-
- Art. 3 Cst.
- Art. 5a Cst.
- Art. 6 Cst.
- Art. 10 Cst.
- Art. 16 Cst.
- Art. 17 Cst.
- Art. 20 Cst.
- Art. 22 Cst.
- Art. 29a Cst.
- Art. 30 Cst.
- Art. 32 Cst.
- Art. 42 Cst.
- Art. 43 Cst.
- Art. 43a Cst.
- Art. 55 Cst.
- Art. 56 Cst.
- Art. 60 Cst.
- Art. 68 Cst.
- Art. 75b Cst.
- Art. 77 Cst.
- Art. 96 al. 2 lit. a Cst.
- Art. 110 Cst.
- Art. 117a Cst.
- Art. 118 Cst.
- Art. 123b Cst.
- Art. 136 Cst.
- Art. 166 Cst.
-
- Art. 11 CO
- Art. 12 CO
- Art. 50 CO
- Art. 51 CO
- Art. 84 CO
- Art. 143 CO
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- Art. 701 CO
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- Art. 734f CO
- Art. 785 CO
- Art. 786 CO
- Art. 787 CO
- Art. 788 CO
- Art. 808c CO
- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
-
- Art. 2 LDP
- Art. 3 LDP
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- Art. 10 LDP
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- Art. 76 LDP
- Art. 76a LDP
- Art. 90 LDP
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- Vorb. zu Art. 1 LPD
- Art. 1 LPD
- Art. 2 LPD
- Art. 3 LPD
- Art. 5 lit. f und g LPD
- Art. 6 al. 6 et 7 LPD
- Art. 7 LPD
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- Art. 31 al. 2 let. e LPD
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- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
-
- Art. 2 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 4 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
- Art. 5 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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CONSTITUTION FÉDÉRALE
CODE DES OBLIGATIONS
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CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
ORDONNANCE SUR LES DISPOSITIFS MÉDICAUX
LOI SUR LE BLANCHIMENT D’ARGENT
- I. Remarques préliminaires
- II. Art. 3 al. 1 LBA - identité du cocontractant
- III. Art. 3 al. 2 LBA - Opérations de caisse
- IV. Art. 3 al. 3 LBA - Primes d'assurance
- V. Art. 3 al. 4 LBA - soupçon de blanchiment d'argent
- VI. Art. 3 al. 5 LBA - Organismes fixant les valeurs seuils
- VII. Sanctions en cas de violation de l'obligation d'identification
- Bibliographie
- Matériaux
I. Remarques préliminaires
1 Les débuts de la vérification de l'identité du cocontractant remontent à la toute première Convention relative à l'obligation de diligence des banques lors de la réception de fonds et à l'usage du secret bancaire du 1er juillet 1977. Au cours des années suivantes, l'Association suisse des banquiers a augmenté le degré de détail des règles en rapport avec l'identification du cocontractant. Après diverses interventions parlementaires et une pression croissante de l'étranger, l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant a été inscrite dans la loi en 1998 et étendue au secteur non bancaire. Depuis lors, le texte de loi n'a été adapté que de manière marginale, mais il a été densifié par diverses dispositions d'application au niveau de l'ordonnance et de l'autorégulation sectorielle.
2 L'identification du cocontractant fait partie de la liste des obligations définies dans la LBA, qui vise à garantir la diligence dans les transactions financières. Elle constitue une pierre angulaire de la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. L'objectif de l'identification du cocontractant est notamment de réduire l'anonymat et d'accroître la transparence des transactions financières. Les valeurs patrimoniales incriminées peuvent être attribuées plus clairement à une ou plusieurs personnes et les différents mouvements de fortune peuvent être mieux retracés. En interaction avec les autres obligations de diligence, la base documentaire est créée, ce qui aide les autorités non seulement à localiser et à confisquer les valeurs patrimoniales incriminées, mais aussi à identifier les personnes responsables du blanchiment d'argent et à les poursuivre potentiellement sur le plan pénal. Pour les intermédiaires financiers et les commerçants, l'identification de la partie contractante les aide à mieux comprendre leur clientèle (« Know Your Customer »). La granularité de la compréhension de la clientèle a un impact sur la composante économique d'un intermédiaire financier ou d'un négociant. Plus la connaissance d'un client est détaillée, plus l'offre de services peut être adaptée à ce client de manière rentable.
3 L'application et l'étendue de l'identification du cocontractant s'orientent en fonction de l'activité perçue en tant qu'intermédiaire financier ou négociant, de la structure juridique de la contrepartie contractuelle, de la nature, de la durée, du montant des actifs d'une relation d'affaires en rapport avec des transactions financières ou de l'existence de circonstances particulières. Pour des raisons de clarté et de pertinence des intermédiaires financiers suivants pour la place financière suisse, le présent commentaire se focalise sur les dispositions d'exécution pour les banques (art. 2 al. 2 let. a LBA en relation avec l'art. 35 OBA-FINMA et art. 4-19 CDB 20), les institutions d'assurance (art. 2 al. 2 let. c LBA en relation avec les art. 42 s. OBA-FINMA et art. 3-8 R OAR-ASA) et les gérants de fortune externes (art. 2 al. 2 let.abis LBA en relation avec les art. 44-55 OBA-FINMA).
II. Art. 3 al. 1 LBA - identité du cocontractant
A. Établissement d'une relation d'affaires
1. Relation d'affaires
4 Selon l'art. 3 al. 1 LBA, un intermédiaire financier est tenu, lors de l'établissement d'une relation d'affaires, d'identifier le cocontractant sur la base d'un document probant. La LBA ne donne pas de définition légale de la notion de « relation d'affaires ». Il y a relation d'affaires au sens de l'art. 3 al. 1 LBA lorsqu'il existe entre un intermédiaire financier et une autre partie un rapport contractuel de droit privé ou de droit administratif en relation avec une transaction financière. Les dispositions d'exécution définissent ce qui est considéré comme une transaction financière pertinente pour les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 LBA, qui sont soumis à des conditions d'autorisation prévues par des lois spéciales, en ce qui concerne l'identification du cocontractant. Les intermédiaires financiers qui ne sont pas soumis à des conditions d'autorisation prévues par une loi spéciale sont tenus de vérifier l'identité du cocontractant s'ils exercent notamment, à titre professionnel, l'une des opérations financières prévues à l'art. 2 al. 3 let. a-g LBA. Les dispositions d'exécution indiquent quelles opérations financières doivent être comprises dans l'art. 2 al. 3 let. a-g LBA ou en être explicitement exclues. Pour certaines opérations financières, l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant n'est déclenchée que lorsqu'une valeur seuil est atteinte et/ou dépassée.
5 Le secteur bancaire prévoit notamment comme opérations financières autorégulées l'ouverture de comptes, de livrets ou de dépôts ; l'exécution d'opérations fiduciaires ; la location de compartiments de coffre-fort ; l'enregistrement de mandats de gestion de biens détenus par des tiers ; l'exécution d'opérations commerciales sur des valeurs mobilières, des devises, des métaux précieux et d'autres marchandises (appelées « commodities ») ainsi que des opérations de caisse portant sur des montants supérieurs à 15 000 CHF. Depuis des décennies déjà, les banques sont tenues de procéder à l'identification de leur cocontractant, même dans le cadre de relations de crédit. Le catalogue des opérations financières prévu par la CDB 20 ne présente donc pas un caractère exhaustif. Elle est complétée par une interdiction d'ouvrir de nouveaux livrets d'épargne au porteur.
6 Parmi les institutions d'assurance, celles qui proposent ou distribuent des parts de placements collectifs de capitaux, pratiquent l'assurance-vie directe ou octroient des crédits hypothécaires sont soumises au champ d'application de la LBA. Pour la plupart de ces opérations financières, un seuil monétaire doit en outre être atteint pour que l'obligation d'identifier le cocontractant s'applique. Ne sont pas considérés comme des opérations financières relevant de la LBA notamment les contrats d'assurance des piliers 2 et 3a, les assurances de risque pur (dites assurances sans part d'épargne) ainsi que les activités explicitement exclues à l'art. 3 OBA en relation avec les opérations de crédit (hypothécaire). Par conséquent, les institutions d'assurance ne sont pas concernées par le champ d'application de la LBA lorsqu'elles gèrent une institution de prévoyance (exonérée d'impôt) du pilier 2 ou 3a.
7 Est considérée comme gestionnaire de fortune externe au sens de la LBA toute personne qui, sur la base d'un mandat, peut disposer à titre professionnel, au nom et pour le compte de clients, de leurs valeurs patrimoniales en relation avec une opération financière au sens de l'art. 3 let. c ch. 1 à 4 LFID. Sont considérés comme transactions financières tous les services financiers à fournir aux clients en relation avec des instruments financiers dans le domaine de l'execution only, du conseil en placement et de la gestion de fortune. En outre, toute activité s'adressant à des clients déterminés et visant spécifiquement l'acquisition ou la cession d'un instrument financier doit être considérée comme une transaction financière ; les opérations de change de CHF 5'000 ou plus ; les opérations au comptant de CHF 15'000 ou plus ; la ou les transactions avec une monnaie virtuelle de CHF 1'000 ou plus, pour autant qu'elles ne constituent pas des transferts de fonds ou de valeurs et qu'aucune relation d'affaires durable au sens de l'art. 2 let. d OBA-FINMA ; les transferts de fonds et de valeurs de la Suisse vers l'étranger ; les transferts de fonds et de valeurs de l'étranger vers la Suisse de plus de CHF 1'000.
2. Moment
8 Conformément à l'art. 3 al. 1 LBA, la vérification de l'identité du cocontractant par l'intermédiaire financier doit être effectuée dès l'établissement de la relation d'affaires. Une relation d'affaires est en principe considérée comme établie lorsque le client peut utiliser les services contractuels de l'intermédiaire financier en relation avec une transaction financière pertinente. L'exécution de la vérification de l'identité du cocontractant doit avoir lieu avant ou au plus tard au moment de l'établissement de la relation d'affaires. Il est recommandé de procéder à la vérification de l'identité du cocontractant dans le cadre de la due diligence et donc avant l'établissement de la relation d'affaires, ce que font généralement les intermédiaires financiers. La raison en est notamment la possibilité de corriger les erreurs d'identification dans le cadre du processus d'autorisation/de contrôle « à plusieurs yeux » et d'éviter ainsi les sanctions autorégulatrices qui menacent potentiellement en cas de violation de l'obligation de diligence.
9 Conformément à l'art. 4 al. 1 CDB 20, les banques sont tenues d'identifier le cocontractant lors de l'établissement d'une relation d'affaires. L'art. 45 al. 1 CDB 20 précise qu'un compte ne peut être utilisé qu'une fois que la documentation nécessaire à l'identification du cocontractant est disponible dans son intégralité et en bonne et due forme. Un compte est considéré comme utilisable lorsqu'il est techniquement possible d'effectuer des écritures sur ce compte. Si seul le numéro de compte est réservé au sein de la banque ou si le compte est bloqué pour les entrées et/ou les sorties, la caractéristique d'utilisabilité n'est pas remplie. Les clients potentiels enregistrés dans le système (appelés « prospects ») ne doivent être identifiés que si la relation d'affaires devait être établie. Dans des cas exceptionnels, un compte peut être utilisé si certaines données et/ou documents manquent ou si certains documents ne sont pas en bonne et due forme, si des informations suffisantes sur l'identité du cocontractant et du détenteur du contrôle ou de l'ayant droit économique sont disponibles et si l'application de cette disposition d'exception semble appropriée sur la base d'une évaluation basée sur le risque. L'existence des conditions cumulatives doit être documentée de manière compréhensible pour des tiers compétents. Les informations et/ou documents manquants doivent être obtenus au plus tard 30 jours après l'établissement de la relation d'affaires. Il n'est pas possible d'invoquer l'art. 45 al. 3 en relation avec. al. 4 CDB 20 n'entre pas en ligne de compte si aucun document d'identification n'est disponible ou si le contenu des documents est lacunaire, peu clair ou contradictoire. L'un des principaux cas d'application de la réglementation d'exception observés dans la pratique est celui où la banque dispose de toutes les données et de tous les documents complets, mais où un document d'identification n'est disponible que sous forme de scan et pas encore en original.
10 Les institutions d'assurance doivent fournir l'identification complète et correcte du cocontractant au moment de l'envoi de la police, avant le versement du prêt dans le cas d'opérations hypothécaires et avant l'échange des prestations dans le domaine des placements collectifs de capitaux (i.c. Acceptation des actifs vs. enregistrement des instruments financiers dans le dépôt du client). Une obligation pour les institutions d'assurance d'identifier les clients potentiels n'est pas évidente, d'autant plus que l'obligation de diligence peut également être exécutée après la conclusion du contrat dans tous les cas d'application. L'autorégulation du secteur de l'assurance est muette sur une réglementation d'exception analogue à celle du secteur bancaire, à savoir la possibilité de documenter dans un délai donné certaines données et/ou documents manquants après l'établissement de la relation d'affaires.
11 Les gérants de fortune externes sont tenus de vérifier l'identité du cocontractant dès l'établissement de la relation d'affaires. L'art. 55 al. 1 OBA-FINMA précise que tous les documents et indications nécessaires à l'identification du cocontractant doivent être disponibles dans leur intégralité avant que des transactions ne soient effectuées dans le cadre d'une relation d'affaires. Dans le cadre de son autorégulation, une organisation de surveillance peut être plus stricte que les dispositions de l'OBA-FINMA et prévoir pour ses membres un délai plus court en ce qui concerne l'exécution complète et correcte de l'identification du cocontractant. L'OBA-FINMA et l'autorégulation des organisations de surveillance ne prévoient pas la possibilité de documenter ultérieurement certaines données et/ou documents manquants dans un délai donné après l'exécution de la première transaction ou l'obtention du pouvoir de disposition sur les avoirs du client.
3. Partie contractante
12 Est considérée comme cocontractant toute personne considérée comme sujet de droit selon les bases de droit civil ou public applicables localement, qui conclut avec un intermédiaire financier un rapport contractuel de droit privé ou administratif en relation avec une transaction financière. Sont concernées toutes les personnes physiques, les personnes morales ou sociétés de personnes, les établissements de droit public, les collectivités, les fondations et les unités administratives de niveau national, régional ou communal, en Suisse ou à l'étranger. Les sujets de droit public sont regroupés sous le terme d'« autorités » dans la CDB 20 et l'OBA-FINMA, tandis que l'autorégulation dans le domaine des assurances parle (avec le même contenu d'interprétation) de sociétés/collectivités de droit public. Le cocontractant ne doit pas être constitué d'un seul sujet de droit, mais peut en principe se composer de plusieurs parties à identifier. Si les systèmes d'un intermédiaire financier et/ou la nature de l'opération financière ne prévoient pas de restrictions, il n'y a en principe pas de limites au nombre de parties qui composent un cocontractant.
13 On peut déduire de l'art. 3 al. 1 phrase 1 LBA e contrario que les personnes avec lesquelles l'intermédiaire financier ne conclut pas de relation contractuelle de nature privée ou administrative en relation avec une transaction financière ne doivent pas être identifiées. Toutefois, si une personne morale ou une société de personnes est partie au contrat, tous les intermédiaires financiers sont tenus par la loi, depuis 2009, de prendre connaissance des dispositions relatives à la procuration d'un cocontractant et de vérifier l'identité de la personne qui établit la relation d'affaires au nom du cocontractant (appelée « personne qui ouvre la relation d'affaires »). On observe dans la pratique une mise en œuvre plus approfondie de l'art. 3 al. 1 phrase 2 LBA, en particulier chez les banques et les gérants de fortune externes. Pour des raisons liées aux risques de responsabilité et à l'obligation de vérifier l'identité de l'ayant droit économique prévue à l'art. 4, al. 1, phrase 1, LBA, une simple copie du document d'identification est également demandée aux mandataires et aux ayants droit économiques ou aux détenteurs du contrôle, et sa plausibilité est vérifiée dans le cadre de la vérification au préalable (due diligence) d'une relation d'affaires.
14 Si un sujet de droit a déjà été identifié dans le cadre d'une relation d'affaires existante, l'intermédiaire financier n'est pas tenu de procéder à une nouvelle identification de ce sujet en cas d'extension de la relation d'affaires. Un sujet de droit est déjà considéré comme identifié lorsque, lors de l'établissement initial de la relation d'affaires, la vérification de l'identité a été effectuée conformément aux dispositions d'exécution en vigueur à l'époque ou, à défaut, aux dispositions d'exécution actuellement en vigueur (ce que l'on appelle la lex mitior). Dans la pratique, on observe que les banques, en particulier, renoncent à la nouvelle vérification de l'identité du sujet de droit en cas d'extension d'une relation d'affaires existante, pour des raisons de responsabilité, dans la mesure où une copie qualitativement appropriée d'un document d'identification est disponible à partir de la vérification de l'identité déjà effectuée. Certains intermédiaires financiers sont encore plus stricts et prévoient dans leurs directives internes qu'ils n'acceptent que des copies de documents d'identification valables. Il conviendrait d'accorder une attention particulière à l'actualité du document d'identification en cas d'extension d'une relation d'affaires, afin d'éviter le risque d'une infraction à ses propres directives. La possibilité de renoncer à une nouvelle identification se limite uniquement à l'entité juridique déjà identifiée elle-même et ne déploie aucun effet, dans le cadre d'un contrat multipartite, sur d'autres entités juridiques qui n'ont pas encore été identifiées. Les raisons de la renonciation à une nouvelle identification ne doivent pas être documentées dans le dossier. Il suffit au contraire que la documentation physique ou électronique indique que le sujet de droit a déjà été correctement identifié.
4. Prescriptions générales
a. Valeur probante
15 Conformément à l'art. 3, al. 1, première phrase, LBA, l'intermédiaire financier doit identifier le cocontractant au moyen d'un document ayant valeur probante. Le message de 1996 énumère à titre d'exemples de documents ayant valeur probante, pour les personnes physiques, la pièce d'identité officielle telle que le passeport ou la carte d'identité et, pour les personnes morales, l'extrait du registre du commerce ou un document équivalent (certificate of incorporation). La question de savoir quand un document remplit les conditions de force probante est définie dans les différentes dispositions d'exécution ou selon des points de vue de droit civil ou de droit public.
b. Validité
16 La question de savoir si un document d'identification doit être valable et combien de temps un tel document est considéré comme valable est une question centrale pour un intermédiaire financier dans l'exercice de ses obligations de diligence. Pour le document d'identification d'une personne physique, les règlements du secteur bancaire et du secteur des assurances ainsi que l'OBA-FINMA ne prévoient pas d'exigence explicite de validité. Il appartient donc aux banques, aux institutions d'assurance et aux gérants de fortune externes de déterminer dans leurs directives internes si, lors de l'identification de personnes physiques, les documents d'identification non valables sont autorisés de manière générale, uniquement dans des cas exceptionnels ou pas du tout. En cas d'absence de validité, il faut qu'il n'y ait aucun doute sur l'identité de la personne physique justifiant le document d'identification et qu'il n'y ait aucun indice que celui-ci ne correspondrait plus à la situation actuelle (p. ex. changement de nom suite à un mariage). Si un intermédiaire financier décide, de manière générale ou dans des situations exceptionnelles, d'autoriser des documents d'identification périmés, il risque qu'un tiers compétent (p. ex. société d'audit ou organisme d'autorégulation/de surveillance) juge différemment la question de l'admissibilité du document d'identification dans le cas particulier. Si l'on opte pour l'une de ces procédures, il est recommandé de définir dans les directives internes au moins les points essentiels concernant le traitement des documents d'identification non valables. Il faudrait notamment déterminer dans quelles conditions un document d'identification expiré peut être accepté, comment l'actualité du document d'identification doit être vérifiée périodiquement et dans quelles circonstances il doit être mis à jour. Si un intermédiaire financier décide de n'accepter que des documents d'identification valides, il se prive de la flexibilité nécessaire pour réagir à des situations exceptionnelles, augmente ses efforts de surveillance et de mise à jour pendant la durée de la relation d'affaires et risque davantage d'enfreindre ses directives internes. Il est donc recommandé, dans le cadre d'une telle approche, de fixer dans les directives internes les processus et les contrôles relatifs à la validité des documents d'identification.
17 Le document sur la base duquel on identifie le cocontractant conçu comme une personne morale ou une société de personnes ne doit pas dater de plus de douze mois et doit refléter la situation actuelle. Une exception à ce délai est prévue pour les banques, les institutions d'assurance et les gestionnaires de fortune externes en ce qui concerne un type d'association spécifique. Une association qui n'est pas inscrite au registre du commerce et qui n'est pas soumise à l'obligation de révision ne peut être identifiée qu'au moyen de statuts (en général anciens) ou d'autres documents de l'association. Selon la date de fondation, un tel cocontractant ne pourrait pas fournir à l'intermédiaire financier un document d'identification probant qui aurait été établi il y a moins de douze mois. Il serait donc contraire à la pratique de maintenir le délai de douze mois pour une association non inscrite au registre du commerce et soumise à l'obligation de révision.
18 La date d'établissement du document d'identification et le moment où l'intermédiaire financier identifie le cocontractant sur la base du document d'identification en sa possession et documente l'exécution de l'identification pour des tiers compétents sont déterminants pour le calcul du délai. L'intermédiaire financier doit procéder à la vérification de l'identité du cocontractant en s'efforçant d'établir la relation d'affaires dans les meilleurs délais et ne doit pas le faire « à titre de précaution » en vue de respecter le délai. Il ne devrait donc pas s'écouler un temps anormalement long entre le moment de la vérification de l'identité et celui de l'établissement de la relation d'affaires.
c. Informations à documenter
19 Les intermédiaires financiers doivent enregistrer et conserver les informations essentielles résultant de la vérification de l'identité du cocontractant (cf. art. 7 al. 1 LBA). Dans le cadre de contrats multipartites, cela doit être fait pour chacun des sujets de droit qui composent le cocontractant.
20 Pour les personnes physiques, le nom, le prénom, la date de naissance, l'adresse du domicile et la nationalité doivent être enregistrés et documentés par l'intermédiaire financier. Par domicile, on entend, au sens de l'art. 23 al. 1 CC, le lieu où la personne physique réside avec l'intention de s'y établir durablement. Même si le message ainsi que les différentes dispositions d'exécution parlent d'une nationalité, il est recommandé de clarifier la question des autres nationalités avec le cocontractant et de la documenter. Les raisons sont moins liées au devoir de diligence de l'identification du cocontractant qu'à l'évaluation des risques d'une relation d'affaires en matière de blanchiment d'argent et de financement du terrorisme, de sanctions ou de fiscalité.
21 Si la personne physique est originaire d'un pays dans lequel les dates de naissance ou les adresses de domicile ne sont pas utilisées, ces informations ne doivent pas être enregistrées et conservées. Les motifs de tels cas doivent toutefois être consignés par écrit (par exemple sous la forme d'une note au dossier).
22 Pour les personnes morales ou les sociétés de personnes, l'intermédiaire financier doit enregistrer et conserver la raison sociale et l'adresse du siège. Lors de l'établissement de l'adresse du siège, on peut se baser en premier lieu sur les documents d'identification obtenus (p. ex. extrait du registre du commerce).
d. Documentation interne
23 Outre l'enregistrement et la conservation des informations essentielles résultant de la vérification de l'identité du cocontractant, l'intermédiaire financier doit également consigner le moyen par lequel l'identité a été vérifiée. Par conséquent, il est tenu de conserver dans ses dossiers une copie simple ou certifiée conforme du ou des documents sur la base desquels le cocontractant a été identifié. Les dossiers internes et donc les informations et documents obtenus ainsi que les clarifications effectuées en interne en rapport avec l'identification du cocontractant doivent être établis, organisés et conservés de manière à ce qu'un tiers compétent puisse se faire une opinion fiable sur le respect de l'obligation de diligence dans un délai raisonnable. Dans la pratique, on peut observer que les banques et les institutions d'assurance, en particulier, conservent leur documentation liée à l'identification du cocontractant sous forme physique et électronique dans des systèmes spécifiquement prévus à cet effet. Afin de faciliter la recherche, ils marquent les documents d'identification avec des titres/codes spécifiques. Les gérants de fortune externes conservent la documentation interne liée à l'obligation de diligence susmentionnée principalement sous forme physique, c'est-à-dire dans une section séparée du classeur/portefeuille physique, et/ou les fichiers de cette documentation à un endroit séparé dans le cadre d'une structure de classeur électronique simple.
5. Irrégularités dans l'identification
a. Obligation de vérification matérielle des données et des documents ?
24 Pour les personnes physiques, l'intermédiaire financier doit consulter un document d'identification et vérifier, à l'aide de la photographie, si la personne qui se présente est bien la personne indiquée. Si le cocontractant est une personne morale ou une société de personnes, l'intermédiaire financier vérifie notamment, en examinant les documents d'identification, si celle-ci existe et par qui elle est représentée et dans quelle mesure. Si aucune rencontre personnelle n'a lieu entre l'intermédiaire financier et le cocontractant dans le cadre de la vérification de l'identité, l'attestation d'authenticité que l'intermédiaire financier est tenu de consulter confirme que le cocontractant et la personne figurant sur le document d'identification sont identiques.
25 L'intermédiaire financier doit en outre vérifier si les données documentées correspondent aux données figurant sur le(s) document(s) d'identification. En ce qui concerne l'adresse de domicile et de siège, l'intermédiaire financier peut en principe se fier aux indications du cocontractant, car l'adresse de domicile en particulier est rarement reflétée sur un document d'identification. Dans le cadre d'une approche basée sur les risques, l'intermédiaire financier est tenu de clarifier davantage les informations fournies par le cocontractant en cas d'indices (par ex. informations contraires dans le cadre de la diligence raisonnable) indiquant qu'elles pourraient ne pas (ou plus) être exactes. Dans le cadre d'une ouverture de correspondance, les banques et les gérants de fortune externes doivent toujours vérifier l'adresse du domicile par envoi postal ou par un autre moyen équivalent. Les dispositions d'exécution pour le secteur des assurances prévoient une exception explicite à cette règle.
26 Les dispositions d'exécution exigent, lors de l'établissement d'une relation d'affaires, que les documents d'identification reflètent la situation actuelle d'une personne morale ou d'une société de personnes. Un intermédiaire financier devrait également pouvoir se fier aux indications du cocontractant en ce qui concerne l'actualité de la situation. Si, dans le cadre de la diligence raisonnable, il apparaît que les documents d'identification ne reflètent pas la situation actuelle du cocontractant, l'intermédiaire financier est tenu d'en demander une version plus récente.
27 L'intermédiaire financier doit vérifier la plausibilité de l'authenticité du document d'identification en y consacrant un temps raisonnable. Pour ce faire, l'intermédiaire financier doit connaître les principales caractéristiques des documents d'identification des pays pour lesquels il souhaite accepter des cocontractants.
b. Absence de documents d'identification
28 Lorsqu'un cocontractant ne dispose pas de document d'identification au sens des dispositions d'exécution, un intermédiaire financier peut exceptionnellement établir son identité à l'aide de documents de remplacement probants. Cette procédure s'applique notamment aux personnes physiques sans documents d'identification ou aux sujets de droit public sans obligation d'inscription au registre du commerce ni documents sociaux correspondants. La nature juridique de la partie contractante, les conditions juridiques et les normes de documentation du/des pays concerné(s) déterminent ce qui est considéré comme un document de remplacement probant dans un tel cas particulier. La situation exceptionnelle doit être justifiée par écrit et jointe, avec le document de remplacement probant, à la documentation globale de la partie contractante. Les raisons de l'absence d'un document d'identification correspondant ainsi que le choix du document de remplacement probant doivent être compréhensibles.
c. Doutes concernant l'identification
29 Si, lors de l'établissement d'une relation d'affaires ou au cours de celle-ci, un intermédiaire financier a des doutes quant aux données relatives à l'identité du cocontractant, il prend les mesures qui s'imposent, par exemple en procédant à des clarifications et/ou en répétant la vérification d'identité. Il y a doute lorsque l'on a des raisons de penser que les données relatives à l'identité du cocontractant ne sont pas ou plus exactes. L'exécution de mesures en cas de tels indices est recommandée sans délai. Si l'intermédiaire financier lève ses doutes grâce aux mesures prises, le contexte et le résultat des mesures prises doivent être consignés par écrit et annexés à la documentation globale du cocontractant. Si, malgré les mesures prises, les doutes ne peuvent pas être levés (dans le délai imparti) ou si l'intermédiaire financier soupçonne que le cocontractant a sciemment fourni de fausses indications sur son identité ou remis des documents falsifiés, l'identification est réputée échouée.
30 Dans la pratique, on observe que, lors de l'établissement et au cours d'une relation d'affaires, les doutes concernant l'identité du cocontractant sont moins fréquents que ceux concernant l'ayant droit économique. En particulier, l'accent mis sur les aspects formels de l'art. 3 LBA en relation avec les différentes dispositions d'exécution, l'interaction personnelle ou par écrit entre le cocontractant ou son/ses représentant(s) et l'intermédiaire financier, la standardisation ainsi que le caractère en principe « officiel » des documents à obtenir rendent difficile pour les clients d'influencer consciemment ou inconsciemment le processus d'identification. Dans la pratique, ce n'est qu'au cours d'une relation d'affaires que des doutes surgissent quant aux informations initialement fournies par le cocontractant sur son identité. Les raisons les plus fréquentes seront un déménagement, un mariage lié à un changement de nom, un décès ou une naturalisation.
d. Échec de l'identification
31 Une vérification de l'identité est considérée comme ayant échoué lors de l'établissement ou au cours d'une relation d'affaires si les indications et/ou les documents requis par le cocontractant dans le cadre du processus de vérification de l'identité ne sont pas fournis (dans les délais), si les doutes de l'intermédiaire financier concernant les indications et/ou les documents relatifs à l'identité du cocontractant ne sont pas levés dans les délais malgré les mesures prises ou s'il y a lieu de soupçonner que le cocontractant a volontairement fourni de fausses indications et/ou remis des documents falsifiés. Si l'identification d'un cocontractant échoue, il convient, dans le respect des art. 9 ss. LBA en relation avec l'art. Art. 12a ss. OBA, l'acceptation d'une nouvelle relation d'affaires est refusée ou la poursuite d'une relation d'affaires existante est interrompue. Si nécessaire, la relation d'affaires doit être bloquée pour les entrées et les sorties. La LBA ou les dispositions d'exécution ne définissent pas le délai dans lequel une relation d'affaires doit être refusée ou interrompue en cas d'échec de l'identification sans soupçon de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme. Pour le secteur bancaire, cela doit être fait le plus rapidement possible, sans pour autant commettre une violation du contrat. Dans de tels cas, il est également recommandé aux institutions d'assurance et aux gestionnaires de fortune externes de refuser la nouvelle relation d'affaires ou de rompre la relation existante le plus rapidement possible. En cas d'échec de l'identification, ils devraient également consigner par écrit les motifs, le résultat des mesures prises ainsi que le fait même du refus ou de la rupture, y compris le moment exact, et les joindre à la documentation globale du cocontractant (potentiel). En cas d'échec de l'identification, il faut partir du principe que toutes les relations d'affaires dans lesquelles le cocontractant est impliqué sont « contaminées ». C'est pourquoi, dans de tels cas, il convient de refuser toutes les relations d'affaires (potentielles) et/ou de rompre les relations d'affaires existantes que l'on a l'intention de mener ou que l'on mène avec le cocontractant.
B. Identification des personnes physiques
1. En cas d'entretien personnel
32 Lors d'une entrevue personnelle, un contact physique a lieu. A cette occasion, le représentant de l'intermédiaire financier consulte un document probant du cocontractant, le copie et le verse au dossier. Le dossier du client devrait indiquer quand et où ce contact physique a eu lieu. La durée et le lieu de la rencontre ne sont pas prescrits par la réglementation. Il ne doit donc pas nécessairement se dérouler dans les locaux de l'intermédiaire financier. Si une copie du document probant n'est établie qu'après la rencontre personnelle, les dispositions relatives à l'identification lors de l'établissement de la relation d'affaires par correspondance s'appliquent.
33 Par document probant, on entend une pièce d'identité officielle avec photographie originale, par exemple un passeport, une carte d'identité ou un permis de conduire. La CDB renonce à une énumération exhaustive. La décision concernant le document admissible incombe à l'intermédiaire financier concerné, dans le sens d'une approche basée sur les risques. En revanche, pour les entreprises d'assurance, l'art. 4 R OAR-ASA règle de manière exhaustive les documents probants admissibles pour les personnes physiques. Pour les gestionnaires de fortune externes, l'art. 45 al. 3 OBA-FINMA stipule que les documents d'identification munis d'une photographie et délivrés par une autorité suisse ou étrangère sont admissibles.
34 La copie du document ne doit pas nécessairement être photocopiée, mais peut également être scannée ou photographiée. Outre les données d'identification et la signature, la photographie du cocontractant doit en principe être reconnaissable sur la copie. Sont réservées les raisons pour lesquelles il n'est techniquement pas possible de réaliser une copie reconnaissable de la photographie.
2. Par voie de correspondance
35 Lors de l'établissement d'une relation d'affaires par correspondance, l'intermédiaire financier doit vérifier l'adresse de domicile du cocontractant par envoi postal ou par tout autre moyen équivalent et verser au dossier une copie certifiée conforme du document probant.
36 L'expression « par correspondance » est trop restrictive, car elle ne recouvre pas seulement l'ouverture de la relation d'affaires par correspondance, mais aussi par téléphone, par Internet ou par d'autres moyens électroniques tels que l'identification en ligne selon la circulaire FINMA 2016/7. Est également assimilé à l'« ouverture par correspondance » le cas où une tierce personne, qui n'est pas habilitée à représenter le cocontractant et n'est pas considérée comme un cocontractant, apporte personnellement à l'intermédiaire financier les documents d'ouverture signés par le cocontractant, car dans un tel cas, la rencontre personnelle avec le cocontractant fait défaut. Il serait donc plus précis d'utiliser le libellé de l'art. 45 al. 2 OBA-FINMA : Établissement de la relation d'affaires « sans rencontre personnelle ».
37 Les intermédiaires financiers doivent procéder à une vérification de l'adresse de domicile par notification postale ou par un autre moyen équivalent. Selon la CDB 20, une notification par courrier ordinaire (courrier A ou B) est suffisante. Est notamment considérée comme équivalente la fourniture d'une attestation officielle de domicile. Il est également courant de fournir des « utility bills » (factures d'électricité, d'eau ou de téléphone) ainsi que des factures fiscales ou d'autres factures officielles.
38 Pour les entreprises d'assurance, il n'est pas nécessaire de vérifier l'adresse du domicile. En outre, l'art. 4 al. 1 let. c R OAR-ASA permet une autre procédure pour ce secteur : « Au lieu de la vérification de l'identité selon les let. a [lors d'une présentation personnelle] et b [par correspondance], il suffit dans les deux cas de remettre la police d'assurance ou l'attestation d'assurance. la confirmation de l'ouverture du compte de primes par un bureau de poste national ou étranger, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un service de messagerie avec récépissé, à condition qu'il soit garanti que la notification soit faite en main propre à la personne à identifier et que celle-ci soit identifiée au moyen d'une pièce d'identité officielle conformément à la let. a. L'entreprise d'assurance doit verser au dossier l'accusé de réception/le récépissé ainsi qu'une simple copie du document d'identité ».
39 Du point de vue de la pratique, il convient en outre d'attirer l'attention sur les points suivants. Conformément à l'art. 13 al. 2 let. c OBA-FINMA, l'absence de contact personnel avec le cocontractant entre notamment en ligne de compte comme critère d'une relation d'affaires présentant des risques accrus (RAM). L'établissement d'une relation d'affaires par correspondance peut donc avoir une incidence sur le calcul du risque de la relation d'affaires. S'il est pris en compte, le score de risque interne est augmenté, voire conduit à la classification de la relation d'affaires en tant que GmeR. En outre, il convient de noter que l'évitement actif du contact personnel constitue un indice de blanchiment d'argent au sens du ch. 3.4.1 de l'annexe OBA-FINMA.
3. Émetteur d'attestations d'authenticité
40 Lors de l'établissement d'une relation d'affaires sans présentation personnelle, l'intermédiaire financier reçoit, au lieu de l'original, une copie du document probant dont il a besoin. Il est donc nécessaire de confirmer l'authenticité de la copie.
41 L'attestation de l'authenticité de la copie du document probant peut être délivrée par un notaire ou un service public qui délivre habituellement de telles attestations d'authenticité ; un intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 2 ou 3 LBA ayant son domicile ou son siège en Suisse ; un avocat autorisé à pratiquer en Suisse ; un intermédiaire financier ayant son domicile ou son siège à l'étranger et exerçant une activité au sens de l'art. 2 al. 2 ou 3 LBA, pour autant qu'il soit soumis à une surveillance et à une réglementation équivalentes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme.
42 Que signifie une surveillance et une réglementation équivalentes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme ? L'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (AdC LBA), l'une des trois autorités ayant précédé la FINMA, avait déjà indiqué dans sa pratique relative à l'art. 2 al. 3 LBA que l'équivalence ne pouvait pas être examinée de manière abstraite. C'est pourquoi elle laissait aux différents intermédiaires financiers le soin de procéder aux clarifications et ne tenait pas de liste des surveillances reconnues comme équivalentes. La FINMA ne publie pas non plus de liste de ce type. Selon la CDB également, il faut évaluer au cas par cas ce qui relève de l'« équivalent » ou de l'« approprié ». La liste des pays du GAFI ou les estimations de Transparency-International ainsi que d'autres organisations non gouvernementales (ONG) entrent en ligne de compte comme critères. L'évaluation au cas par cas reste toutefois déterminante. Il convient de noter qu'il faut évaluer d'une part la « surveillance » équivalente et d'autre part la « réglementation » ou la « régulation » équivalente.
43 En ce qui concerne la notion d'avocat, le commentaire CDB 20 ainsi que le commentaire R OAR-ASA précisent que les organismes publics au sens de l'art. 11 al. 1 let. c CDB 20 ou de l'art. 4 al. 2 let. b R OAR-ASA peuvent également comprendre des avocats admis à exercer à l'étranger. Ils doivent toutefois être habilités à cette fonction par le droit étranger. Dans la pratique, l'incertitude règne souvent lorsque l'émetteur de l'attestation d'authenticité ne s'identifie pas sous le terme le plus courant d'« avocat » ou d'« attorney-at-law », mais par exemple comme « advokat », « Fürsprecher », « Volljurist », « solicitor », « lawyer » ou « barrister ». En ce qui concerne l'interprétation correcte du terme « avocat », ce n'est pas la terminologie utilisée qui est déterminante, mais le fait d'être titulaire d'un brevet d'avocat. En raison de ce certificat de capacité supplémentaire, les avocats agréés jouissent d'une crédibilité accrue, contrairement aux simples juristes.
44 Afin de tenir compte de la numérisation croissante, une alternative à l'attestation d'authenticité de la copie du document probant requis est prévue. L'intermédiaire financier peut également obtenir une copie d'une pièce d'identité à partir de la banque de données d'un fournisseur reconnu de services de certification conformément à la loi fédérale sur la signature électronique (SCSE). L'authentification du cocontractant se fait alors par voie électronique. Le procédé technique de la signature électronique permet de vérifier l'authenticité d'un document, d'un message électronique ainsi que l'identité de la personne signataire.
4. Formes spéciales
a. Personne mineure
45 Lors de l'ouverture d'une relation d'affaires au nom d'une personne mineure par un tiers majeur, cette personne majeure qui ouvre la relation doit être identifiée. Toutefois, si la personne mineure (capable de discernement) ouvre elle-même une relation d'affaires, c'est elle (et non son représentant légal) qui doit être identifiée.
b. Entreprise individuelle
46 Lors de l'établissement d'une relation d'affaires avec les propriétaires d'une entreprise individuelle, l'intermédiaire financier doit respecter les prescriptions applicables aux personnes physiques. Les banques et les entreprises d'assurance peuvent également procéder selon les règles applicables aux personnes morales et aux sociétés de personnes pour les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce.
c. Communautés d'héritiers
47 Si le cocontractant de l'intermédiaire financier décède, sa communauté héréditaire entre dans sa relation d'affaires par succession universelle, ce qui fait d'elle le nouveau cocontractant. Au sens du droit civil, les communautés d'héritiers doivent être qualifiées de sociétés simples. Par conséquent, les dispositions de l'art. 46 al. 1 OBA-FINMA ou de l'art. 16 al. 1 CDB 20 ou de l'art. 4 al. 5 R OAR-ASA s'appliquent lors de l'ouverture d'une nouvelle relation d'affaires. Si le défunt a déjà fait l'objet d'une vérification ordinaire de l'identité dans le cadre d'une relation d'affaires existante, il est possible de renoncer à une nouvelle vérification de l'identité.
d. Comptes joints
48 Sauf exception, tous les cotitulaires de comptes joints ( joint accounts) doivent être identifiés. Cela a été confirmé à plusieurs reprises par la Commission de surveillance CDB. Il en va de même pour les gestionnaires de fortune externes. Si un contrat d'assurance-vie est conclu par plusieurs preneurs d'assurance, tous les preneurs d'assurance doivent également être identifiés.
e. Comptes collectifs
49 Tant que les droits de participation sont gérés dans un compte ou un dépôt collectif libellé au nom de la société, seule la société doit être identifiée dans le cas de comptes ou de dépôts collectifs servant à la gestion de plans de participation pour les collaborateurs.
f. Usufruit
50 Si le propriétaire du capital et l'usufruitier ouvrent chacun pour soi une relation d'affaires avec l'intermédiaire financier, ils doivent être identifiés individuellement. Il en va de même lorsque le propriétaire du capital et l'usufruitier ne peuvent disposer de la propriété qu'ensemble. E contrario, seul le sujet de droit qui peut disposer de la propriété doit être identifié, pour autant qu'ils ne soient pas tous deux, mais qu'ils ouvrent ensemble une relation d'affaires.
g. Communautés d'étages et de copropriétaires
51 Selon la CDB, les communautés d'étages et de copropriétaires inscrites au registre foncier doivent être identifiées à l'aide d'un extrait du registre foncier. Dans la mesure où il ressort de l'extrait du procès-verbal que l'administrateur est autorisé à gérer le compte, l'identification peut également se faire sur la base de l'extrait du procès-verbal accompagné d'une simple copie du règlement.
h. Compte de garantie du locataire
52 Un compte de garantie de loyer est ouvert par le bailleur au nom du locataire en vue du dépôt d'une garantie de loyer. Le locataire ne peut pas disposer seul des avoirs déposés, il doit obtenir l'accord du bailleur.
53 Cette forme particulière ne concerne de facto que les banques. Selon la CDB, il n'est pas nécessaire d'identifier le cocontractant d'un compte de garantie de loyer pour un objet loué situé en Suisse . E contrario, pour les objets loués à l'étranger, une identification correspondante doit donc être effectuée selon les règles de l'art. 4 CDB 20.
i. Contrats d'assurance-vie
54 Dans le cas d'un contrat d'assurance, il convient d'identifier la personne qui en fait la demande. Si un contrat d'assurance-vie est conclu par plusieurs preneurs d'assurance, il convient d'identifier tous les preneurs d'assurance en tant que parties contractantes. Le représentant, la personne assurée ou le bénéficiaire n'est pas considéré comme une partie contractante ou un preneur d'assurance.
C. Identification des personnes morales et des sociétés de personnes
1. En cas d'inscription au registre
55 En ce qui concerne la personne morale ou la société de personnes en tant que partie au contrat, aucune distinction n'est faite entre l'établissement d'une relation d'affaires avec ou sans présentation personnelle. Le fait que les personnes qui ouvrent la relation soient ou non présentes en personne n'a d'importance que pour la manière dont l'identité des personnes qui ouvrent la relation est vérifiée.
56 Les personnes morales ou les sociétés de personnes inscrites au registre du commerce suisse ou dans un registre étranger équivalent doivent être identifiées sur la base d'un extrait de registre délivré par le préposé, d'un extrait écrit d'une base de données gérée par l'autorité de registre ou d'un extrait écrit de répertoires et de bases de données gérés de manière privée (pour autant qu'ils soient dignes de confiance).
57 Pour les entreprises d'assurance, le commentaire R OAR-ASA énumère de manière exhaustive les sources assimilées à un extrait du registre du commerce : Publications dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), dans l'index central des raisons de commerce de la Confédération (ZEFIX), un imprimé Teledata/Creditreform/Bisnode D&B actuel, des publications ainsi que des confirmations des autorités de surveillance (p. ex. mention du cocontractant sur le site Internet de la FINMA) ou des confirmations de l'organe de révision (attestation).
58 Les prescriptions concernant la qualité des documents d'identification ne sont pas uniformes pour les gestionnaires de fortune externes, les entreprises d'assurance et les banques. Selon l'art. 48 al. 1 OBA-FINMA, la documentation concernée doit être présentée à l'intermédiaire financier sous forme d'original ou de copie certifiée conforme. Selon l'art. 5 R OAR-ASA, les entreprises d'assurance sont tenues d'identifier le cocontractant à l'aide de documents originaux probants. Pour les banques, en revanche, une simple copie du document d'identification des personnes morales et des sociétés de personnes suffit. Ces explications s'appliquent également aux parties contractantes non inscrites au registre, conformément au chapitre suivant.
59 En ce qui concerne l'actualité des documents d'identification respectifs, nous renvoyons à nos explications au chapitre II.A.4.b. (voir ci-dessus, n. 16 ss.).
2. Sans inscription au registre
60 Les personnes morales et les sociétés de personnes non inscrites au registre suisse du commerce ou à un registre étranger équivalent doivent être identifiées sur la base des statuts, de l'acte ou du contrat constitutif, d'une attestation de l'organe de révision, d'une autorisation officielle d'exercer l'activité ou d'un document équivalent ; ou d'un extrait écrit de répertoires et de banques de données gérés de manière privée (pour autant que ceux-ci soient dignes de confiance).
61 L'intermédiaire financier doit identifier les autorités publiques en tant que partie contractante sur la base d'un statut ou d'une décision appropriés ou d'autres documents ou sources équivalents.
62 En ce qui concerne l'actualité des documents d'identification respectifs, nous renvoyons à nos explications au chapitre II.A.4.b. (voir ci-dessus, n. 16 ss).
3. Identité des personnes qui ouvrent la procédure
63 En ce qui concerne la personne morale ou la société de personnes en tant que cocontractant, il convient de vérifier l'identité des personnes qui établissent la relation d'affaires au nom de la personne morale.
64 Les personnes habilitées à représenter la société et agissant effectivement au moment de l'ouverture de la relation d'affaires, qui signent les documents d'ouverture, sont considérées comme les auteurs de l'ouverture. L'accent est mis sur les personnes physiques qui signent la documentation à la base de la relation contractuelle. Les autres personnes autorisées à signer une partie contractante ne doivent pas être identifiées, même si elles sont habilitées à représenter un intermédiaire financier dans le cadre de la relation d'affaires.
65 Par rapport à l'ouverture de la relation avec des personnes physiques, la vérification de l'identité des personnes qui ouvrent la relation est une forme d'identification allégée. Selon le R OAR-ASA, les personnes qui ouvrent des comptes peuvent établir elles-mêmes une copie de leur pièce d'identité et l'envoyer par la poste ou par voie électronique. Selon la CDB, il n'est pas nécessaire de prendre connaissance de l'adresse de domicile effective des personnes qui ouvrent le compte ni de la vérifier. En outre, conformément à l'art. 7 al. 1 CDB 20, les informations essentielles résultant de l'identification des personnes qui ouvrent le compte ne doivent pas être enregistrées et documentées séparément. Dans la pratique, les intermédiaires financiers consignent néanmoins souvent ces informations, notamment parce que les personnes qui ouvrent les comptes font généralement office de mandataires dans le cadre de la relation d'affaires. Si les personnes qui ouvrent le compte interviennent ultérieurement en tant que cocontractants, elles doivent être identifiées conformément aux règles applicables aux personnes physiques, si cela n'a pas déjà été fait.
4. Dispositions relatives à l'autorisation
66 Lorsque la personne morale est partie au contrat, il suffit de prendre connaissance des dispositions relatives à l'autorisation de la personne morale. On entend par là que la banque doit, lors de l'ouverture de la relation d'affaires, prendre connaissance d'une liste des personnes dotées d'une procuration ou d'un pouvoir de représentation. Une telle liste doit être copiée et versée au dossier. Le type de droit de signature doit également être documenté, c'est-à-dire s'il s'agit d'un droit de signature individuel ou collectif.
67 L'art. 15 al. 3 CDB 20 ne mentionne que les « personnes morales » et omet les « sociétés de personnes », qui sont explicitement mentionnées à l'al. 1. Cela est voulu. L'alinéa 3 ne s'applique pas aux parties contractantes organisées différemment, telles que les sociétés simples, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite ou les trusts.
68 L'art. 44 al. 3 OBA-FINMA et l'art. 5 al. 3 R OAR-SVP se réfèrent à la « personne morale » ou à la « société de personnes » en tant que cocontractant. Les prescriptions pour les gestionnaires de fortune externes et les entreprises d'assurance vont donc délibérément plus loin.
69 Sont considérées comme mandataires les personnes autorisées à agir vis-à-vis de l'intermédiaire financier. Outre les personnes qui ouvrent le compte, l'identité des autres mandataires mentionnés dans l'attestation de représentation correspondante ne doit pas être vérifiée.
70 Typiquement, les dispositions relatives aux procurations sont extraites d'un extrait du registre du commerce ou d'un registre équivalent. Alternativement, des procurations données par des organes de la société à d'autres personnes, des extraits d'un règlement interne correspondant, des carnets de signatures, des certificates of incumbency et autres documents similaires peuvent être acceptés, pour autant qu'ils fournissent des informations correspondantes sur une procuration. Il en va de même pour la production d'une simple copie des documents sociaux déterminants (tels que les statuts, les règlements d'association, les procès-verbaux d'assemblée générale et de comité).
71 Dans le cas d'une « chaîne de représentation », tous les maillons de la chaîne doivent être contrôlés et documentés, notamment en cas de sous-procuration ou si le mandataire de la personne morale est lui-même une personne morale.
5. Formes spéciales
a. Société simple
72 Les sociétés simples n'ont pas de personnalité juridique, n'ont pas la capacité d'agir, d'ester en justice ou d'engager des poursuites et ne sont pas inscrites au registre du commerce.
73 Lors de l'identification d'une société simple, les entreprises d'assurance doivent toujours identifier les associés qui signent le contrat.
74 Lors de l'établissement d'une relation d'affaires avec une société simple, les banques et les gestionnaires de fortune externes peuvent, au choix, identifier tous les associés ou au moins un associé ainsi que les personnes qui sont autorisées à signer vis-à-vis de l'intermédiaire financier.
75 Dans le cas des « sociétés d'utilité publique », c'est-à-dire des sociétés simples qui ont pour but la défense des intérêts de leurs membres ou de leurs bénéficiaires dans le cadre d'une entraide commune ou qui poursuivent exclusivement des buts politiques, religieux, scientifiques, artistiques, d'utilité publique, de convivialité ou des buts similaires, comme par exemple les caisses de jass, de guggenmusik et de classes, la CDB prévoit un allègement pour les banques. Seules les personnes autorisées à signer vis-à-vis de la banque doivent être identifiées. L'utilité publique ainsi que son caractère exclusif doivent être documentés de manière compréhensible pour les tiers, que ce soit au moyen d'un extrait du règlement interne, d'un site Internet pertinent, d'une attestation d'exonération fiscale ou d'une preuve plausible similaire.
b. Société et autorité généralement connues
76 L'intermédiaire financier peut renoncer à l'identification d'une personne morale ou d'une société de personnes ou d'une autorité notoirement connue et consigner à la place le fait que l'identité du cocontractant est notoirement connue.
77 Les sociétés connues de tous sont notamment les sociétés ouvertes au public ou les sociétés directement ou indirectement liées à une telle société.
78 Les personnes morales suisses de droit public ne sont considérées comme des autorités que lorsqu'elles disposent d'une base légale et qu'elles accomplissent des tâches publiques. Il s'agit notamment des autorités fédérales, cantonales et communales, y compris leurs établissements et corporations de droit public. La notion d'autorité étrangère est déterminée par le droit étranger correspondant.
79 L'intermédiaire financier doit documenter dans le dossier, de manière compréhensible pour un tiers indépendant, les raisons pour lesquelles il renonce à l'identification. Il n'existe pas d'autres prescriptions de forme à cet égard. Dans la pratique, on établit une note au dossier, on imprime ou on enregistre le certificat de bourse de la société ouverte au public ou la preuve concernant la base légale de l'autorité.
c. Trust
80 L'ordre juridique suisse ne connaît pas de droit matériel propre au trust. Le trust n'a pas de personnalité juridique propre, mais est, selon la conception suisse du droit, un contrat entre le trustee et les bénéficiaires (« beneficiaries »).
81 En cas de relations d'affaires avec un trust, l'intermédiaire financier doit identifier le trustee comme partie au contrat, soit selon les directives applicables aux personnes physiques, soit selon celles applicables aux personnes morales ou aux sociétés de personnes. En outre, le trustee doit confirmer par écrit qu'il est autorisé à ouvrir une relation d'affaires pour le trust. Dans le cas des banques, cela se fait typiquement au moyen du formulaire T. Comme alternative à cette confirmation écrite, une « Legal Opinion » est également admise. Il n'existe pas de prescriptions de forme précises. Habituellement, une telle opinion émane d'un avocat et contient au moins les mêmes indications que le formulaire T.
82 Dans la pratique, la relation d'affaires n'est pas seulement ouverte par des trustees, mais aussi par des « underlying companies ». Il s'agit d'une société de domicile détenue par un trust et dont les actions se trouvent dans le patrimoine du trust. Dans ces cas, les sociétés de domicile sont des parties contractantes de l'intermédiaire financier.
d. Société en cours de constitution
83 Lors de la constitution d'une société, notamment d'une SA ou d'une Sàrl, une confirmation du capital social déposé doit être disponible pour l'inscription au registre du commerce. Dans la pratique, le capital correspondant est déposé dans un compte de versement de capital ou de libération auprès d'une banque. Le compte doit être libellé au nom de la société en formation et doit d'abord être bloqué. Le capital ne peut être mis à disposition qu'une fois que les organes ont été désignés et que la preuve en a été apportée.
84 Pour les sociétés en cours de constitution, la banque doit identifier les personnes qui ouvrent la relation d'affaires.
85 Une fois la société créée, elle doit être identifiée conformément aux prescriptions applicables aux personnes morales et aux sociétés de personnes (art. 12 ss CDB 20), dans la mesure où elle devient partie contractante de l'intermédiaire financier. Dans la pratique, on n'ouvre généralement pas de nouveau compte, mais on renomme le compte existant en supprimant par exemple la mention « en cours de constitution ».
D. Délégation
1. Directives générales
86 Un intermédiaire financier peut déléguer l'identification du cocontractant à des tiers. Dans la pratique, cette procédure est particulièrement intéressante pour l'intermédiaire financier lorsque le tiers auquel il est fait appel (p. ex. gestionnaire de fortune externe ou intermédiaire) connaît mieux le prospect et a donc un accès plus familier à ce dernier ou présente une plus grande expertise dans une région géographique. La personne physique ou morale ou la société de personnes mandatée par l'intermédiaire financier pour vérifier l'identité du cocontractant et ayant son siège (résidentiel) en Suisse ou à l'étranger ne peut en principe pas faire appel à d'autres tiers. Une fois la vérification de l'identité effectuée par la personne mandatée, l'intermédiaire financier doit verser une copie des documents d'identification dans son dossier et se faire confirmer par écrit que les copies qui lui ont été transmises sont conformes aux originaux. En ce qui concerne les documents d'identification reçus, l'intermédiaire financier contrôle en aval si le tiers a dûment rempli les obligations de diligence. Il vérifie la plausibilité des résultats d'éventuelles clarifications supplémentaires, par exemple en cas de doute sur les données fournies concernant l'identité du cocontractant. Indépendamment du type de délégation, l'intermédiaire financier reste dans tous les cas responsable, du point de vue du droit de la surveillance, de l'exécution conforme aux obligations des tâches pour lesquelles il a fait appel au tiers.
2. Types de délégation
a. Délégation avec accord écrit
87 Un intermédiaire financier peut, par convention écrite, confier à un tiers la vérification de l'identité du cocontractant, pour autant qu'il choisisse soigneusement la personne mandatée, qu'il l'instruise de ses tâches en matière de vérification de l'identité et qu'il contrôle le respect des obligations de diligence pendant la durée de la relation contractuelle. Les dispositions d'exécution ne définissent pas les critères déterminants pour le choix minutieux. Dans la pratique, avant de mandater une personne, on vérifie notamment son intégrité (par exemple, vérification des antécédents dans un système de filtrage acheté auprès d'un prestataire externe et/ou demande d'un extrait de casier judiciaire), ses connaissances spécifiques (par exemple, demande de certificats de formation et/ou de CV) et le respect éventuel d'exigences prudentielles spécifiques (par exemple, inscription dans un registre). Dans le cadre de la convention écrite, l'intermédiaire financier et le tiers mandaté fixent les droits et obligations sur lesquels repose la délégation de l'identification.
b. Délégation sans convention écrite
88 L'intermédiaire financier n'est pas tenu de conclure une convention écrite en cas de délégation de la vérification de l'identité du cocontractant, pour autant que le tiers mandaté soit un service au sein d'un groupe ou d'un groupe et que celui-ci applique un standard de diligence équivalent. Sont également concernées par cette exception les délégations à d'autres intermédiaires financiers, à condition que ceux-ci soient soumis à une surveillance et à une réglementation équivalentes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme et qu'ils aient pris des mesures pour assumer les obligations de diligence de manière équivalente. Le dossier du client devrait permettre à des tiers compétents de comprendre pourquoi l'identification du cocontractant a été effectuée par une personne mandatée sans accord écrit.
E. FINMA-RS 2016/7
1. Généralités
89 Les règles édictées par la FINMA doivent être conçues de manière aussi neutre que possible sur le plan technologique, afin qu'une concurrence loyale règne entre tous les acteurs des marchés financiers et que les désavantages concurrentiels puissent être évités.
90 Afin de tenir compte de la réglementation dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme également sur le plan numérique, notamment en ce qui concerne l'identification du cocontractant et l'identification de l'ayant droit économique lors de l'établissement de relations d'affaires, la Circ.-FINMA 2016/7 « Identification par vidéo et en ligne » est entrée en vigueur le 18 mars 2016. L'objectif est d'interpréter les obligations de diligence selon la LBA ainsi que les dispositions d'exécution correspondantes, notamment l'OBA-FINMA, la CDB et le règlement OAR-ASA en ce qui concerne un environnement numérique, en mettant l'accent sur l'établissement de relations d'affaires par des canaux électroniques.
91 La Circ.-FINMA 2016/7 s'applique directement aux intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 LBA. Si la circulaire fait des renvois à l'OBA-FINMA, elle vise également les dispositions analogues de la CDB et du règlement OAR-ASA. La Circ.-FINMA 2016/7 s'applique indirectement aux intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 3 LBA par le biais d'un renvoi à cette circulaire dans le règlement OAR ou OOrgA correspondant.
92 Afin d'éviter des désavantages concurrentiels pour les intermédiaires financiers suisses, il faut certainement saluer, dans la perspective d'un environnement international compétitif, la possibilité d'une ouverture de compte numérique. D'un autre côté, un processus purement numérique d'identification par vidéo et en ligne augmente le risque d'utilisation de documents d'identification falsifiés ou contrefaits, par exemple. En outre, une infrastructure spécifique et des connaissances spécialisées sont nécessaires, ce qui peut entraîner des coûts élevés, car ces éléments sont généralement achetés à l'extérieur.
93 Dans la pratique, l'identification vidéo et en ligne est un aspect central des solutions de services financiers qui sont entièrement numérisées et généralement proposées par ce que l'on appelle les smartphones ou les néobanques. Les banques de détail ont généralement l'identification vidéo et en ligne comme complément à leur offre de services. Dans les banques privées, ces canaux électroniques sont plutôt des cas exceptionnels, car l'échange entre le conseiller à la clientèle et le client est au centre des préoccupations.
2. l'identification par vidéo
94 Par identification vidéo, on entend l'identification du cocontractant par transmission vidéo. Une identification effectuée de cette manière est assimilée à une identification lors d'une présentation en personne, pour autant que les conditions énoncées aux ch. marg. 6 ss. FINMA 2016/7 est remplie, indépendamment du fait que le cocontractant soit une personne physique, une personne morale ou une société de personnes, ou qu'il y ait plusieurs cocontractants.
95 Par transmission vidéo, on entend une communication audiovisuelle en temps réel (c'est-à-dire une commutation en direct). Pour ce faire, l'intermédiaire financier doit utiliser des moyens techniques appropriés. Ceux-ci doivent d'une part offrir une transmission sûre ainsi qu'une qualité d'image et d'audio appropriée. D'autre part, ils doivent garantir que les informations contenues dans la zone lisible par machine (Machine Readable Zone, MRZ) sur le document d'identification puissent être lues et décryptées.
96 D'un point de vue organisationnel, l'intermédiaire financier doit établir un processus et un guide d'entretien pour la réalisation de l'entretien d'identification. Les collaborateurs chargés de l'identification par vidéo doivent être formés en conséquence. L'entretien avec le cocontractant doit être enregistré dans son intégralité au moyen d'un enregistrement audio. La qualité des enregistrements doit être contrôlée par échantillonnage et classés en interne de manière à ce qu'un tiers compétent puisse se faire une opinion fiable dans un délai raisonnable.
97 L'identification vidéo des personnes physiques est régie par les Cm 5-22 Circ.-FINMA 2016/7. Pour vérifier l'authenticité du document d'identification, l'intermédiaire financier doit, d'une part, lire et décrypter mécaniquement les informations contenues dans la CRM. D'autre part, il doit examiner une caractéristique de sécurité optiquement variable et, en plus, une autre caractéristique de sécurité choisie au hasard. Cela peut également se faire au moyen d'un contrôle visuel tel que l'inclinaison de la carte d'identité. Il s'ensuit que, contrairement à l'identification lors d'une présentation personnelle (physique), seuls des documents d'identification officiels disposant à la fois d'une MRZ et de caractéristiques de sécurité optiques peuvent être présentés lors de l'identification par vidéo.
98 En cas de doute sur l'authenticité du document d'identification ou sur l'identité du cocontractant, ou si la qualité de l'image et/ou du son ne permet pas une identification correcte, la procédure d'identification par vidéo est interrompue. L'identification traditionnelle par présentation personnelle ou par correspondance reste alors possible.
99 L'identification par vidéo des personnes morales et des sociétés de personnes est régie par les Cm 23-26 Circ.-FINMA 2016/7, en complément des Cm 5-22 Circ.-FINMA 2016/7, qui sont également applicables. Comme pour l'identification traditionnelle, un extrait d'une base de données gérée par l'autorité de registre compétente ou d'un registre fiable géré de manière privée doit être fourni pour l'identification par vidéo, mais sous forme électronique. Il convient de prendre connaissance des dispositions d'autorisation de la partie contractante, également sous forme électronique. L'identité des personnes qui ouvrent les comptes doit être vérifiée conformément aux dispositions des Cm 5-22 Circ.-FINMA 2016/7.
100 L'identification par vidéo doit être effectuée individuellement pour chacun des cocontractants et conformément aux règles correspondantes (Cm 5-22 Circ.-FINMA 2016/7 pour les personnes physiques ; Cm 5-26 Circ.-FINMA 2016/7 pour les personnes morales et les sociétés de personnes), dans la mesure où une relation d'affaires est établie avec plusieurs cocontractants.
3. Identification en ligne
101 L'identification en ligne concerne l'obtention des documents d'identification par voie de correspondance numérique et les conditions auxquelles les documents d'identification obtenus par voie numérique peuvent être assimilés aux documents d'identification obtenus par voie traditionnelle.
102 Est assimilée à une simple copie de pièce d'identité une photographie du document d'identification établie par le cocontractant. Pour que l'intermédiaire financier puisse conserver la photographie dans son dossier, le cocontractant la lui transmet par voie électronique. Les obligations de diligence simplifiées selon l'art. 12 al. 2 OBA-FINMA constituent le principal cas d'application d'une telle photographie non authentifiée du document d'identification.
103 Pour l'assimilation à la copie de pièce d'identité authentifiée, la Circ.-FINMA 2016/7 prévoit trois procédures possibles. Pour chacune d'entre elles, seuls les documents d'identification officiels disposant d'une MRZ et de caractéristiques de sécurité optiques peuvent être acceptés.
104 La première procédure selon les Cm 32 ss. FINMA-RS 2016/7 concerne la copie électronique de la pièce d'identité avec vérification de l'authenticité par l'intermédiaire financier. Dans ce cadre, l'intermédiaire financier doit obtenir des photographies de toutes les pages pertinentes du document d'identification, d'une part, et du cocontractant lui-même, d'autre part. Ces photographies doivent être comparées entre elles. En outre, il convient de vérifier la concordance des informations décodées numériquement avec les autres indications figurant sur le document d'identité ainsi qu'avec les données indiquées par le cocontractant dans le cadre de l'établissement de la relation. L'authenticité du document d'identification doit être évaluée à l'aide d'au moins deux éléments de sécurité choisis au hasard. L'intermédiaire financier se fait en outre transférer des fonds par le cocontractant à partir d'un compte ouvert au nom du cocontractant. Il peut y renoncer aux conditions mentionnées au cm 33.1 de la Circ.-FINMA 2016/7. Enfin, dans le cadre de la première procédure, il doit également vérifier l'adresse de domicile du cocontractant. L'intermédiaire financier peut le faire sur la base d'une facture fiscale ou d'une autre facture officielle, d'une facture d'énergie, d'eau ou de téléphone (Utility Bill), d'une notification postale, d'un registre public, d'une banque de données gérée par un particulier digne de confiance ou d'un tel répertoire, ou d'une géolocalisation.
105 La deuxième procédure selon les ch. marg. 38 s. FINMA-RS 2016/7 concerne la copie électronique de la pièce d'identité avec signature électronique qualifiée. Dans ce cadre, l'intermédiaire financier doit obtenir, par un canal électronique, une copie électronique de toutes les pages pertinentes du document d'identification. Cette copie de son document d'identification, envoyée par le cocontractant, doit être munie d'une signature électronique qualifiée délivrée par un fournisseur de services de certification reconnu en Suisse, conformément à la SCSE. Les indications figurant sur le document d'identité doivent être vérifiées par l'intermédiaire financier avec celles de la signature électronique qualifiée quant à leur concordance.
106 La troisième procédure selon les Cm 40 s. FINMA-RS 2016/7 concerne l'attestation d'authenticité numérique. Celle-ci peut être établie par l'émetteur d'attestations d'authenticité conformément à l'art. 49 OBA-FINMA et transmise à l'intermédiaire financier par voie électronique. Dans la mesure où cet émetteur effectue l'attestation d'authenticité à l'adresse indiquée par le cocontractant comme adresse de domicile lors de la procédure d'ouverture, l'attestation d'authenticité établie de cette manière fournit en même temps l'attestation de domicile selon l'art. 45 al. 2 OBA-FINMA. L'exécution de l'attestation d'authenticité à cette adresse doit ressortir d'une documentation.
107 Pour les personnes morales et les sociétés de personnes, les photographies de l'auteur de la relation d'affaires doivent être vérifiées conformément aux directives du cm 32 de la Circ.-FINMA 2016/7. En outre, le cm 43 de la Circ.-FINMA 2016/7 stipule que l'intermédiaire financier doit se faire virer de l'argent par le cocontractant à partir d'un compte libellé au nom du cocontractant. Enfin, il convient de demander un extrait conformément au Cm 24 Circ.-FINMA 2016/7 ainsi que les dispositions relatives aux procurations du cocontractant.
4. Recours à des tiers
108 Compte tenu des art. 28 et 29 OBA-FINMA, l'intermédiaire financier peut confier à des tiers l'exécution de l'identification vidéo et en ligne. La circulaire souligne que ces personnes ou entreprises tierces doivent notamment disposer des connaissances professionnelles et des moyens techniques relatifs aux documents d'identité des pays concernés. Ils doivent transmettre à l'intermédiaire financier les photographies ou les copies électroniques, les enregistrements audio, les déclarations et la documentation (également par voie électronique) qu'ils ont réalisés afin qu'il les intègre à son dossier. L'intermédiaire financier reste dans tous les cas responsable, du point de vue du droit de la surveillance, de l'exécution conforme aux obligations des tâches des tiers auxquels il a fait appel.
109 En vertu de l'art. 28 al. 3 OBA-FINMA, les tiers auxquels il est fait appel ne peuvent pas, pour leur part, faire appel à d'autres personnes ou entreprises. Avec cette seule formulation, la constellation fréquente dans laquelle un intermédiaire financier charge un autre intermédiaire financier de vérifier l'identité du cocontractant ne serait plus possible que dans un environnement analogue. Comme cela ne correspondrait pas à l'esprit de la neutralité technologique, le commentaire suivant relatif à l'art. 28 al. 3 OBA-FINMA a été ajouté au tableau sur la neutralité technologique au cm 53 de la Circ.-FINMA 2016/7 à compter du 1er juin 2021 : « Si un intermédiaire financier fait appel à un autre intermédiaire financier et que celui-ci procède à l'identification vidéo et en ligne par le biais de prestataires de services directement mandatés, ces derniers ne sont pas considérés comme d'autres personnes ou entreprises et il n'y a pas de subdélégation interdite ».
III. Art. 3 al. 2 LBA - Opérations de caisse
115 Il convient de distinguer les relations d'affaires (durables) au sens de l'art. 3 al. 1 LBA des opérations financières ponctuelles, appelées « opérations de caisse ». En vertu de l'art. 3 al. 2 LBA, les intermédiaires financiers ne doivent procéder à la vérification de l'identité du cocontractant lors d'une opération de caisse que si celle-ci atteint un seuil important et que le cocontractant n'a pas déjà été identifié. Est en principe considéré comme cocontractant le sujet de droit qui effectue l'opération de caisse auprès de l'intermédiaire financier.
A. Définitions
1. OBA-FINMA / CDB 20
116 Selon l'art. 2 let. b OBA-FINMA, sont considérées comme des opérations de caisse toutes les opérations en espèces, en particulier le change, l'achat et la vente de métaux précieux, la vente de chèques de voyage, la libération en espèces de titres au porteur, d'obligations de caisse et d'obligations d'emprunt et l'encaissement en espèces de chèques, pour autant qu'aucune relation d'affaires durable ne soit liée à ces opérations. Ce qui est déterminant dans un cas particulier, ce n'est pas le règlement en espèces au sens d'une réception ou d'une remise physique d'une valeur patrimoniale. Au contraire, l'exécution de l'opération financière ponctuelle ne doit pas se faire par le biais d'un compte existant et ne doit pas entraîner une autre relation du cocontractant avec l'intermédiaire financier.
2. l'OBA-CFB
117 Les dispositions d'exécution relatives au secteur des maisons de jeu bénéficiant d'une concession font une distinction entre les jeux terrestres et les jeux en ligne. Ces deux types de jeux peuvent donner lieu à des opérations financières ponctuelles qui obligent la maison de jeu concessionnaire à identifier le joueur, et donc son cocontractant, lorsqu'un seuil significatif est atteint. Sont considérés comme des opérations financières ponctuelles pertinentes, dans le cas des jeux terrestres, l'achat et la vente de jetons à la maison de jeu ; le paiement provenant de jeux d'argent exploités de manière automatisée ; l'émission et l'encaissement de chèques ; le change de devises et de coupures ; et, dans le cas des jeux exploités en ligne, le versement sur un compte joueur propre selon l'art. 50, al. 1, OLMJ ainsi que le transfert de gains et d'avoirs sur un compte de paiement propre selon l'art. 50, al. 2, OLMJ.
3. OBA-DFJP
118 Selon l'art. 2 let. b OBA-DFJP, sont considérées comme des opérations de caisse dans le secteur des jeux de grande envergure toutes les opérations en espèces avec des joueurs, notamment le paiement de gains de jeu en espèces, ainsi que le paiement de gains de jeu par virement bancaire ou postal, pour autant qu'aucune relation d'affaires durable ne soit liée à ces opérations. L'OBA-DFJP fait une distinction entre les opérations de caisse pour les jeux de grande envergure organisés en ligne et ceux qui ne le sont pas. Dans le cadre des jeux de grande envergure qui ne sont pas organisés en ligne, l'organisateur doit identifier le joueur dès lors que le versement d'un gain de jeu atteint l'un des seuils importants prévus. Dans le cadre des jeux de grande envergure organisés en ligne, l'obligation d'identification s'applique dès lors qu'un joueur effectue des versements sur son propre compte joueur ou des virements de son compte joueur vers son propre compte de paiement d'une valeur importante. Selon l'art. 2 let. c OBA-DFJP, il y a relation d'affaires durable lorsque l'organisateur du grand jeu met à la disposition du joueur un compte pour les crédits de jeu. Dans le cas des jeux de grande envergure organisés en ligne, l'organisateur met en principe un compte de crédits de jeu à la disposition du joueur. La participation à un grand jeu organisé en ligne nécessite en principe un compte de crédits de jeu mis à disposition par l'organisateur. Un compte de jeu pour les crédits de jeu suppose en règle générale l'enregistrement, y compris l'identification du joueur. Par conséquent, les opérations financières soumises à l'obligation d'identification du cocontractant en vertu de l'art. 4 al. 1 OBA-DFJP ne sont pas qualifiées d'opérations de caisse au sens propre du terme.
4. OBA-LBA
119 Dans le commerce des métaux précieux bancaires, on entend par opération de caisse l'achat et la vente de métaux précieux en espèces, pour autant qu'aucune relation d'affaires durable ne soit liée à ces opérations. On parle de relation d'affaires durable au sens de l'ordonnance dans la mesure où il existe une relation de clientèle entre le cocontractant et un essayeur du commerce suisse ou une société suisse du groupe au sens de l'art. 42bis LCMP, qui ne se limite pas à l'exécution d'une activité unique soumise à l'obligation d'assujettissement.
B. Seuil significatif
120 Les seuils importants prévus à l'art. 3 al. 5 LBA en relation avec les dispositions d'exécution (voir ci-dessous, chapitre VI, N. 134 ss.) peuvent être atteints ou dépassés par une ou plusieurs transactions liées entre elles. La conclusion répétée d'opérations de caisse juste en dessous de la valeur seuil importante ( smurfing) est considérée comme un indice de blanchiment d'argent.
C. Absence d'identification préalable
121 Un cocontractant est considéré comme n'étant pas déjà identifié lors d'une opération de caisse s'il n'entretient pas de relation d'affaires (durable) avec l'intermédiaire financier ou s'il n'a pas déjà été dûment identifié lors de certaines opérations de caisse antérieures. Même s'il n'est pas nécessaire de procéder à une nouvelle identification, l'intermédiaire financier vérifie la régularité de la documentation d'identification existante et s'assure que le cocontractant est bien la personne qui a déjà été identifiée. Dans tous les cas, les ayants droit économiques doivent toutefois être identifiés.
IV. Art. 3 al. 3 LBA - Primes d'assurance
122 L'art. 3, al. 3, LBA oblige les institutions d'assurance à n'identifier leur cocontractant pour les opérations financières prépondérantes que si, par analogie avec les opérations de caisse au sens de l'art. 3, al. 2, LBA, un seuil important est atteint ou dépassé. Lors du calcul de la valeur seuil importante, il faut tenir compte des éventuelles déductions/suppléments de primes. On se base soit sur le montant de la prime unique, soit, dans le cas de primes périodiques, sur le volume total des primes, y compris les impôts, qui sont dues selon la police .
123 Si l'institution d'assurance soupçonne que la conclusion de plusieurs contrats d'assurance ou comptes de primes avec des paiements de primes inférieurs à la limite minimale vise à contourner l'obligation d'identification (ce que l'on appelle le smurfing), elle doit quand même identifier le cocontractant. Un tel soupçon existe lorsque, compte tenu de l'ensemble des circonstances, aucune raison objectivement justifiée ne permet de conclure plusieurs contrats d'assurance-vie ou comptes de primes.
124 Les institutions d'assurance ne doivent pas non plus identifier à nouveau un cocontractant qui a déjà été identifié dans le cadre d'une relation d'affaires existante, en cas d'extension de la relation d'affaires.
V. Art. 3 al. 4 LBA - soupçon de blanchiment d'argent
125 L'art. 3, al. 4, LBA dispose que si, dans les cas visés aux al. 2 et 3, il existe des indices de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme, la vérification de l'identité du cocontractant doit être effectuée même si les seuils importants ne sont pas atteints. Le risque de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme existe également pour les transactions financières inférieures aux seuils respectifs.
126 Pour les gestionnaires de fortune externes, cette réglementation est explicitement mise en œuvre à l'art. 51 al. 3 OBA-FINMA , pour les banques à l'art. 6 al. 2 CDB 20, pour les entreprises d'assurance à l'art. 3 al. 2 R OAR-ASA. L'OBA-CFB et l'OBA-DFJP ne contiennent pas de dispositions de mise en œuvre explicites, mais l'art. 3 al. 4 LBA doit également être appliqué par les maisons de jeu et les organisateurs de jeux de grande envergure. L'OBA-LBA stipule explicitement que le cocontractant doit être identifié dans tous les cas lorsqu'il existe des indices de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme possibles.
127 S'il existe des indices de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme, le destinataire d'un transfert d'argent ou de valeurs (de l'étranger vers la Suisse) doit également être identifié dans tous les cas, conformément à l'art. 52 al. 2 phrase 2 OBA-FINMA.
128 Par éléments de soupçon au sens de l'art. 3 al. 4 LBA, on entend des indices concrets de blanchiment d'argent. Ceux-ci ne doivent pas nécessairement atteindre le degré de gravité d'un « soupçon fondé » au sens de l'art. 9 al. 1quater LBA. Il convient donc de se référer aux documents relatifs au droit de communication selon l'art. 305ter, al. 2, CP et à l'obligation de communiquer selon l'art. 9, al. 1, LBA.
129 Pour le droit de communication, les insinuations ou les vagues impressions ne suffisent pas. Les indices qui indiquent des valeurs patrimoniales incriminées peuvent être communiqués en tant que « perceptions ». Un indice de blanchiment d'argent suffit déjà, il n'est pas nécessaire d'avoir une certitude. En ce qui concerne l'obligation de communiquer, le Tribunal fédéral a déclaré dans sa jurisprudence la plus récente : « Si, dans le cadre de vérifications des antécédents au sens de l'art. 6 al. 2 LBA [...], le soupçon ne peut pas être écarté, il est considéré sans autre comme fondé. » Dans l'arrêt du 11 janvier 2021, le Tribunal fédéral a en outre renvoyé au message relatif à la LBA de 1996, qui stipulait déjà que les soupçons qui ne pouvaient être écartés devaient faire l'objet d'une communication, ce qui correspond à la logique de la LBA ainsi qu'au but de cette loi.
130 C'est dans ce contexte qu'il faut considérer l'art. 3 al. 4 LBA. S'il existe un indice concret de blanchiment d'argent, le cocontractant doit être identifié dans tous les cas. Sur la base de l'élément de suspicion existant, l'intermédiaire financier doit procéder aux vérifications d'antécédents correspondantes conformément à l'art. 6 al. 2 LBA. Ce n'est que lorsque la présomption qu'il s'agit de valeurs patrimoniales incriminées ne peut pas être renversée que la relation d'affaires doit être communiquée au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent. La seule présence d'un soupçon ne conduit pas directement à une communication au sens de l'art. 9 al. 1 LBA. L'identification initiale du cocontractant doit permettre de s'assurer qu'une telle déclaration pourrait être effectuée.
131 L'annexe de l'OBA-FINMA énumère les indices possibles de blanchiment d'argent. Cette liste n'est pas exhaustive et contient, aux ch. 3.1.1 à 3.1.8, les indices spécifiques suivants pour les opérations de caisse : Change d'un montant important de billets de banque (étrangers et suisses) de petite valeur nominale en billets de banque de grande valeur nominale ; change d'un montant important sans comptabilisation sur un compte client ; encaissement de montants importants au moyen de chèques, y compris de chèques de voyage ; achat ou vente de grandes quantités de métaux précieux par des clients occasionnels ; Achat de chèques bancaires d'un montant important par des clients au fil de l'eau ; ordres de virement à l'étranger par des clients au fil de l'eau sans motif légitime apparent ; conclusion répétée d'opérations au comptant juste en dessous de la limite d'identification ; acquisition de titres au porteur par livraison physique.
132 Selon le commentaire R OAR-ASA, des indices d'inhabitualité et donc de possibles soupçons de blanchiment d'argent peuvent également apparaître pendant la durée du contrat. C'est le cas par exemple. C'est le cas lorsque le cocontractant souhaite verser en espèces un montant supérieur à CHF 15'000 ; lorsque l'environnement économique ou les connaissances et l'expérience du client ne sont pas ou plus compatibles avec le contrat ; lorsque la construction du contrat laisse supposer qu'un but criminel doit être atteint ; lorsque le but de la conclusion du contrat n'est pas reconnaissable ou semble tout à fait insensé sur le plan économique ; le cocontractant exige une déclaration de garantie en plus de la police d'assurance ; une relation d'affaires est établie avec des unités patrimoniales dont aucune personne déterminée n'est l'ayant droit économique, ou en cas de relations d'affaires avec des associations de personnes, des trusts et des sociétés de domicile ; ou la conclusion apparaît d'une autre manière inhabituelle, à moins que sa légitimité ne soit reconnaissable.
133 Il existe de nombreux indices de blanchiment d'argent. Ceux que l'on connaît aujourd'hui ne doivent pas être considérés comme exhaustifs, au contraire, de nouveaux éléments viendront sans cesse s'y ajouter, par exemple en raison de la numérisation croissante des activités liées aux valeurs patrimoniales virtuelles. Selon Wyss, tout soupçon de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme doit être pris en compte. On peut être d'accord avec cela. En cas de doute, l'intermédiaire financier doit opter pour une identification du cocontractant.
VI. Art. 3 al. 5 LBA - Organismes fixant les valeurs seuils
134 En introduisant des valeurs seuils, le législateur poursuit l'objectif de maintenir dans des limites raisonnables les efforts de clarification et de documentation des intermédiaires financiers pour certains types d'opérations financières. Cette conséquence du principe de proportionnalité se fonde sur l'hypothèse que le risque de blanchiment d'argent est considéré comme faible pour les petites sommes. Conformément à l'art. 3 al. 5 LBA, la FINMA, les OAR, la CFMJ, le DFJP et l'OFAC sont responsables de la fixation des seuils et de leur importance en relation avec l'art. 3 al. 2 (opérations de caisse) et al. 3 LBA (primes d'assurance).
A. FINMA
135 Dans le cadre de sa compétence, la FINMA a fixé les seuils suivants comme importants : CHF 15'000 ou plus pour les opérations au comptant ; CHF 5'000 ou plus pour les opérations de change ; CHF 1'000 ou plus pour les opérations financières ponctuelles avec des monnaies virtuelles ; CHF 1'000 ou plus pour les transferts de fonds et de valeurs de l'étranger vers la Suisse ; et CHF 0, dans la mesure où les transferts de fonds et de valeurs ont lieu de la Suisse vers l'étranger. Le règlement ne prévoit pas de délai pour le calcul de plusieurs transactions liées entre elles pour atteindre les seuils susmentionnés.
B. ASB
136 L'ASB n'est pas mentionnée à l'art. 3 al. 5 LBA et n'est pas considérée comme un organisme d'autorégulation au sens des art. 24 ss. LBA. Sur la base de l'art. 7 al. 3 LFINMA, la FINMA a toutefois reconnu l'autorégulation du secteur bancaire comme standard minimal. Selon l'art. 4 al. 2 let. g CDB 20, les banques doivent identifier le cocontractant lors d'opérations au comptant portant sur des montants supérieurs à 15 000 CHF. La CDB 20 ne définit pas de période pour le calcul de plusieurs transactions liées entre elles pour atteindre le seuil.
C. OAR - Exemple de l'OAR-ASA
137 L'OAR-ASA est considéré comme un organisme d'autorégulation reconnu au sens des art. 24 ss. LBA. A l'art. 3 al. 1 R OAR-ASA, elle précise donc que, pour les opérations financières prépondérantes, un ou des paiements de primes supérieurs à CHF 15'000 déclenchent l'identification du cocontractant. Pour le calcul des primes des assurances-vie conventionnelles avec parts d'épargne et des assurances-vie liées à des participations, une période de cinq ans est applicable par contrat pour atteindre le seuil mentionné.
D. CFMJ
138 En ce qui concerne l'identification du cocontractant, la CFMJ prévoit, pour diverses opérations financières ponctuelles, un seuil important de 4 000 CHF ou plus, qui doit être atteint par un joueur dans les 24 heures. Pour les jeux terrestres, les maisons de jeu titulaires d'une concession sont libres d'identifier et d'enregistrer tous les joueurs, indépendamment de tout seuil. Les raisons d'une telle procédure dans la pratique sont notamment l'allègement de la surveillance des transactions (entre autres la suppression du contrôle des valeurs seuils ou du « smurfing » pour contourner d'éventuelles mesures d'identification) ainsi que la prise de mesures de protection sociale (entre autres la dépendance au jeu ou la prévention de la participation de mineurs).
E. DFJP
139 Pour les jeux de grande envergure qui ne sont pas organisés en ligne, le montant des seuils importants s'oriente en principe sur le type de participation au jeu de grande envergure. Le DFJP définit donc les valeurs seuils pour les opérations de caisse des jeux de grande envergure qui ne sont pas organisés en ligne comme suit : paiements de gains de jeu de 5 000 francs ou plus pour les billets électroniques, de 10 000 francs ou plus pour les billets imprimés et de 15 000/25 000 francs ou plus pour tous les autres jeux de grande envergure qui ne sont pas organisés en ligne. Les mêmes seuils s'appliquent, compte tenu d'une période de calcul de trente jours, aux jeux de grande envergure exploités en ligne, même si les opérations financières qui y obligent à identifier le cocontractant ne constituent généralement pas des opérations au comptant au sens propre du terme. Le montant des seuils importants pour les jeux en ligne varie en fonction du type de transaction (i.c. paiement entrant vs. paiement sortant du compte du joueur), du pourcentage des mises sur une période de 30 jours pour les jeux en ligne avec un certain taux de redistribution ou du fait qu'il s'agit ou non de gains de jeu.
F. OFAC
140 Dans le cadre de sa compétence, l'OFAC a fixé les seuils suivants : 15 000 CHF ou plus pour les opérations au comptant ; 5 000 CHF ou plus pour les opérations sur devises ; 1 000 CHF ou plus pour les transactions en monnaie virtuelle, pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un transfert de valeurs patrimoniales et qu'aucune relation d'affaires durable n'y soit liée ; 1 000 CHF ou plus pour les transferts de valeurs patrimoniales de l'étranger vers la Suisse ; et 0 CHF, si des transferts de valeurs patrimoniales ont lieu de la Suisse vers l'étranger. Le règlement ne prévoit pas de délai pour le calcul de plusieurs transactions liées en vue d'atteindre les seuils importants susmentionnés.
VII. Sanctions en cas de violation de l'obligation d'identification
A. LFINMA, LBA, OBA-FINMA
141 En sanctionnant, les autorités de surveillance instituées par des lois spéciales remplissent leurs tâches et poursuivent en outre aussi bien leurs objectifs de surveillance que leurs objectifs stratégiques. La lutte contre le blanchiment d'argent fait partie des objectifs stratégiques de la FINMA.
142 En cas d'indices de manquements au droit de la surveillance ou d'infractions à la loi, la FINMA procède d'abord à des enquêtes préliminaires informelles. De tels indices peuvent résulter de l'activité de surveillance de la FINMA (p. ex. ses propres contrôles sur place ou les rapports d'audit des sociétés d'audit). Des dénonciations d'autorités tierces, des plaintes de clients ou des articles de presse peuvent également déclencher des enquêtes préalables. En outre, les assujettis et les sociétés d'audit doivent annoncer sans délai à la FINMA les événements qui revêtent une importance majeure pour la surveillance. En relation avec l'obligation d'identification selon l'art. 3 LBA, il convient également d'attirer l'attention sur la communication à la FINMA d'infractions ou de décisions par la Commission de surveillance CDB ainsi que par les OOrgA et OAR respectifs.
143 Si des indices laissent supposer des violations des dispositions du droit de la surveillance, la FINMA ouvre une procédure d'enforcement. Celle-ci est régie par la PA, qui régit aussi bien la procédure de première instance devant la FINMA que la procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'enforcement contribue à la réalisation des objectifs de surveillance et des objectifs stratégiques et a pour but d'éliminer les irrégularités, de rétablir l'ordre légal et de sanctionner préventivement les infractions à la loi. Il est utilisé de manière ciblée en cas de violations graves du droit de la surveillance.
144 Une violation grave des dispositions du droit de la surveillance au regard de l'art. 3 LBA se détermine selon les critères d'ouverture d'une procédure d'enforcement et la circulaire FINMA 2013/3. L'évaluation de la gravité de la violation de l'art. 3 LBA peut être divisée en deux groupes de cas : « erreurs systématiques » et « cas isolés ». Une violation systématique de l'art. 3 LBA constitue une violation grave d'une disposition du droit de la surveillance. Il s'agit par exemple du fait que des identifications vidéo effectuées pendant des mois ne sont plus compréhensibles ou ne sont plus du tout disponibles en raison d'une mauvaise qualité des données ou d'autres problèmes informatiques. En revanche, une violation unique, ponctuelle et secondaire des obligations légales relatives aux marchés financiers ne suffit pas pour ouvrir une procédure d'enforcement. Une violation unique d'une obligation centrale, comme par exemple l'obligation de renseigner selon l'art. 29 LFINMA, peut toutefois entraîner une procédure d'enforcement. L'obligation d'identification selon l'art. 3 LBA constitue également une telle obligation de diligence centrale. On peut penser ici par exemple au cas où l'identification n'est pas effectuée malgré des soupçons évidents de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme dans le cadre d'une opération de caisse. Ou encore, les doutes concernant l'identité du cocontractant sont sciemment ignorés et ne sont pas clarifiés davantage. Dans chaque cas, l'intensité du manquement aux obligations ainsi que l'importance des obligations non respectées sont déterminantes. Enfin, la FINMA évalue dans le cadre de son pouvoir d'appréciation s'il s'agit d'une violation grave. Elle concrétise ainsi cette notion juridique indéterminée.
145 Les art. 30 ss. LFINMA énumèrent les instruments de surveillance suivants dont dispose la FINMA en cas de violation des obligations de la LBA : Rétablissement de l'ordre légal selon l'art. 31 LFINMA ; constatation de la violation grave du droit de la surveillance par voie de décision et d'exécution par substitution selon l'art. 32 LFINMA ; interdiction d'exercer d'une durée maximale de cinq ans selon l'art. 33 LFINMA ; interdiction temporaire ou permanente d'exercer une activité selon l'art. 33a LFINMA ; publication de la décision finale entrée en force avec indication des données personnelles selon l'art. 34 LFINMA ; confiscation du gain obtenu illégalement ou des pertes évitées selon l'art. 35 LFINMA ; désignation d'un chargé d'enquête indépendant et compétent selon l'art. 36 LFINMA ; retrait de l'autorisation, de la reconnaissance, de l'agrément ou de l'enregistrement selon l'art. 37 LFINMA. Seule une violation quelconque de la loi suffit pour le « rétablissement de l'ordre légal », sinon tous les instruments de surveillance susmentionnés supposent une violation grave des dispositions du droit de la surveillance .
146 Parmi les dispositions pénales, la LBA ne mentionne que la violation de l'obligation de communiquer selon l'art. 9 en relation avec l'art. 37 LBA. LBA ainsi que la violation de l'obligation de vérification par les commerçants selon l'art. 15 en relation avec l'art. 37 LBA. art. 38 LBA. Les infractions aux autres obligations de diligence et de comportement selon les art. 3 ss. LBA ne sont pas sanctionnées.
147 En cas de violation des dispositions de l'OBA-FINMA, la garantie d'une activité irréprochable exigée de l'intermédiaire financier peut être remise en question conformément à l'art. 9 al. 1 OBA-FINMA. Pour les intermédiaires financiers soumis à la surveillance prudentielle de la FINMA, cette possibilité de sanction découle déjà des conditions générales d'autorisation, voir pour les banques l'art. 3 al. 2 let. c LB et pour les entreprises d'assurance l'art. 14 al. 1 LSA. Les violations graves peuvent entraîner, conformément à l'art. 9 al. 2 OBA-FINMA, une interdiction d'exercer au sens de l'art. 33 LFINMA et la confiscation du gain réalisé grâce à ces violations au sens de l'art. 35 LFINMA. En ce qui concerne l'interdiction d'exercer, il convient de noter que la « personne responsable » de la violation peut se voir interdire une « activité à un poste de direction ». Il n'est donc pas nécessaire que la personne concernée ait déjà occupé un poste de direction au moment de sa faute.
B. CDB
148 Si les banques domiciliées en Suisse signent la CDB, elles sont soumises, en plus du système de sanctions prudentielles prévu aux art. 30 ss. LFINMA, elles sont également soumises au système de sanctions monétaires prévu par la CDB, conformément aux art. 58 ss. La CDB 20 a un caractère de droit privé.
149 En cas de soupçon de violation de contrat, le chargé d'enquête CDB procède aux investigations nécessaires et propose à la Commission de surveillance CDB d'engager une procédure de sanction ou de suspendre tout ou partie de la procédure. Par le biais d'une autodénonciation, la banque peut demander une procédure abrégée dans les cas simples. Pour ce faire, elle doit remettre l'intégralité du dossier ainsi qu'un rapport de la société d'audit, ce qui permet de supprimer la procédure d'enquête et de ne mener que la procédure de sanction.
150 La Commission de surveillance CDB est compétente pour clarifier et sanctionner les violations du Code de déontologie. Dans le cadre de la procédure de sanction, elle détermine la peine conventionnelle appropriée ou clôt tout ou partie de la procédure.
151 Les dispositions relatives aux sanctions de la CDB font la distinction entre les cas bénins et les violations des prescriptions du Code de déontologie qui ne peuvent pas être qualifiées de cas bénins. D'une manière générale, il y a cas de peu d'importance lorsque le but de la CDB, spécifique au blanchiment d'argent, a été atteint malgré des lacunes formelles. L'article 63 CDB 20 énumère quelques exemples non exhaustifs. La procédure à l'encontre de la banque fautive doit être classée sans sanction s'il s'agit d'un cas mineur.
152 Une défaillance systémique de la banque ne constitue pas un cas mineur. La violation des règles de déontologie peut aussi consister en une simple différence d'interprétation de la ou des dispositions CDB concernées. En cas de violation des règles de conduite, la banque fautive peut se voir infliger une peine conventionnelle pouvant aller jusqu'à dix millions de francs. Pour la calculer, il faut tenir compte de la gravité de la violation de la/des disposition(s) CDB, du degré de la faute, de la situation financière de la banque ainsi que des mesures imposées par d'autres instances dans la même affaire. En cas de non-paiement de la peine conventionnelle infligée, l'art. 68 CDB 20 prévoit la procédure d'arbitrage. Les décisions du tribunal arbitral sont susceptibles de recours conformément aux art. 389 ss. CPC sont ouverts.
153 La Commission de surveillance CDB informe la FINMA de ses décisions. La société d'audit doit également annoncer à la FINMA (ainsi qu'à la Commission de surveillance CDB) les violations du code de conduite qui ne peuvent être qualifiées de cas mineurs. Les faits annoncés à la FINMA peuvent contenir non seulement des infractions aux prescriptions de la CDB, mais aussi des violations d'autres dispositions du droit de la surveillance et du droit pénal.
C. OAR - Exemple de l'OAR-ASA
154 L'OAR-ASA a pour mission de garantir le respect des obligations de diligence légales et réglementaires par les entreprises d'assurance qui lui sont affiliées. A cette fin, elle édicte, sur la base de l'art. 10 de ses propres statuts et en concertation avec la FINMA, un RPC OAR-ASA spécial et y définit les procédures de contrôle internes et externes nécessaires, le système de sanctions ainsi que les voies de recours. L'obligation d'édicter un règlement correspondant découle de l'art. 25 LBA.
155 En cas de violation des obligations découlant de la LBA et/ou des règlements de l'OAR-ASA, il incombe au comité de l'OAR-ASA de prendre les mesures nécessaires au rétablissement de l'état légal. L'entreprise d'assurance fautive a le droit d'être entendue avant qu'une telle décision ne soit prise.
156 En outre, le comité de l'OAR-ASA peut décider de sanctions. Il peut prononcer un avertissement ou infliger une amende pouvant aller jusqu'à un million de francs. De telles amendes sont encaissées et peuvent être versées en tout ou partie à des organisations d'utilité publique. Les sanctions de l'OAR-ASA relèvent du droit privé et peuvent être contestées auprès d'un tribunal arbitral. Les décisions du tribunal arbitral peuvent faire l'objet d'un recours conformément aux art. 389 et suivants du Code civil suisse. CPC sont ouverts.
D. Gérants de fortune externes et trustees
158 Avec l'entrée en vigueur de la LEFin le 1er janvier 2020, les gestionnaires de fortune externes et les trustees devront disposer d'une autorisation de la FINMA et s'affilier à une organisation de surveillance (OOrgA) autorisée par la FINMA. Ils sont considérés comme des intermédiaires financiers soumis à une surveillance prudentielle au sens de l'art. 2 al. 2 let.abis LBA. Avec la surveillance prudentielle, l'OOrgA assume également les tâches de surveillance selon la LBA.
159 Les violations des lois, ordonnances et règlements par les affiliés sont clarifiées et examinées en premier lieu par l'OOrgA. L'OOrgA peut ordonner des mesures appropriées, comme par ex : fixer des délais pour rétablir une situation conforme à la loi et au règlement, envoyer une invitation à un entretien de surveillance, imposer des conditions de nature personnelle ou organisationnelle, fixer des délais pour l'établissement de rapports réguliers sur certains événements ou faits. Une annonce à la FINMA a lieu lorsque les mesures ordonnées par l'OOrgA ne sont pas respectées par les affiliés (les délais passent sans être utilisés, l'entretien de surveillance est refusé, etc.) Les infractions graves sont directement signalées à la FINMA.
160 La compétence en matière de sanctions reste toutefois du ressort de la FINMA. Si l'OOrgA constate, dans le cadre de sa surveillance courante, des infractions aux dispositions du droit de la surveillance, la FINMA prononce des sanctions conformément aux instruments de surveillance dont elle dispose en vertu des art. 30 ss. LFINMA. Une décision de la FINMA peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral conformément à la PA.
Le présent commentaire ne fait que refléter les interprétations et les points de vue des auteurs. Aucune conclusion ne peut être tirée sur la pratique des employeurs des auteurs.
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FINMA, Strategische Ziele 2021 bis 2024, abrufbar unter www.finma.ch/de/finma/ziele/strategische-ziele/, besucht am 4.9.2024.
Grand Casino Kursaal Bern AG, Allgemeine Geschäftsbedingungen, abrufbar unter: https://www.grandcasino-bern.ch/de/uebersicht-komponenten/startseite/agb, besucht am 4.9.2024.
Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, Praxis zu Art. 2 Abs. 3 GwG vom 29. Oktober 2008, abrufbar unter: www.finma.ch/FinmaArchiv/gwg/d/dokumentationen/publikationen/gwg_auslegung/pdf/59402.pdf, besucht am 4.9.2024.
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Rundschreiben 2011/1, Tätigkeit als Finanzintermediär nach GwG, Ausführungen zur Geldwäschereiverordnung (GwV), siehe online unter: https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2011-01-01-01-2017.pdf?sc_lang=de&hash=C13E76F1B7CE20DFB9B822526B383187, besucht am 4.9.2024.
Rundschreiben 2013/3, Prüfwesen, siehe online unter: www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2013-03-20221207.pdf, besucht am 4.9.2024.
Rundschreiben 2016/7, Video- und Online-Identifizierung, Sorgfaltspflichten bei der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen über digitale Kanäle, siehe online unter: www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/rundschreiben/finma-rs-2016-07-20210506.pdf, besucht am 4.9.2024.
Schweizerische Bankiervereinigung, Kommentar zur Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 20) vom 13.6.2018, abrufbar unter https://www.swissbanking.ch/de/downloads, besucht am 4.9.2024.
Schweizerischer Versicherungsverband, Kommentar zum Reglement der Selbstregulierungsorganisation zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 12.2019, abrufbar unter https://www.sro-svv.ch/de/regelwerk/kommentar-zum-reglement-sro-svv, besucht am 18.12.2024.
Schweizerischer Versicherungsverband, Kontroll-, Prüf und Sanktionsreglement der SRO-SVV vom 1.1.2017, abrufbar unter https://www.sro-svv.ch/images/pdf/de_regelwerk/KPS_SRO-SVV.pdf, besucht am 4.9.2024.
Schweizerischer Versicherungsverband, Statuten SRO-SVV vom 21.8.2020, abrufbar unter https://www.sro-svv.ch/images/pdf/de_regelwerk/Statuten_SRO-SVV.pdf, besucht am 4.9.2024.
Swisslos Interkantonale Landeslotterie, Bedingungen für die Online-Teilnahme vom 13.1.2025, abrufbar unter: https://www.swisslos.ch/media/de/swisslos/teilnahmebedingungen/bedingungen-f%C3%BCr-die-online-teilnahme.pdf, besucht am 4.9.2024.
Tanner André/von Rotz Madeleine, Kommentierung zu Art. 305ter StGB, in: Lehmkuhl Marianne Johanna/Wenk Jan (Hrsg.), Onlinekommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch – Version: 13.08.2024: https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/stgb305ter, besucht am 4.9.2024, DOI: 10.17176/20240813-190118-0.
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