I. Généralités

1 L'art. 38 LBA a été introduit dans le cadre de la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du GAFI révisées en 2012 et donc avec la première couverture des commerçants par la LBA. Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Au départ, il a été proposé d'interdire les paiements en espèces pour les montants supérieurs à 100 000 francs et de punir les commerçants qui acceptent de tels montants en espèces. Ce projet a été rejeté en raison de différents arguments. L'infraction résultant de l'art. 38 LBA est donc un compromis législatif.

2 La disposition vise à garantir le respect des obligations de diligence par les commerçants dans la lutte contre le blanchiment d'argent. En d'autres termes, il s'agit de garantir que les particuliers participent à l'administration de la justice en respectant les dispositions de la LBA qui leur sont applicables (sur le but de la LBA, cf. OK-Nagel, art. 1 LBA n. 1 ss.). Ce n'est donc pas la violation des obligations des commerçants selon l'art. 8a LBA qui est punie, mais le fait de ne pas mandater un organe de révision chargé de contrôler le respect de ces obligations par les commerçants (voir à ce sujet ci-dessous, n. 7 ss.). En plus de la violation de l'obligation de vérification, les commerçants peuvent être punissables s'ils violent l'obligation de communiquer (voir à ce sujet OK-Hutzler, art. 37 LBA et OK-Nagel, art. 15 LBA).

3 En cas de procédure pénale fondée sur l'art. 38 LBA, la poursuite et le jugement des infractions incombent au DFF (cf. art. 50 al. 1 et art. 1 al. 1 let. f LFINMA), ce qui implique l'application du DPA (art. 1 DPA). La partie générale du CP s'applique à titre subsidiaire. Si l'inculpé demande à être jugé par un tribunal, le Tribunal pénal fédéral est compétent (art. 50 al. 2 LFINMA en relation avec l'art. 21 al. 1 DPA).

II. Eléments objectifs de l'infraction

A. Cercle des auteurs

4 L'acte punissable selon l'art. 38 LBA est le fait de ne pas charger un organe de révision de vérifier le respect des obligations LBA par un négociant au sens de l'art. 2 al. 1 LBA. L'art. 38 LBA est donc un délit spécial qui ne peut être commis que par un commerçant au sens de l'art. 2 al. 1 let. b LBA. En ce qui concerne le cercle des auteurs possibles, on peut donc se référer aux explications données dans les commentaires relatifs à l'art. 2 al. 1 LBA et à l'art. 8a LBA. En résumé, sont qualifiées de commerçants (et donc d'auteurs potentiels au sens de l'art. 38 LBA) les personnes qui font le commerce de biens à titre professionnel au sens des art. 13 et suivants LBA. OBA, c'est-à-dire qu'il s'agit d'une activité économique indépendante visant une acquisition durable, au cours de laquelle un ou plusieurs biens d'une valeur supérieure à 100 000 francs sont vendus contre de l'argent liquide, sans qu'un intermédiaire financier ne soit impliqué (art. 8a al. 4 LBA e contrario). Les personnes qui ne sont pas elles-mêmes des commerçants peuvent, le cas échéant, participer au délit intentionnel (al. 1) en tant que participants ; les instigateurs et les complices sont punissables conformément à l'art. 50 al. 1 LFINMA en relation avec l'art. art. 5 DPA sont punissables.

5 Si une infraction à l'art. 38 LBA a lieu dans une entreprise, toute personne physique qui commet l'infraction selon l'art. 38 LBA dans la gestion des affaires d'une entreprise individuelle ou d'une autre manière dans l'exercice d'activités commerciales ou de service pour le compte d'autrui - activement ou par omission - est considérée comme l'auteur approprié (art. 50 al. 1 LFINMA en relation avec l'art. 6 al. 1 DPA). En outre, la responsabilité de l'employeur selon l'art. 6 al. 2 DPA peut s'appliquer. Au sein de l'entreprise, c'est en général l'organe exécutif qui est compétent pour mandater une entreprise de révision. Cette compétence peut être déléguée, mais pas la responsabilité (cf. OK-Nagel, art. 15 LBA n. 4). Dans le cas d'une SA, le conseil d'administration serait compétent pour le mandatement en raison de la compétence subsidiaire de l'art. 716 al. 1 CO, pour autant que cette compétence n'ait pas été déléguée à un autre organe (p. ex. la direction). Les organes qui ont la compétence et qui portent la responsabilité peuvent être punis conformément à l'art. 38 LBA.

6 L'art. 102 CP ne peut pas s'appliquer en cas de violation de l'art. 38 LBA (sans que d'autres éléments constitutifs de l'infraction ne soient remplis), car cette infraction est une contravention. Il est donc exclu de punir une personne morale en tant qu'auteur au sens de l'art. 38 LBA. En premier lieu, conformément à l'art. 6 DPA, les personnes physiques qui agissent pour l'entreprise doivent être punies. Le cas échéant, la responsabilité subsidiaire par défaut selon l'art. 7 DPA en relation avec l'art. 49 DPA peut être appliquée. l'art. 49 LFINMA s'applique.

B. Acte de l'infraction

7 L'infraction visée à l'art. 38 LBA est le fait de ne pas mandater une entreprise de révision ou de ne pas se laisser contrôler, et donc une violation de l'obligation de mandater une entreprise de révision (art. 15 LBA). Il s'agit donc d'un véritable délit d'omission. L'infraction commence et est simultanément consommée dès que le mandat de l'organe de révision aurait dû être donné au plus tard conformément à l'art. 15 LBA, afin de garantir un contrôle en bonne et due forme et dans les délais. La loi ne stipule toutefois pas que le contrôle des commerçants doit être effectué chaque année. En conséquence, il devrait être difficile dans la pratique de reprocher à un commerçant d'avoir enfreint l'art. 15 LBA - à notre avis, il n'est pas clair de savoir quand cette infraction commence. EXPERTsuisse et Wyss sont d'avis que la vérification doit avoir lieu au plus tard lorsque le commerçant doit procéder à une révision des comptes annuels, si tant est qu'il doive le faire conformément au CO. Il en résulterait que, dans le cas d'une société anonyme par exemple, la révision devrait avoir lieu dans les six mois suivant la clôture de l'exercice comptable (par analogie avec l'art. 699 al. 2 CO). Ce point de vue semble logique, mais on peut se demander si cette analogie est suffisante pour qu'un commerçant fautif puisse effectivement se voir reprocher une infraction pénale. En raison d'un manque de fondement des aspects temporels au niveau de la loi, cela semble à notre avis pour le moins douteux (nulla poena sine lege, art. 1 CP, voir aussi à ce sujet OK-Nagel, art. 15 N. 9).

8 Comme le début et la fin de l'infraction coïncident, il est impossible d'établir une gradation entre la tentative (ou le seuil de la tentative) et la fin de l'infraction. Une tentative de violation de l'art. 38 LBA ne serait pas punissable, car la norme pénale ne constitue qu'une contravention.

9 Ne sont pas visés par l'art. 38 LBA le non-respect des obligations de diligence des négociants selon l'art. 8a LBA ainsi que le non-respect des obligations envers l'organe de révision au sens de l'art. 15 al. 3 LBA, y compris la fourniture de faux renseignements et la non-remise de documents ou d'informations. En cas de faux renseignements, les éventuels délits commis dans les titres sont réservés (cf. art. 251 CP).

III. Eléments constitutifs subjectifs de l'infraction

A. Intention (al. 1)

10 Conformément à l'art. 38 al. 1 LBA, est punie toute personne qui , intentionnellement, ne respecte pas l'obligation de mandater une entreprise de révision prévue à l'art. 15 LBA. Est donc nécessaire une intention qui constitue au moins un dol éventuel, c'est-à-dire que le commerçant doit décider de rester inactif en considérant comme possible la réalisation de l'infraction et en acceptant cette éventualité. L'intention (éventuelle) doit porter sur tous les éléments objectifs de l'infraction, c'est-à-dire que l'auteur doit être intentionnel en ce qui concerne sa qualification de commerçant, l'existence de l'obligation de contrôle et le non-respect de l'obligation de mandatement. L'auteur n'a pas besoin de connaître précisément les aspects juridiques de l'obligation de contrôle. Il suffit, pour qu'il soit punissable, qu'il procède, en tant que profane, à une évaluation parallèle qui lui fait prendre conscience qu'il viole une obligation légale.

B. Erreurs

11 Les erreurs suivantes sont possibles :

a) L'auteur ne reconnaît pas la situation qui déclenche l'applicabilité de l'art. 38 al. 1 LBA. Dans ce cas, il s'agit d'une erreur sur les faits qui exclut toute sanction au sens de l'art. 38 al. 1 LBA. Si cette erreur aurait pu être évitée en faisant preuve de la diligence requise, une punissabilité selon l'art. 38 al. 2 LBA est possible.

b) L'auteur ne se rend pas compte, bien qu'il saisisse correctement les faits, qu'il est soumis à l'art. 15 LBA. Dans ce cas, il s'agit d'une erreur d'appréciation. Les tribunaux n'admettent les erreurs de commandement qu'avec réserve et uniquement si elles sont inévitables. Si elle est inévitable, l'erreur de commandement n'est pas punissable en raison de l'absence de faute. Si l'erreur de commandement est évitable, la peine est atténuée.

c) L'auteur ne connaît pas l'interdiction (erreur sur l'interdiction). L'auteur potentiel doit connaître les normes de renvoi (chaîne de renvoi de l'art. 38 LBA à l'art. 15 LBA et à l'art. 8a LBA), du moins du point de vue de leur caractère inéquitable. En raison de la méfiance générale à l'égard des transactions en espèces et du débat public dans les médias sur les obligations de diligence correspondantes des commerçants, une erreur d'interdiction ne devrait guère se produire.

C. Négligence (al. 2)

12 Conformément à l'art. 38 al. 2 LBA, est puni celui qui se rend coupable d'une omission de l'obligation au sens de l'art. 15 LBA, mais qui le fait par négligence. La négligence peut signifier que l'auteur (i) ne tient pas compte des conséquences de son comportement en raison d'une imprudence contraire à ses obligations (négligence dite inconsciente). Le manquement au devoir signifie que l'auteur n'a pas fait preuve de la prudence à laquelle il était tenu compte tenu des circonstances et de sa situation personnelle. Mais il peut également y avoir négligence lorsque (ii) l'auteur ne tient pas compte des conséquences, bien qu'il en soit conscient. Dans ce cas, il s'agit de ce que l'on appelle une négligence consciente.

IV. Critique de l'infraction

13 La conception de l'art. 38 LBA est critiquée par des voix de la doctrine comme étant, d'une part, trop limitée et, d'autre part, dépassant le but visé. En effet, l'objectif est que les commerçants respectent leurs obligations de diligence conformément à la LBA. Or, il n'est pas prouvé qu'une obligation de contrôle soit de nature à inciter les commerçants à respecter leurs obligations de diligence, ou qu'elle devienne une fin en soi. La punissabilité de l'absence de mandat d'un organe de révision pourrait aboutir au résultat bizarre que les commerçants remplissent certes toutes les obligations de diligence qui leur sont applicables selon l'art. 8a LBA, mais se rendent tout de même punissables. Les commerçants pourraient ainsi être punis pour ne pas avoir fait vérifier leur diligence par un organe de révision. Selon la doctrine, la sanction pénale est excessive à cet égard. A l'inverse, il pourrait en résulter qu'un commerçant viole les obligations de diligence, mais qu'il a chargé un organe de révision de les vérifier et reste donc impuni. Ces exemples montrent qu'un degré moindre d'injustice serait plus sévèrement puni.

14 Les critiques formulées ci-dessus par la littérature sont, à notre avis, compréhensibles sur le fond. Toutefois, dans la pratique, il ne devrait guère arriver qu'un commerçant qui a sciemment enfreint ses obligations se fasse contrôler. La punissabilité de l'absence de désignation d'un organe de révision semble être un compromis législatif (voir à ce sujet le n. 1 ci-dessus), qui entraîne quelques conséquences indésirables (auxquelles le législateur n'a probablement pas pensé). Il est à notre avis légitime de se demander s'il est nécessaire de prévoir une punissabilité, notamment en ce qui concerne le délit de négligence au sens de l'art. 38 al. 2 LBA. Dans le droit des marchés financiers, il est toutefois courant de sanctionner les assujettis pour des autorisations non obtenues ou des opérations de contrôle non effectuées et de faire appliquer les instruments de surveillance de la FINMA. Ainsi, la FINMA peut par exemple utiliser expressément, de par la loi, les instruments de surveillance prévus aux art. 29 à 37 LFINMA (cf. art. 20 al. 1 LBA) à l'encontre de personnes actives sans être affiliées à un organisme d'autorégulation, et les dispositions pénales de l'art. 44 LFINMA peuvent également s'appliquer. Les négociants n'ont pas besoin d'autorisation ni d'affiliation à un organisme d'autorégulation, raison pour laquelle les instruments de surveillance de la FINMA ne peuvent pas leur être appliqués en l'absence de disposition légale expresse. Le fait que, contrairement aux intermédiaires financiers, les négociants ne soient pas couverts par la disposition de l'art. 305^ter al. 1 CP (défaut de vigilance en matière d'opérations financières) plaide en faveur de leur punissabilité. Cette norme pénale ne vise expressis verbis que « [celui] qui, à titre professionnel, accepte, garde en dépôt, aide à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers et omet d'établir, avec toute la diligence requise par les circonstances, l'identité de l'ayant droit économique ». La définition de l'art. ^305ter, al. 1, CP se rattache ainsi à la définition de l'art. 2, al. 3, LBA et couvre exclusivement les intermédiaires financiers (cf. commentaire du CO, art. 2, al. 3, LBA). Il semble à notre avis indiqué de punir au moins la violation intentionnelle de l'obligation de vérification ou du respect des obligations de diligence. De notre point de vue, cette dernière solution aurait été préférable. La question de la punissabilité des commerçants et de son aménagement est toutefois complexe et il n'est pas facile d'y répondre.

V. Peine encourue

15 Le négociant qui , intentionnellement, ne respecte pas l'obligation de mandater une entreprise de révision prévue à l'art. 15 LBA est passible d'une amende de 100 000 francs au maximum. S'il agit par négligence, il est puni d'une amende de 10 000 francs au plus. Tant l'infraction intentionnelle que l'infraction par négligence sont donc des contraventions au sens des articles 103 ss. CP. La littérature critique le fait que la forte gradation des peines encourues (jusqu'à dix fois le montant de l'amende en cas d'intention par rapport à la négligence) ne tient pas suffisamment compte de la limite entre le dol éventuel et la négligence. En outre, le montant de la peine pour le délit intentionnel est critiqué. Une amende allant jusqu'à 100 000 francs serait disproportionnée compte tenu du fait qu'il s'agit d'un délit sanctionnant un acte qui ne permet pas réellement le blanchiment d'argent.

16 Si une amende de 50 000 francs au maximum est envisageable (et que l'identification des personnes punissables nécessite des mesures d'instruction qui seraient disproportionnées par rapport à la peine encourue), l'entreprise peut être condamnée à payer l'amende.

VI Concurrence

17 Si un commerçant viole à la fois l'obligation de vérification prévue à l'art. 15 LBA et l'obligation de communiquer prévue à l'art. 9 al. ^1bis LBA, il est punissable en vertu des art. 37 et 38 LBA. Les deux délits sont en concurrence réelle l'un avec l'autre. Le Tribunal fédéral a affirmé que les obligations de clarification et de communication des art. 6 et 9 LBA établissent une obligation de garantie pour les intermédiaires financiers et qu'il y a donc blanchiment d'argent par omission au sens de l'art. ^305bis en relation avec le CP. Art. 11 CP peut avoir lieu. L'arrêt a toutefois été vivement critiqué dans la littérature. Par analogie avec l'arrêt du Tribunal fédéral, l'obligation de communiquer selon l'art. 8a LBA ou l'obligation de mandater un organe de révision devraient fonder une telle obligation de garant pour les commerçants. Si, en omettant de mandater un organe de révision, un négociant favorise en même temps un acte de blanchiment d'argent (et serait donc punissable en vertu de l'art. 305^bis CP), la question de savoir s'il s'agit d'un véritable concours réel ou d'un faux concours (idéal) est controversée.

VII. Prescription

18 La prescription de l'action pénale intervient après sept ans (art. 52 LFINMA). En revanche, la prescription de l'exécution intervient après cinq ans, conformément à l'art. 11 al. 4 DPA. L'art. 38 LBA étant un délit permanent, la prescription ne commence à courir que lorsque la violation de l'art. 38 LBA cesse (c'est-à-dire dès qu'il n'y a plus d'obligation de mandater un organe de révision conformément à l'art. 15 LBA ou qu'une entreprise de révision est désignée [tardivement]).

VIII. Assurabilité

19 Dans la pratique, la question se pose parfois de savoir si les amendes infligées en vertu de la LBA peuvent être couvertes par des assurances (p. ex. des assurances responsabilité civile professionnelle ou d'organes, qui couvrent les dommages purement économiques et non les dommages matériels ou corporels) . Cela résulte notamment du fait que de nombreux assureurs proposent des couvertures pour les peines et les amendes infligées à un organe (assurance responsabilité civile des organes) ou à un collaborateur (assurance responsabilité civile professionnelle). Ces extensions de couverture sont soumises à la condition que l'assurance de telles peines et amendes soit juridiquement admissible. En contrepartie, certains assureurs excluent explicitement les peines ou les amendes dans leurs conditions d'assurance.

20 Dans les limites des dispositions impératives de la LCA ainsi que des restrictions de contenu selon l'art. 19 al. 2 et l'art. 20 al. 1 CO en relation avec la LCA, les assureurs sont tenus de respecter les dispositions de la LCA. Art. 100 LCA, les assureurs sont en principe libres dans l'élaboration de leurs contrats. Selon l'art. 20 al. 1 CO, les contrats dont le contenu est impossible ou illicite ou qui sont contraires aux bonnes mœurs sont nuls.

21 Selon la jurisprudence, l'amende est de nature éminemment personnelle, raison pour laquelle elle n'est pas accessible à un accord contractuel obligeant un tiers à payer l'amende en tout ou en partie, et est donc illicite au sens de l'art. 20 al. 1 CO. Elle doit être qualifiée de diminution du patrimoine de la personne amendée, non réparable en droit civil. Il en va de même lorsqu'une amende pénale est infligée à une personne en raison de sa propre faute. Selon la doctrine, il existe une « interdiction de couverture non écrite » concernant l'assurance des amendes de droit public. En ce qui concerne les amendes pour violation de la protection des données, la doctrine défend en partie l'idée qu'il est possible, selon l'assurance, d'assurer les amendes en cas de négligence. D'autres sont d'avis que ces amendes ne peuvent être ni assurées ni répercutées sur les entreprises concernées ou prises en charge par celles-ci. La question de savoir si les amendes selon la LBA et la LPD peuvent être assurées n'a toutefois pas été tranchée par l'instance suprême.

22 La jurisprudence susmentionnée s'applique à notre avis sans autre aux amendes selon l'art. 38 LBA. Les amendes au sens de l'art. 38 LBA ne constituent pas un dommage patrimonial indemnisable au sens du droit matériel de la responsabilité civile et ne donnent pas lieu à un cas d'assurance de la responsabilité civile des organes ou de la responsabilité civile professionnelle. La convention d'obligation de prise en charge des amendes selon l'art. 38 LBA est illicite au sens de l'art. 20 al. 1 CO et par conséquent nulle. Elles ne sont donc pas assurables ou ne peuvent pas être répercutées sur l'assurance. Une demande d'indemnisation correspondante du preneur d'assurance contre l'assurance ne serait pas exécutable. En outre, conformément à l'art. 38 LBA, les amendes devraient rester strictement personnelles, faute de quoi la fonction de sanction serait mise en échec. Une éventuelle prise en charge par l'assurance pourrait, le cas échéant, être qualifiée d'acte de favoritisme pénalement répréhensible au sens de l'art. 305 CP. A notre avis, il n'est pas pertinent de savoir si l'amende a été infligée intentionnellement (art. 38, al. 1, LBA) ou par négligence (art. 38, al. 2, LBA). Pour justifier une telle différenciation, on pourrait faire valoir que l'art. 14 LCA permet à l'assureur de refuser ou de réduire des prestations en fonction de certains degrés de faute. La distinction selon le degré de faute ne pourrait être pertinente que pour d'autres prestations d'indemnisation de l'assurance (p. ex. avance de frais de défense, de justice ou d'expertise), d'autant plus que les conditions d'assurance usuelles sur le marché excluent en général la violation intentionnelle de dispositions juridiques. Cette exclusion est en partie atténuée par l'octroi d'une protection juridique, l'assurance prenant en charge les frais de défense, ou par une extension de la couverture en cas de négligence grave, l'assurance renonçant à son droit de réduction selon l'art. 14 al. 2 LCA. Enfin, sont assurables les frais encourus par un commerçant dans le cadre de sa participation à une procédure pénale sur la base de l'art. 38 LBA. Il en va de même, à notre avis, pour les frais de procédure qui sont mis à la charge d'un commerçant ; ceux-ci sont également assurables.

Cet article reflète l'opinion personnelle des auteurs et n'engage pas leurs employeurs.

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