contraire aux devoirs de l'activité officielle, respectivement le rapport d'équivalence, correspondent à ceux de la corruption active d'agents publics (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter N. 42 ss.).
VII. Eléments subjectifs de l'infraction
12 D'un point de vue subjectif, l'intention est nécessaire, le dol éventuel étant suffisant. Le dol éventuel est par exemple envisageable dans les cas où l'agent public n'exprime qu'incidemment l'offre de corruption ou la disposition à corrompre à la personne corrompue lors d'une conversation, mais que l'agent public s'accommode du fait que la personne corrompue perçoive ces propos. Le fait que l'agent public ait l'intention de se laisser effectivement influencer par l'avantage indu ne joue aucun rôle, car l'exécution effective de l'acte contraire aux devoirs n'est pas nécessaire pour que les éléments constitutifs de l'infraction soient réunis (cf. N. 6 ss.).
VIII. Concours
13 Cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 56 concernant le rapport avec l'art. 322quater.
14 L'art. 322sexies est supplanté par l'art. 322quater en tant qu'état de fait subsidiaire.
15 En ce qui concerne les infractions contre les devoirs de fonction et de profession, il existe une véritable concurrence en raison des biens juridiques protégés différents (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter n. 56).
16 Le rapport entre l'art. 168 al. 3 et l'art. 322quater est controversé, mais on peut en principe partir du principe que l'art. 322quater prévaut en raison de la menace de peine plus élevée.
Bibliographie
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Hilti Martin, Kommentierung zu Art. 322quater StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020.
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Jositsch Daniel, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Zürich 2004.
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Niggli Marcel Alexander/Mäder Stefan, Unternehmensstrafrecht, in: Ackermann Jürg (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2021, S. 195-238.
Pieth Mark, Kommentierung zu Art. 322quater StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, StGB II, 4. Aufl., Basel 2019.
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Weber Daniel S./Baumgartner Loris, Zur Schutznormqualität von Art. 102 Abs. 2 StGB, AJP 2023, S. 437-445.