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- Art. 5a Cst.
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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Histoire de la création
- II. Contexte
- III. Garantie de la liberté de réunion
- IV. Avenir de la liberté de réunion
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
I. Histoire de la création
1 La liberté de réunion ne faisait pas partie des rares garanties des droits fondamentaux qui étaient explicitement ancrées dans les constitutions fédérales de 1848 et 1874. En revanche, la liberté de culte pour les confessions chrétiennes reconnues - et donc la protection de leurs réunions - était positive depuis 1848. De même, l'arrêt du Tribunal fédéral de 1889, dans lequel la Cour suprême a protégé pour la première fois la liberté de réunion en tant qu'élément de la liberté d'association, avait un arrière-plan religieux. Ce n'est qu'en 1970 que la jurisprudence du Tribunal fédéral a reconnu la liberté de réunion comme un droit fondamental autonome et non écrit.
2 Selon la pratique de la plus haute juridiction, les rassemblements ayant pour but d'exprimer un souhait idéal au public ne sont pas protégés par une garantie autonome de la liberté de manifestation. Le fait de ne pas s'adresser explicitement aux manifestations en tant que forme particulière de rassemblement se reflète dans l'historique de la dernière révision totale de la Constitution fédérale. L'alinéa proposé par le Conseil fédéral encore en 1996 sur l'obligation d'obtenir une autorisation pour les manifestations sur le domaine public n'a pas trouvé de majorité aux Chambres fédérales. Les deux autres alinéas - sous la forme du projet mentionné - sont en vigueur sans changement depuis l'an 2000 en tant qu'art. 22 Cst.
II. Contexte
A. Notion d'assemblée
3 Par définition, une assemblée comprend plus d'une personne. Le rassemblement de ces deux personnes ou plus ne doit pas être organisé juridiquement. Seuls les rassemblements aléatoires de personnes individuelles sont exclus. En outre, le nombre de personnes qui se rassemblent n'est pas pertinent.
4 Le rassemblement est limité dans le temps, mais la durée exacte n'a pas d'importance. Au sens figuré, une flash mob de quelques minutes tout comme un campement de protestation qui s'étend sur plusieurs jours doivent être qualifiés de rassemblement. La protection des droits fondamentaux commence avec les préparatifs et se termine après la dissolution complète du rassemblement.
5 L'étendue spatiale est tout aussi flexible - les rassemblements peuvent avoir lieu sur des terrains privés ou publics et être statiques ou en mouvement.
6 Sur le fond, une assemblée sert "un but mutuel largement compris de formation ou d'expression d'opinions". Un tel but idéal peut également consister en une réunion informelle dans un but amical ou de divertissement.
B. La liberté de réunion en tant que droit fondamental de communication
7 Selon ce qui précède, les réunions peuvent servir des objectifs très différents, la liberté de réunion en tant que droit fondamental de communication visant en premier lieu la formation et la manifestation collectives d'une opinion. Cette fonction d'appel est notamment typique d'une manifestation, comprise comme un rassemblement avec manifestation d'opinion politique en public.
8 Pour les minorités en particulier, un rassemblement peut constituer l'un des rares moyens d'attirer l'attention de la société majoritaire sur leurs préoccupations, soit directement, soit par le biais de la couverture médiatique. Les rassemblements, et en particulier les manifestations, contribuent ainsi de manière importante au libre débat dans la société, qui est l'une des préoccupations centrales des droits fondamentaux de la communication.
III. Garantie de la liberté de réunion
A. Ancrage
9 Selon ce qui a été dit, l'art. 22 Cst. garantit la liberté de réunion d'une manière générale (al. 1), tout en mentionnant explicitement certains aspects de cette liberté (al. 2).
10 Étant donné que le deuxième alinéa mentionne le droit de "s'abstenir de participer à des réunions", tout comme le droit de participer à des réunions, il ressort déjà clairement de la formulation que le droit fondamental de l'art. 22 Cst. comprend une liberté positive et une liberté négative. Dans la mesure où le rassemblement prend la forme d'une manifestation, celle-ci est placée sous la protection conjointe de la liberté de réunion et de la liberté d'expression (art. 22 et art. 16 Cst.).
11 On peut y voir un parallèle avec l'ancrage de la liberté de réunion dans le droit international. Celle-ci est également garantie par l'art. 11 CEDH et l'art. 21 du Pacte II de l'ONU. En principe, ces garanties, en tant que droits fondamentaux plus spécifiques, priment sur la liberté d'expression telle qu'elle est ancrée dans l'art. 10 CEDH et l'art. 19 du Pacte II de l'ONU. Toutefois, la jurisprudence de la CEDH selon laquelle l'article 11 doit être compris à la lumière de l'article 10 CEDH s'applique aux manifestations. Le Tribunal fédéral a décidé que ces garanties internationales des droits de l'homme n'établissaient pas une protection plus étendue que la Cst. En même temps, il s'appuie régulièrement sur la jurisprudence de la CEDH pour interpréter les garanties de la CEDH.
12 Jusqu'à présent, les garanties spéciales de la liberté de réunion de l'art. 5 let. d ch. ix de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD) et de l'art. 15 de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE) ont été moins respectées dans la pratique. Et ce, bien que la Suisse reconnaisse, tant pour l'ADR que pour la CDE, le mécanisme de recours individuel respectif. Les manifestations d'écoliers dans le contexte du changement climatique ont montré qu'il existe un potentiel de développement de la liberté de réunion. En effet, la CDE reconnaît d'une part les enfants comme des sujets de droit à part entière, dont les préoccupations (politiques) doivent être entendues, et d'autre part la vulnérabilité particulière des personnes mineures. Cette vulnérabilité doit être prise en compte de différentes manières : Les enfants doivent être soutenus dans une éventuelle procédure d'autorisation, la contrainte directe lors des réunions ne doit être utilisée qu'avec une extrême retenue et il convient également de renoncer autant que possible aux conséquences financières.
B. Droits fondamentaux
1. Ayants droit aux droits fondamentaux
13 Toutes les personnes physiques, indépendamment de leur nationalité et d'un éventuel statut particulier, peuvent se prévaloir de la liberté de réunion.
14 Il en va de même pour les comités d'organisation spontanés et les personnes morales lorsqu'ils sont organisateurs d'un rassemblement.
15 Ne peuvent pas invoquer la liberté de réunion les autorités, en particulier les organes d'Etat étrangers, qui souhaitent organiser une manifestation en Suisse devant leurs ressortissants étrangers.
2. Domaine matériel de protection en général
16 Les rassemblements servent un objectif de formation ou d'expression d'opinion entendu au sens large. La qualité du contenu exprimé n'est pas importante ; les opinions fausses, provocantes et choquantes sont également protégées par les droits fondamentaux. Sans la tolérance et l'ouverture nécessaires, il n'y a pas de société démocratique, comme le souligne à juste titre la Cour européenne des droits de l'homme.
17 En revanche, l'exercice de la violence ne doit pas être le but d'une réunion protégée par les droits fondamentaux, comme l'expriment l'article 11 de la CEDH et l'article 21 du Pacte II de l'ONU, en protégeant uniquement le droit de se réunir "pacifiquement". L'exigence du caractère pacifique ne doit cependant pas conduire à une compréhension restrictive du champ de protection de l'art. 22 Cst. C'est pourquoi ni le risque abstrait d'un déroulement non pacifique, ni l'action violente de certains participants et encore moins de perturbateurs extérieurs ne suffisent à faire tomber la protection des droits fondamentaux. L'illégalité n'est pas synonyme de non-pacifisme ; ainsi, on ne peut pas déduire d'une absence d'autorisation que le rassemblement n'est pas pacifique. Ce n'est que lorsque des actes de violence peuvent être imputés au rassemblement dans son ensemble ou que leur exercice était même dès le début le but poursuivi qu'il se justifie d'exclure de tels rassemblements du champ de protection matériel de l'art. 22 Cst. En revanche, les autres actes de violence doivent être évalués au niveau de la justification d'une restriction des droits fondamentaux.
18 Le domaine de protection de la liberté de réunion peut en outre être délimité par l'art. 17 CEDH et l'art. 5 du Pacte II de l'ONU. Celui qui, par ses actes, veut détruire les droits et libertés garantis par les traités internationaux ne peut justement pas, selon ces dispositions, invoquer ces droits à cet effet. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, un tel abus, comme le souligne l'art. 17 CEDH, ne peut être admis qu'à titre exceptionnel. La Cour l'admet surtout en cas de glorification ou de minimisation du national-socialisme. La Cst. ne connaît pas une telle limitation, inhérente à la Constitution, des domaines de protection des articles 22 ou 16 Cst. La question d'une interdiction de telles déclarations doit être abordée sous l'angle du droit constitutionnel suisse au niveau de la restriction de ces droits fondamentaux. C'est également la voie qu'a choisie la CEDH dans l'affaire Vona : La dissolution d'une association qui appelait à la défense de la "race hongroise" contre la "criminalité tzigane" et qui organisait des manifestations dans ce sens constituait une ingérence justifiée dans l'art. 11 CEDH par les autorités hongroises. Il convient donc en principe d'examiner au cas par cas si la dissolution de rassemblements et l'interdiction de manifestations à l'encontre de groupes néonazis peuvent être justifiées pour protéger la sécurité et l'ordre publics ainsi que les droits fondamentaux de tiers.
19 Enfin, les cas de concours de droits fondamentaux peuvent influencer l'applicabilité de l'art. 22 Cst. Un véritable concours de droits fondamentaux, un cumul de droits fondamentaux, se produit régulièrement dans le cas de manifestations, qui sont également protégées par la liberté d'expression. En outre, un tel cumul est notamment envisageable avec l'interdiction de discrimination (art. 8, al. 2, Cst. ; art. 11 en relation avec l'art. 14 CEDH), car les rassemblements peuvent constituer une forme de communication attrayante, notamment pour les minorités. Par exemple, la position d'un maire sur l'homosexualité ne doit pas jouer un rôle dans l'évaluation de l'admissibilité d'une manifestation. Pour le critère de rattachement réprouvé de la race, il existe l'article 5, lettre d, chiffre ix de la Convention de Schengen, déjà mentionné.
20 Il existe un véritable concours de droits fondamentaux, notamment avec la liberté économique au sens de l'art. 27 Cst. Les réunions qui ne poursuivent pas un but idéal, mais un but commercial, sont protégées en droit suisse uniquement par la liberté économique et non par l'art. 22 Cst. Il en va autrement au niveau du droit international : la CEDH et le Pacte II de l'ONU ne connaissent pas la liberté économique. Les rassemblements à but commercial sont couverts par l'art. 11 CEDH et l'art. 21 du Pacte II de l'ONU.
3. Droits de défense contre l'Etat en particulier
21 La liberté de réunion est un droit de liberté et confère donc en premier lieu des droits de défense aux titulaires de droits fondamentaux. L'État doit en principe s'abstenir de restreindre la convocation, l'organisation, le déroulement et la participation à des réunions. A cette liberté positive s'oppose la liberté négative de ne pas participer à des réunions, de ne pas devoir les organiser ou de pouvoir les annuler - sur ce point également, les restrictions étatiques doivent en principe être absentes.
22 Les participants à une réunion sont libres de choisir les formes et les moyens de leur communication : Il est possible de s'exprimer par la parole, l'écriture, l'image ou de manière purement symbolique - par exemple par un sit-in ou une marche silencieuse - mais aussi d'utiliser des haut-parleurs. Enfin, le rassemblement est en soi une manifestation d'opinion. La jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle seuls tous les moyens autorisés sont compris dans le champ de protection, doit être considérée de manière critique. Comme pour le caractère pacifique de la réunion, il faut exiger qu'une éventuelle violation de la loi lors de l'utilisation des moyens choisis ne soit pas prise en compte dans le domaine de protection, mais dans le cadre de la justification.
23 Les contenus communiqués par un rassemblement peuvent se heurter à une résistance et provoquer à leur tour un deuxième rassemblement qui s'y oppose - par exemple une contre-manifestation. L'Etat doit en principe également tolérer la tenue d'une telle manifestation, car la liberté de réunion a aussi pour but de permettre un débat.
4. Droits à une action de l'Etat en particulier
24 Outre sa fonction négative, la liberté de réunion entraîne également des obligations d'action positives de la part de l'État.
a. Lieu de la réunion
25 Parmi les obligations positives, la doctrine considère notamment que l'espace public peut être utilisé à des fins de réunion, même si cela représente régulièrement un usage commun accru, c'est-à-dire que cela limite l'utilisation similaire par des tiers. L'espace public désigne une surface non fermée, accessible à tout moment et sans condition à un nombre indéterminé de personnes. Les salles communales doivent être traitées comme des espaces publics dans la mesure où elles peuvent être utilisées pour des réunions. Pour la qualification de public, la propriété civile de la surface en question ne doit pas jouer de rôle. Cela est compréhensible pour les espaces qui sont librement accessibles en tout temps, même s'ils sont en propriété privée (par exemple les arcades de la vieille ville de Berne). Dès que ce libre accès disparaît ou n'est que limité (par exemple dans la zone réservée aux clients d'une banque), il devient évident qu'il existe une tension avec le droit d'un propriétaire de droit civil d'interdire des réunions sur son terrain en vertu de son droit de propriété. La résolution de cette tension ne doit pas passer par un effet horizontal direct de la liberté de réunion, comme le souligne à juste titre Errass ; c'est plutôt à la collectivité en question de mettre à disposition l'infrastructure nécessaire et donc un espace public suffisant. Tant qu'il existe suffisamment d'alternatives, il n'y a pas de raisons suffisantes pour imposer un droit fondamental d'utilisation contre la volonté - également protégée par les droits fondamentaux (art. 26 Cst.) - du propriétaire de droit civil.
26 Dans tous les cas, il convient toutefois de tenir compte du fait que le lieu mis à disposition "tient compte du besoin de publicité des organisateurs". Pour le dire de manière imagée : Une assemblée ne peut pas remplir une fonction d'appel intentionnelle si elle doit avoir lieu à la périphérie peu fréquentée d'un lieu. En même temps, il n'existe aucun droit à ce qu'un rassemblement ait lieu à un endroit précis, à un moment précis et dans des conditions marginales déterminées par les titulaires des droits fondamentaux. Il serait toutefois inadmissible que les autorités exigent une relation particulière avec un lieu pour pouvoir y tenir un rassemblement. En revanche, un titulaire de droits fondamentaux peut faire valoir une telle relation pour justifier l'utilisation d'un lieu bien précis, le cas échéant à une date spécifique.
27 Le droit fondamental exposé est généralement qualifié de droit conditionnel à la prestation d'utilisation du domaine public. Moeckli fait toutefois remarquer à juste titre que la simple mise à disposition du domaine public ne constitue pas une prestation de l'État, mais correspond à une obligation de l'État de s'abstenir. Selon l'opinion défendue ici, la mise à disposition de l'utilisation n'est toutefois pas, dans la très grande majorité des cas, une simple omission. Au contraire, les autorités doivent simultanément tenir compte d'autres intérêts qui s'orientent vers l'espace public. La coordination de ces exigences et l'établissement d'un ordre de priorité ainsi que l'attribution individuelle et concrète de l'espace public - en règle générale par le biais d'une autorisation - constituent des prestations de l'Etat, raison pour laquelle cette caractérisation est tout de même pertinente.
28 Selon la jurisprudence de la Cour suprême, le caractère conditionnel de ce droit à la prestation résulte de trois éléments : Premièrement, le droit fondamental ne se rapporte qu'à l'infrastructure existante. Il n'existe aucun droit à ce que l'État crée de nouvelles installations. Deuxièmement, il n'existe en principe pas de droit à l'utilisation d'un lieu donné à un moment donné. Enfin, troisièmement, il faut procéder à une pesée complète des intérêts lorsque l'espace public est utilisé de manière accrue. A cet égard, on peut en principe être d'accord avec Moeckli sur le fait que la formulation de la "conditionnalité" n'apporte guère de connaissances supplémentaires. Il n'existe pas de droit inconditionnel aux rassemblements qui représentent un simple usage commun ou qui ont lieu dans la sphère privée. Au contraire, ces rassemblements sont également soumis à la réglementation constitutionnelle sur les limites, sur la base de laquelle il faut procéder à une pesée des intérêts au cas par cas. Toutefois, étant donné que cette notion regroupe les trois éléments de la jurisprudence mentionnés ci-dessus, il convient de s'en tenir à cette terminologie.
b. Participants à un rassemblement
29 En outre, l'État est tenu de veiller "par des mesures appropriées, telles que l'octroi d'une protection policière suffisante, à ce que les manifestations publiques puissent effectivement avoir lieu et ne soient pas perturbées ou empêchées par des cercles adverses". Il en va de même du principe du perturbateur en droit policier. Cette tâche peut "certainement être pénible", mais elle est d'une grande importance. Sinon, des groupes violents pourraient décider qui peut effectivement organiser des rassemblements et qui ne le peut pas - une situation inacceptable dans un État de droit. Il a fallu récemment attirer l'attention du conseil municipal de Zurich sur cet état de fait. Celui-ci voulait prendre en compte, au détriment d'une manifestation pacifique, le fait qu'elle aurait pu déclencher une contre-manifestation violente. Le tribunal administratif a corrigé cela et a déclaré : "Il faut au contraire autoriser de telles manifestations dans la mesure du possible, et prévenir le risque de perturbations en assurant une protection policière suffisante et en choisissant soigneusement l'itinéraire, et ce indépendamment de l'impopularité et de la controverse que suscitent leurs opinions".
30 La confrontation avec d'autres points de vue - éventuellement provocateurs et étranges pour la grande majorité de la société - peut donc être pénible non seulement pour les autorités, mais aussi pour les tiers privés. Le rejet violent d'une opinion exprimée ne justifie évidemment pas le recours à la violence ou à la "police du discours". Il est par exemple très préoccupant que des manifestations soient empêchées ou perturbées au point de devoir être interrompues dans les universités.
31 Lorsque, malgré la protection de l'État, des actes de violence sont commis contre un rassemblement, les autorités sont tenues d'enquêter et, le cas échéant, de punir les responsables. Cela vaut également si les autorités ont elles-mêmes exercé une contrainte excessive.
32 Des exigences supplémentaires en matière de protection peuvent survenir lorsque les participants à un rassemblement peuvent invoquer d'autres droits fondamentaux en plus de la liberté de réunion. C'est le cas, par exemple, des personnes particulièrement vulnérables en raison d'un handicap physique (art. 8, al. 4, Cst.; art. 1 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées [CDPH]).
C. Limitabilité de la liberté de réunion
33 Les droits fondamentaux en matière de communication ont en commun le fait qu'ils n'ont pas seulement une signification en termes de droit individuel, mais aussi en termes de fonction démocratique. La liberté de réunion revêt donc une importance particulière. Cela vaut en particulier lorsque l'expression collective concerne des questions d'intérêt social, comme c'est le cas lors de manifestations.
34 Néanmoins, la liberté de réunion peut être limitée en tant que liberté classique selon l'art. 36 Cst. La réglementation des restrictions de l'art. 11 al. 2 CEDH est largement identique, raison pour laquelle une présentation commune est faite.
1. Restriction directe de la liberté de réunion
35 L'abondante jurisprudence relative à la liberté de réunion montre que sa restriction peut prendre des formes très diverses. Elle peut notamment prendre la forme d'une décision, d'une règle de droit ou d'un acte réel. Pour une meilleure vue d'ensemble, les restrictions possibles peuvent être divisées dans le temps en mesures avant, pendant et après un rassemblement. La liberté de réunion peut être réduite par la fixation d'une obligation générale et abstraite d'autorisation pour les rassemblements dans l'espace public, par l'octroi d'une autorisation individuelle et concrète sous conditions, par l'expulsion et l'éloignement par la police ainsi que par l'imposition de frais et de sanctions aux participants.
36 Il convient d'évaluer au cas par cas si ces restrictions doivent être qualifiées de graves. Toutefois, la jurisprudence et la doctrine ont établi des règles empiriques concernant l'intensité de certaines restrictions directes de la liberté de réunion :
37 L'interdiction préventive et la dissolution répressive d'un rassemblement sont des restrictions particulièrement graves, car ces mesures interdisent complètement l'exercice des droits fondamentaux, respectivement y mettent fin. En particulier, l'annonce ou la réalisation d'une contre-manifestation ne doit pas, en règle générale, conduire à l'interdiction de la manifestation initiale. Une dissolution n'est admissible qu'après une pesée minutieuse de tous les intérêts, même dans le cas d'une manifestation non autorisée. Si la contrainte directe est utilisée, elle doit être annoncée au préalable.
38 Toutefois, les rassemblements qui s'adressent au public ne sont pas les seuls à bénéficier d'une protection particulière. Cela vaut également pour les rassemblements privés, qui ne peuvent être restreints que pour des motifs graves. Ainsi, lors de la pandémie de Corona, les manifestations et réunions privées de plus de cinq personnes ont été temporairement interdites afin de protéger la santé publique et les droits fondamentaux des tiers.
39 De même, une interdiction générale des rassemblements par l'établissement d'un "ban mile" doit, à mon avis, être qualifiée de restriction grave. Il n'est certes pas interdit a priori de soustraire certains lieux publics à l'usage général. Une telle approche est toutefois problématique : premièrement, parce qu'une interdiction absolue ne laisse pas de place aux exceptions, même si elles sont indiquées. Deuxièmement, parce que l'espace public sert à la communication ; son utilisation pour l'exercice des droits fondamentaux en matière de communication est précisément conforme à sa destination. Troisièmement, l'exclusion de certaines utilisations se fonde régulièrement sur leur contenu, ce qui ne devrait justement pas jouer de rôle.
40 En outre, dans toute une série d'arrêts qui ont été repris dans le recueil officiel, le Tribunal fédéral a qualifié de graves restrictions des droits fondamentaux les limitations du nombre de personnes participant à des rassemblements pendant la pandémie de Corona. Il a notamment déclaré : "Le Tribunal fédéral a toujours souligné, dans le contexte des manifestations, la grande importance que revêt la liberté de réunion en raison de son rôle central dans la formation de l'opinion dans un État de droit démocratique et libéral, en particulier en période de troubles politiques". Par la suite, la Cour suprême a jugé trop large la limitation générale des manifestations à 15 personnes. De plus, en vertu de l'art. 189 al. 4 Cst., les mesures que le Conseil fédéral avait inscrites dans ses ordonnances étaient soustraites au contrôle abstrait des normes. C'est précisément ce manque de possibilité de contrôle qui a conduit une chambre de la CEDH à voir dans l'interdiction absolue de manifestations entre le 17 mars 2020 et le 30 mai 2020 une violation de l'art. 11 CEDH. A la demande de la Suisse, la Grande Chambre de la Cour statuera définitivement sur l'affaire - l'arrêt correspondant n'a pas encore été rendu.
41 Enfin, les sanctions prises à la suite d'un rassemblement doivent généralement être considérées comme des restrictions graves à la liberté de réunion. Il est inadmissible de sanctionner la simple participation à un rassemblement qui n'a pas été interdit, même s'il y a eu des violences. Un comportement individuel répréhensible est nécessaire.
2. Restriction indirecte de la liberté de réunion
42 Outre les mesures directement restrictives des droits fondamentaux mentionnées, des atteintes indirectes aux droits fondamentaux sont également possibles. Une telle conséquence indirecte de l'action étatique peut être l'effet de dissuasion, également appelé chilling effect. Dans ce cas, une mesure de l'Etat a un effet tel, par le biais d'une chaîne de motivation psychologique, que l'exercice des droits fondamentaux ne se fera plus à l'avenir, ce qui rend la figure difficilement saisissable. Pour la liberté de réunion, un tel effet dissuasif a toutefois été stipulé dans un certain nombre de cas de figure :
43 La doctrine le défend en particulier pour l'observation et l'enregistrement généralisés des participants à un rassemblement. Il faut toutefois tenir compte du fait qu'une surveillance vidéo peut aussi être dans l'intérêt d'un rassemblement ; par exemple, lorsqu'elle est nécessaire pour assurer le crowd management dans une grande foule.
44 En outre, le Tribunal fédéral a reconnu que la répercussion des frais occasionnés par l'intervention de la police lors d'un rassemblement peut avoir un effet chilling. "Les exigences en matière de frais doivent donc être modérées, de sorte que l'exercice effectif des droits fondamentaux reste effectivement possible". De l'avis de la plus haute juridiction, il est toutefois admissible de répercuter les frais de police jusqu'à 30 000 CHF sur les organisateurs qui se sont comportés de manière contraire à leurs obligations.
45 De la même manière que les frais, une poursuite pénale à la suite d'un rassemblement peut être susceptible de déployer un chilling effect, comme la CEDH l'a constaté à plusieurs reprises.
46 Enfin, il convient de mentionner qu'un manque de protection des manifestations peut également générer une crainte de perturbations pour les rassemblements futurs et avoir ainsi un effet dissuasif.
3. Justification des restrictions
a. Base légale
47 Selon l'art. 36, al. 1, phrases 1 et 2, Cst., les restrictions graves nécessitent une base dans une loi au sens formel, alors que les restrictions moins importantes peuvent aussi être ancrées à un niveau normatif inférieur. Il est donc notamment insuffisant que la possibilité d'utiliser des canons à eau et de mélanger des substances irritantes à l'eau ne soit ancrée qu'au niveau d'une ordonnance et non dans une loi au sens formel.
48 Selon l'art. 36, al. 1, phrase 3, Cst., en cas de danger grave, imminent et ne pouvant être écarté d'une autre manière, il est possible de se fonder sur la clause générale de police plutôt que sur une base légale. Cela est toutefois exclu lorsque le législateur aurait eu l'occasion de légiférer - par exemple en raison de menaces régulièrement récurrentes pour la sécurité et l'ordre publics. Le critère de prévisibilité est examiné dans le cadre de la proportionnalité.
49 En ce qui concerne les rassemblements, il est en outre pertinent que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les exigences en matière de précision de la base légale soient réduites dans le droit de police. Cela a été critiqué à juste titre par la doctrine, car il est tout à fait possible de réglementer les situations typiques de l'activité policière et les moyens de contrainte admissibles dans ce contexte ; sinon, il ne pourrait pas non plus exister de directives internes à ce sujet.
50 De même, les exigences relatives à la base légale sont réduites dans le cadre d'un statut spécial, ce qui se reflète dans l'article 11, paragraphe 2, deuxième phrase de la CEDH. Selon l'opinion défendue ici, un niveau de normes plus bas n'est toutefois admissible que dans la mesure où il s'agit de restrictions qui découlent clairement de l'objectif de la relation à statut particulier. En revanche, une densité normative particulière est nécessaire lorsque les bases en question sont appliquées par des profanes en matière juridique, comme cela devrait être la règle pour un règlement de prison.
51 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en vigueur, une collectivité publique peut, en raison de sa maîtrise de l'espace public, introduire une obligation d'autorisation pour un usage commun accru sans base légale particulière. La maîtrise matérielle doit ici remplacer la base légale. La doctrine unanime - pour autant que l'on puisse voir - rejette cette idée pour de bonnes raisons : Premièrement, ni l'art. 36, al. 1, Cst. ni l'art. 5, al. 1, Cst. n'indiquent qu'une telle exception au principe de légalité serait admissible dans ce domaine. Deuxièmement, la sécurité juridique et l'égalité de traitement plaident en faveur de la création d'une norme légale suffisante dans ce domaine également. Dans la mesure où des droits fondamentaux sont concernés, il convient, troisièmement, de souligner que l'introduction d'une obligation d'autorisation constitue déjà une restriction de ces droits fondamentaux, qui doit être justifiée en vertu de l'art. 36 Cst. Quatrièmement, la jurisprudence du Tribunal fédéral part de la conception erronée selon laquelle l'État peut disposer de "son" terrain comme un particulier. Or, il est exact que sa position doit être comprise comme fiduciaire : Les autorités coordonnent la ressource rare qu'est le sol afin que toutes les personnes soumises au droit puissent y réaliser au mieux leurs intérêts et leurs prétentions. Malgré cette critique, le Tribunal fédéral n'est pas encore revenu sur sa pratique en la matière.
b. Intérêt justificatif
52 En cas de restriction de la liberté de réunion, les intérêts publics qui priment sont les biens classiques de la police et l'utilisation ordonnée de l'espace public. Dans la pandémie de Corona, l'intérêt majeur de la santé publique a joué un rôle prépondérant.
53 La formulation que l'on trouve dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle des restrictions plus importantes sont autorisées lors de rassemblements dans l'espace public, est déroutante. La seule chose correcte à ce sujet est que dans l'espace public, il y a généralement plus d'intérêts et de revendications à prendre en compte que dans la sphère privée. Il convient toutefois de souligner une nouvelle fois que l'espace public sert précisément de forum pour l'échange d'opinions.
54 Un autre intérêt d'intervention fréquent lors des rassemblements est la protection des droits fondamentaux de tiers. C'est du moins le cas dans l'espace public, où différents droits (fondamentaux) sont typiquement concernés par les rassemblements. On parle alors de rapports multipolaires de droits fondamentaux. Si les intérêts impliqués sont contradictoires, la réalisation d'un droit fondamental entraîne inévitablement une restriction pour un autre titulaire de droits fondamentaux. L'État, en tant que destinataire des droits fondamentaux, doit servir d'intermédiaire entre ces pôles. En revanche, la liberté de réunion n'a pas d'effet direct entre les particuliers, un effet horizontal direct.
55 Enfin, la Cour européenne des droits de l'homme a totalement nié l'existence d'un intérêt justifiant la restriction de la liberté de réunion lors de différents incidents concernant l'opposant russe Aleksey Navalnyy. Au contraire, la CEDH s'est exceptionnellement appuyée sur l'article 18 CEDH et a constaté que les restrictions étatiques de l'article 11 CEDH poursuivaient un but inadmissible. Il s'agissait en réalité pour les autorités de réprimer le pluralisme politique, élément indispensable d'un Etat de droit démocratique.
c. Proportionnalité
56 Le contrôle de la proportionnalité, exigé par l'art. 36 al. 3 Cst., s'oriente vers l'intérêt que l'État invoque pour justifier la restriction des droits fondamentaux et se compose des éléments d'aptitude, de nécessité et d'exigibilité.
57 Parmi les restrictions typiques de la liberté de réunion mentionnées, une partie de la doctrine fait valoir qu'une obligation d'autorisation n'est pas nécessaire, mais qu'il existe un moyen plus doux avec l'obligation de déclaration. Cela est compréhensible à première vue, car l'obligation de déclarer ne déclenche pas de procédure administrative qui se termine par l'octroi d'une autorisation. La légalité de l'action privée dépend uniquement d'une notification préalable aux autorités. Toutefois, l'obligation de déclarer n'est pas aussi appropriée que l'obligation d'obtenir une autorisation pour trouver un équilibre entre les intérêts en jeu : Premièrement, lors de rassemblements, il faut régulièrement trouver un équilibre entre de nombreux intérêts privés et publics. La situation réelle est complexe. C'est pourquoi on ne peut pas dire qu'un accompagnement intensif de l'Etat n'est pas nécessaire et que de simples sondages suffisent, comme ce serait typiquement le cas pour une obligation de déclaration. Deuxièmement, l'État doit rendre transparente sa pesée des intérêts dans la motivation de l'autorisation (ou de son refus), ce qui conduit à une pratique compréhensible et vérifiable. Troisièmement, l'autorisation signale à toutes les autres personnes concernées que le rassemblement autorisé dispose de la légitimité juridique nécessaire et qu'il est également protégé par l'État si nécessaire. Quatrièmement, l'exigence d'une autorisation préalable ne doit pas être appliquée de manière absolue. Les rassemblements spontanés doivent continuer à être autorisés. Un événement soudain, comme le résultat d'une votation populaire, peut en effet donner lieu à un souhait légitime de réaction immédiate par le biais d'une manifestation, le temps manquant alors pour respecter les délais correspondants de la procédure d'autorisation.
58 Enfin, il convient de noter que l'équilibre dans les rapports multipolaires de droits fondamentaux est également décrit par l'établissement d'une concordance pratique. Cela signifie que tous les intérêts des droits fondamentaux impliqués doivent être réalisés de manière optimale. Contrairement à une perturbation violente contre laquelle un rassemblement doit être protégé, une contre-manifestation pacifique est en principe autorisée. Si l'organisation d'une telle manifestation est demandée, des conditions spatiales et temporelles sont à respecter afin de permettre les deux rassemblements. L'interdiction complète des deux rassemblements doit rester l'ultima ratio.
d. Contenu essentiel
59 La jurisprudence du Tribunal fédéral n'a guère clarifié jusqu'à présent ce qui, selon l'art. 36 al. 4 Cst, fait partie de l'essence intangible de la liberté de réunion. La plus haute juridiction a seulement retenu qu'une interdiction de se masquer le visage, pour laquelle des exceptions peuvent être accordées, ne porte pas atteinte à l'essence de la liberté d'opinion et de réunion. Errass en conclut à juste titre qu'une interdiction absolue de se dissimuler le visage serait contraire à l'essence même de la liberté d'expression - on peut imaginer des rassemblements dans lesquels le fait d'être masqué constitue justement la partie décisive de l'expression d'une opinion et pour lesquels des exceptions doivent donc être possibles.
60 De même, selon l'opinion défendue ici, l'exigence d'une autorisation pour les rassemblements en privé ou pour les manifestations spontanées fait partie de l'essence de l'art. 22 Cst. La première priverait de facto la sphère privée de son contenu. La seconde rendrait les manifestations spontanées pratiquement impossibles. Les rassemblements en réaction à un événement soudain doivent toutefois rester possibles.
61 Une interdiction totale et illimitée des rassemblements en tant que tels serait également contraire au contenu essentiel.
62 L'interdiction de la censure au sens de l'art. 17 al. 2 Cst. constitue, selon l'opinion majoritaire de la doctrine, un élément essentiel de tous les droits fondamentaux de la communication. Cela peut être suivi pour la liberté de réunion dans la mesure où le contrôle préventif et systématique du contenu des opinions exprimées lors des réunions est interdit. Il est toutefois permis de s'enquérir du thème d'un rassemblement, en particulier d'une manifestation, afin que les autorités puissent procéder à une analyse des risques. Afin de distinguer cela des renseignements précis sur le contenu, le législateur doit décrire l'étendue des informations à fournir au préalable.
63 Les garanties du contenu essentiel sont étrangères au système de la CEDH, mais le ius cogens du droit international public et les garanties de la CEDH liées à l'état de nécessité présentent des parallèles avec le contenu essentiel. En ce qui concerne la liberté de réunion, il convient toutefois de noter qu'elle ne fait pas partie du ius cogens et que l'article 11 CEDH peut être dérogé par les États en cas d'état d'urgence (article 15 CEDH).
D. Réalisation de la liberté de réunion
64 Indépendamment des droits individuels exécutables, l'Etat est tenu de contribuer à la réalisation des droits fondamentaux et donc aussi de la liberté de réunion (art. 35 Cst.). L'effet global des droits fondamentaux de la communication dans l'ordre juridique doit garantir les bases de la formation démocratique de la volonté - et donc des décisions démocratiquement légitimes.
65 Cette dimension juridique objective lie tous les pouvoirs de l'Etat, mais s'adresse en premier lieu au législateur.
66 En ce qui concerne la réglementation de l'utilisation de l'espace public, la responsabilité incombe principalement aux cantons et aux communes ; ils doivent s'assurer que toutes les demandes concernant l'espace public sont prises en compte.
67 En outre, le législateur fédéral peut également agir pour mettre en œuvre la liberté de réunion. Ainsi, lorsqu'il stipule à l'art. 336, al. 1, let. b, CO qu'un licenciement est abusif lorsqu'une partie le prononce parce que l'autre partie exerce un droit constitutionnel, à moins que cela ne viole une obligation découlant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave à la collaboration dans l'entreprise. Les travailleurs ont donc en principe le droit de manifester contre des situations relevant de la responsabilité de l'employeur. Enfin, le projet de nouvel art. 332a al. 2 let. g CP (infraction à l'interdiction de dissimuler son visage) est également positif du point de vue des droits fondamentaux. Le Conseil fédéral y propose de supprimer la punissabilité en cas de "rassemblement dans l'espace public si la dissimulation du visage est nécessaire à l'exercice des droits fondamentaux que sont la liberté d'expression ou la liberté de réunion ou s'il s'agit d'une expression d'opinion par l'image qui ne porte pas atteinte à la sécurité et à l'ordre publics".
68 A cela s'ajoute l'interprétation conforme aux droits fondamentaux des normes juridiques par le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. Dans le contexte de la liberté de réunion et d'expression, ce sont notamment les articles 260 CP (violation de la paix), 181 CP (contrainte) et 261bis CP (discrimination et incitation à la haine) qui sont au premier plan.
E. Nouvelles technologies et liberté de réunion
69 La numérisation modifie de nombreux domaines de la vie et surtout la manière dont nous communiquons entre nous. En conséquence, les droits fondamentaux en matière de communication doivent également réagir à ce phénomène. Toutefois, la question de savoir si les rassemblements virtuels - par exemple par vidéoconférence - relèvent également de la notion de rassemblement n'est pas clarifiée dans la jurisprudence et est controversée dans la doctrine. Selon le point de vue défendu ici, la réponse est affirmative, et ce pour les raisons suivantes : Premièrement, les rassemblements virtuels peuvent également servir "un but de formation ou d'expression d'opinions réciproques au sens large". Deuxièmement, le droit fondamental compris de manière traditionnelle protège les réunions en privé ainsi que les réunions publiques qui ont lieu sur des terrains privés. C'est pourquoi le fait que l'Internet et en particulier les médias sociaux soient essentiellement mis à disposition par des particuliers ne doit en principe pas avoir d'importance. Enfin, troisièmement, les préparatifs d'un rassemblement sont déjà protégés par les droits fondamentaux. Cette protection ne doit pas être supprimée simplement parce qu'une réunion en vue de l'organisation d'une manifestation a lieu en ligne.
70 Une question à séparer de l'applicabilité de la liberté de réunion est celle de savoir si et comment l'Internet et les médias sociaux peuvent et doivent être soumis à une réglementation étatique. Du point de vue de la liberté de réunion, les problèmes suivants se posent : à première vue, l'offre de sources d'information et de possibilités d'échange numériques est très vaste. Il en résulte une véritable lutte pour attirer l'attention des utilisateurs. Le processus d'éviction qui va de pair avec cette lutte a pour conséquence que les forums numériques de notre époque sont contrôlés par quelques personnes privées. Ceux-ci sont en premier lieu titulaires des droits fondamentaux et, contrairement à l'État, ne sont pas tenus par les droits fondamentaux d'accorder à toutes les personnes sans distinction l'accès à leur infrastructure. En outre, toute réglementation est confrontée au défi que représente le décloisonnement de l'espace numérique, comme le prouve le smartphone. Une réglementation limitée à un seul État n'aura donc guère d'effet.
71 Enfin, la technologie disponible aujourd'hui fait que l'État peut intervenir de nouvelles manières dans la liberté de réunion. Il convient de mentionner en particulier l'utilisation de logiciels permettant de comparer les images faciales et les drones. Des projets existent déjà en Suisse : l'Office fédéral de la police souhaite automatiser la comparaison manuelle d'images faciales et cite comme champ d'application la pédocriminalité et les explosions de distributeurs automatiques de billets. Mais cette technique peut également être utilisée pour identifier en permanence ou a posteriori les personnes qui participent à un rassemblement. Cela a un effet dissuasif considérable, car aujourd'hui, aucun contrôle d'identité standard n'est effectué lors de rassemblements - même lors de manifestations dans l'espace public - alors que désormais, tous les participants à un rassemblement peuvent potentiellement être identifiés. L'utilisation de cette technique ne peut donc se faire que sur la base d'une loi formelle et d'un examen strict de la proportionnalité au cas par cas. Il en va de même pour le système de drones de reconnaissance (ADS 15) de l'armée de l'air suisse. Cet appareil peut voler à plus de 7 kilomètres d'altitude tout en fournissant des images de meilleure qualité que celles qui peuvent être prises aujourd'hui par un hélicoptère. L'ordonnance sur le soutien d'activités civiles ou d'activités hors du service avec des moyens militaires (OSC) ne suffit donc pas comme base si un canton ou une commune souhaite utiliser ce moyen de l'armée lors de rassemblements. Il doit exister une base juridique séparée - et suffisante - à cet effet.
IV. Avenir de la liberté de réunion
72 Au vu de ce qui précède, la liberté de se rassembler dans le monde réel est-elle encore pertinente à l'avenir ? Ou les gens se retireront-ils définitivement dans des bulles de filtre numériques, dans lesquelles ils pourront tout au plus échanger avec des personnes partageant les mêmes idées ? - Selon le point de vue défendu ici, la liberté de réunion continuera d'avoir une grande importance à l'avenir. L'évolution technologique facilite l'organisation de rassemblements, mais la présence numérique ne peut pas remplacer un rassemblement réel. Cela vaut d'une part pour les personnes qui se réunissent, qui font l'expérience d'une communauté et d'une solidarité réelles - et ce avec tous leurs sens. D'autre part, cela vaut également pour l'extérieur : Lorsque des personnes expriment de manière visible et audible une préoccupation commune, il s'agit d'une autre qualité qu'un "like" sur les médias sociaux. Pour reprendre les termes du Tribunal fédéral : "La valeur des manifestations physiques en tant que moyen d'expression démocratique s'en trouve réduite, mais pas annulée, car les actions en ligne rencontrent en général moins d'écho que les manifestations sur le domaine public notamment".
73 Même et surtout dans un monde numérique, les rassemblements non seulement virtuels, mais aussi physiques - en particulier pour les minorités - peuvent être un moyen efficace d'attirer l'attention du grand public sur leurs préoccupations. Les possibilités techniques ont beau se développer à grande vitesse, ce que Jörg Paul Müller constatait déjà il y a des décennies reste vrai : "Il n'y a pas d'indice objectif qu'une personne ou un groupe quelconque sache mieux qu'un autre ce qui est bon pour tous. Dans un contexte démocratique, l'équivalence de tous constitue le noyau normatif de l'égalité. Pour créer un ordre juridique dans lequel il n'y a pas de primauté fondamentale d'un individu ou d'un groupe, il est donc indispensable que les préoccupations de tous soient conciliées".
A propos de l'auteur
Patrice Martin Zumsteg, docteur en droit, est collaborateur scientifique et chargé de cours en droit public et administratif à la Haute école zurichoise de sciences appliquées (ZHAW), Winterthour, et avocat chez AAK Anwälte und Konsulenten AG, Zurich. Il est joignable à l'adresse zumg@zhaw.ch
L'auteur remercie les éditeurs, Stefan Schlegel et Odile Ammann, ainsi que les deux personnes anonymes qui se sont chargées de la révision, pour leurs précieux commentaires sur les versions antérieures du texte.
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