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- I. Introduction
- II. Réserve de la loi (al. 1)
- III. Délégation législative (al. 2)
- IV. Justiciabilité
- V. Conclusion
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Introduction
A. Genèse
1 L’art. 164 Cst. définit quand une règle de droit doit revêtir la forme d’une loi et quand elle peut, au contraire, prendre la forme d’une ordonnance. En cela, il était dépourvu d’équivalent dans l’ancienne Constitution
2 La Commission d’experts mandatée par les Commissions des institutions politiques des deux Conseils suggéra la première d’ancrer dans la Constitution une disposition qui réserve au législateur la compétence d’adopter les règles de droit importantes
3 Le Conseil fédéral s’écarta de la proposition de la Commission d’experts. Le Projet de 1996 (P-1996) faisait ainsi l’économie de l’actuel art. 164 al. 1. Plutôt que de retenir une réserve de compétences en faveur du législateur, le P-1996 se limitait à régler la question de la délégation législative
4 Les Commissions des institutions politiques (CIP) renouèrent toutefois avec la proposition de la Commission d’experts, à deux différences près. D’abord, elles souhaitaient définir la notion d’importance par une liste non plus de critères, mais de domaines particulièrement sensibles. La disposition proposée précisait alors que les « dispositions fondamentales » de ces différents domaines étaient toujours importantes
5 Malgré la réticence réitérée du Conseil fédéral
B. Fondements
6 Le choix de réserver au législateur l’adoption des règles de droit importantes repose sur trois fondements
C. Contexte
1. Compétence législative formelle
7 L’art. 164 Cst. s’inscrit dans un cadre constitutionnel plus large relatif aux compétences de l’Assemblée fédérale
8 L’art. 164 Cst. doit être lu conjointement avec l’art. 182 Cst., qui régit la compétence législative du Conseil fédéral. Aux termes de ce dernier, « [l]e Conseil fédéral édicte des règles de droit sous la forme d’une ordonnance, dans la mesure où la Constitution ou la loi l’y autorisent » (al. 1), et « veille à la mise en œuvre de la législation, des arrêtés de l’Assemblée fédérale et des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales » (al. 2). La lecture croisée des art. 164 et 182 Cst. permet de distinguer trois niveaux normatifs : les règles de droit dont la délégation est interdite, celles dont la délégation est admise et celles dont la délégation est superflue
9 Le Conseil fédéral dispose également d’une compétence législative en vertu des art. 184 al. 3 et 185 al. 3 Cst. lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l’exige, respectivement en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure (infra N. 50)
2. Réserves générale et spéciales de la loi
10 En exigeant que toutes les règles de droit importantes figurent dans une loi, l’art. 164 al. 1 Cst. pose une réserve générale de la loi. Par contraste, la Constitution connaît diverses réserves spéciales ou sectorielles, à savoir des dispositions qui exigent la forme de la loi de façon ponctuelle, pour un sujet ou un type de règle de droit particuliers
D. Structure
11 L’art. 164 comprend deux alinéas : le premier a trait à la réserve de la loi, le second à la délégation législative. L’alinéa premier est à son tour composé deux phrases. La première commande que « les dispositions importantes fixant des règles de droit figurent dans une loi ». La seconde phrase dresse une liste de domaines dont « les dispositions fondamentales » « appartiennent en particulier » à la catégorie des dispositions importantes
II. Réserve de la loi (al. 1)
A. Exigence de forme de la loi (al. 1 1ère phrase)
1. Forme de la « loi fédérale »
12 L’art. 164 al. 1 Cst. réserve une certaine forme (celle de la loi fédérale) pour certaines dispositions (celles qui fixent des règles de droit importantes). Ainsi, l’art. 164 al. 1 Cst. concrétise le principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) et le renforce car il exige pour certains actes non seulement une base légale, mais une base légale qualifiée
13 Si l’art. 164 al. 1 Cst. réserve la forme de la loi pour les dispositions importantes fixant des règles de droit, il ne limite pas le contenu de la loi à ces dernières. L’art. 164 al. 1 Cst. ne prévoit pas de définition du contenu de la loi ; la Constitution ne connaît pas, en d’autres termes, de « réserve de l’ordonnance »
2. « Dispositions importantes qui fixent des règles de droit »
14 L’art. 164 al. 1 Cst. circonscrit la réserve de la loi aux « dispositions importantes qui fixent des règles de droit ». Les dispositions concernées sont d’abord limitées à celles qui présentent une certaine structure normative, c’est-à-dire celles qui fixent des règles de droit. Cette notion renvoie aux art. 163 al. 1 Cst. et 22 al. 4 LParl et désigne les « dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences »
15 L’art. 164 al. 1 Cst. restreint ensuite la réserve de la loi aux dispositions importantes. Ce critère matériel constitue la pierre de touche de l’art. 164 al. 1 Cst. dès lors qu’il départage les règles de droit qui doivent revêtir la forme de la loi de celles qui ne sont pas soumises à cette exigence. C’est pourquoi la doctrine se réfère à la notion de « définition matérielle de la réserve de la loi » ou, plus commun en allemand, de « materieller Gesetzesvorbehalt »
16 Les différents indices ont trait avant tout aux conséquences de la règle de droit : à leur tour, ces conséquences peuvent être importantes en raison de leur portée quantitative, car elles s’appliquent à un large cercle de destinataire et de situations, ou qualitative, en ceci qu’elles affectent les destinataires avec une certaine intensité
17 L’interprétation de la notion d’importance doit être guidée par les fondements de l’art. 164 Cst., à savoir les garanties de l’État de droit, de la démocratie et de la séparation des pouvoirs
B. Exigence de densité normative de la loi (al. 1 2ème phrase i.i.)
1. « Dispositions fondamentales »
18 La seconde phrase du premier alinéa dresse une liste de domaines dont les « dispositions fondamentales » appartiennent « en particulier à [la] catégorie [des dispositions importantes] ». L’articulation des qualificatifs « important » (al. 1 1ère phrase) et « fondamental » (al. 1 2ème phrase) soulève des difficultés d’interprétation. Selon la doctrine majoritaire, ils seraient synonymes
19 Cette lecture découle d’abord de la lettre et la syntaxe de l’art. 164 al. 1 Cst., tant à l’égard des termes employés que de la position grammaticale de la locution « en particulier »
20 Par ailleurs, les Commissions ont sciemment maintenu les termes « important » et « fondamental ». La Commission CN rejeta à l’unanimité une motion qui visait à ne conserver que le premier, faute de pouvoir les distinguer : elle considéra plutôt que « fondamental » se référait au fondement (« die Grundlage ») sur lequel le Conseil fédéral est appelé à adopter des ordonnances
21 Finalement, c’est également le sens donné au terme « fondamental » par la jurisprudence du TF relative aux délégations législatives cantonales, que l’art. 164 al. 1 était par ailleurs appelé à codifier
2. « En particulier »
22 L’art. 164 al. 1 2ème phrase Cst. exige que tout acte juridique repose, directement ou indirectement, sur une base légale formelle qui en définisse les grandes lignes. Selon cette lecture, les dispositions fondamentales composent dès lors un sous-groupe des dispositions importantes, ce qui justifie de rattacher la locution « en particulier » à l’articulation des deux phrases de l’art. 164 al. 1 Cst. : sont importantes en particulier les dispositions fondamentales
3. Densité normative des autres dispositions importantes
23 L’art. 164 al. 1 2ème phrase Cst. ancre ainsi une exigence de densité normative, selon laquelle la loi doit contenir les dispositions fondamentales de différents domaines car elles sont particulièrement importantes. En cela, l’art. 164 al. 1 2ème phrase Cst. concrétise et renforce l’exigence de densité normative générale de la loi qui découle déjà de l’art. 164 al. 1 Cst. et, plus généralement, de l’art. 5 al. 1 Cst.
24 Pour déterminer la densité normative attendue de la loi, il convient de se référer aux principes développés par la jurisprudence
C. Catalogue de domaines (al. 1 2ème phrase i.f.)
25 L’art. 164 al. 1 2ème phrase i.f. Cst. dresse une liste de domaines dont les dispositions fondamentales sont toujours importantes. La doctrine se montre critique sur le principe d’une telle liste en ceci qu’elle raterait sa cible
26 En ce qui concerne les domaines visés, la liste comprend les domaines dans lesquels le TF a invalidé des ordonnances à défaut de base légale suffisante
27 L’exercice des droits politiques (let. a). Les droits politiques consistent dans les formes de participation des citoyennes et citoyens à la formation et à l’expression de la volonté populaire (art. 34 Cst.)
28 La restriction des droits constitutionnels (let. b). La notion de droits constitutionnels s’entend des dispositions constitutionnelles qui protègent les citoyens contre les interventions étatiques ou celles qui, bien qu’elles poursuivent en premier lieu un intérêt public, accordent également une protection à des intérêts privés
29 Les droits et obligations des personnes (let. c). La let. c tend à se confondre avec la définition de « règle de droit » (supra N 14) et se recoupe largement avec les let. a, b et d, ce qui a suscité certaines critiques à son égard
30 La qualité de contribuable, l’objet des impôts et le calcul du montant des impôts (let. d). La let. d reflète le principe de la légalité en matière fiscale, également ancré à l’art. 127 Cst.
31 Les tâches et les prestations de la Confédération (let. e). Les tâches de la Confédération ressortent de la Constitution (art. 3 et 42 al. 1 Cst.). La réserve de la loi se réfère, dans ce contexte, à leur définition et concrétisation
32 Les obligations des cantons lors de la mise en œuvre et de l’exécution du droit fédéral (let. f). La let. f rappelle l’art. 46 Cst., qui impose aux cantons de mettre en œuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi
33 L’organisation et la procédure des autorités fédérales (let. g). La notion d’ « autorité fédérale » inclut toute entité chargée d’une tâche publique fédérale, qu’elle soit législative, exécutive ou judiciaire, centralisée ou décentralisée, titulaire ou délégataire
III. Délégation législative (al. 2)
A. Principe de la délégation législative
1. Notion
34 L’art. 164 al. 2 Cst. consacre et, simultanément, limite la délégation législative, c’est-à-dire tout acte par lequel le législateur (l’Assemblée fédérale avec le concours éventuel du peuple, supra N. 7 et N. 12) confère à une autre autorité (voire à une autre institution ou personne) le droit ou l’obligation d’édicter une règle de droit qui relève de sa compétence
35 La règle de droit adoptée sur le fondement d’une délégation législative revêt la forme d’une ordonnance dite dépendante de substitution. Dans cette constellation, l’ordonnance dépend d’une loi qui prévoit une délégation législative et s’y substitue car elle contient des règles de droit primaires (supra N. 8)
2. Sous-délégation
36 La Constitution ne mentionne pas la question de la sous-délégation. Une sous-délégation a lieu lorsque que le délégataire transmet, à son tour, la compétence qui lui a été déléguée
37 Si une délégation aux départements peut se passer de base légale formelle spécifique, il en va autrement d’une délégation aux groupements et offices. L’art. 48 al. 2 LOGA dispose que la délégation de compétences législatives aux groupements et aux offices n’est autorisée « que si une loi fédérale le permet ».
38 L’art. 48 LOGA ne mentionne pas la sous-délégation de deuxième degré, par le biais de laquelle les départements ou offices et groupements délèguent une compétence aux entités administratives qui leur sont subordonnées
3. Destinataires
39 La Constitution ne dit rien des possibles destinataires de la délégation législative. Il s’agit avant tout du Conseil fédéral ou de l’administration, mais également du TF ou de l’Assemblée fédérale (lorsqu’elle adopte une ordonnance, conformément à l’art. 163 al. 1 Cst., avec pour effet de soustraire l’adoption d’une règle de droit au référendum facultatif au sens de l’art. 141 al. 1 Cst.). Dans une perspective fédéraliste, l’art. 164 al. 2 Cst. régit la délégation « horizontale », par opposition à la délégation « verticale » ; la première a trait aux relations entre autorités fédérales, la seconde à celles entre autorités d’un échelon fédéral différent
40 Par ailleurs, le législateur peut déléguer le pouvoir d’édicter des ordonnances à des établissements autonomes de droit public
41 La constitutionnalité des délégations législatives en faveur d’organismes ou personnes privés est controversée. L’art. 164 al. 2 Cst. doit être contrasté avec l’art. 178 al. 3 Cst. Ce dernier prévoit explicitement la délégation à des organismes ou personnes de droit privé de tâches publiques incombant à l’administration, quand l’art. 164 al. 2 Cst. premier ne la mentionne pas
42 La doctrine majoritaire estime qu’une délégation législative à des organismes ou personnes privés est admissible dans la mesure où elle porte sur des règles secondaires et d’ordre technique
43 La jurisprudence du TF est en partie incohérente, mais semble plus généreuse que ce dernier avis
44 Selon nous, la délégation législative à des personnes privées ne doit être admise que restrictivement. Le texte de l’art. 164 Cst. et sa lecture croisée avec l’art. 178 al. 3 Cst., de même que les travaux préparatoires, l’excluent. En outre, la ratio legis de l’art. 164 Cst. réside dans la garantie de la légitimité démocratique du droit fédéral et de la séparation des pouvoirs. Le silence de la Constitution ne saurait justifier une pratique qui met à mal ces fondements. Autre est la question de l’application par analogie de l’art. 178 al. 3 Cst. Une telle délégation doit être limitée à des règles d’exécution, et l’interprétation de cette notion doit être restrictive
45 Force est de constater que le droit fédéral comporte des délégations à des organismes privés dont la constitutionnalité est douteuse. C’est par exemple le cas d’une délégation aux « organismes d’autorégulation » en matière de blanchiment d’argent à la faveur de laquelle ces derniers « édictent un règlement [qui précise] à l’intention des intermédiaires financiers qui leur sont affiliés les obligations de diligence […] et règlent les modalités d’application » (art. 25 al. 1 et 2 LBA). Est ainsi « un organisme d’autorégulation » une association reconnue par la FINMA, à laquelle les intermédiaires financiers non soumis directement à sa surveillance peuvent s’affilier pour satisfaire à leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, et qui édicte des règles de conduite conformes à la LBA, contrôle leur respect par ses membres et dispose d’un pouvoir disciplinaire à leur égard. Secondement, en matière de formation professionnelle, la loi prévoit que « Les organisations du monde du travail compétentes définissent les conditions d’admission, le niveau exigé, les procédures de qualification, les certificats délivrés et les titres décernés » (art. 28 al. 2 LFPr). De telles délégations vont au-delà de la simple exécution, dès lors qu’elles affectent les droits et obligations des particuliers
B. Admissibilité de la délégation législative
1. Conditions en général
46 La délégation législative emporte des conséquences importantes en matière de légitimité démocratique et de séparation des pouvoirs. C’est pourquoi le TF assortit la pratique d’une série de quatre conditions cumulatives : la délégation doit (1) figurer dans une loi au sens formel ; (2) ne pas être exclue par le droit supérieur ; (3) être limitée à une matière particulière ; et (4) contenir les grandes lignes de la réglementation, en particulier lorsque la situation juridique des particuliers est affectée de manière importante
2. « Prévue dans une loi fédérale »
47 En premier lieu, l’art. 164 al. 2 Cst. exige que la délégation soit prévue dans une « loi fédérale », c’est-à-dire une loi au sens formel. Cette condition a pour but de sauvegarder les droits populaires en permettant la tenue d’un éventuel référendum (par le renvoi aux art. 163 et 141 Cst.)
3. « À moins que la Constitution ne l’exclue »
48 En deuxième lieu, une délégation est admissible « à moins que la Constitution ne l’exclue ». Par cette formulation, l’art. 164 al. 2 Cst. se réfère aux réserves de la loi, générale ou spéciales (supra N. 10). Lorsque la Constitution réserve la forme de la loi, elle exclut les délégations. En cela, l’art. 164 al. 2 Cst. renvoie d’abord à son alinéa premier. La réserve de la loi au sens formel ancrée à l’art. 164 al. 1 Cst. constitue ainsi un cas d’exclusion de la délégation législative. L’articulation des deux alinéas de l’art. 164 Cst. soulève certaines difficultés d’interprétation
4. Conditions implicites
49 En renvoyant à son alinéa premier, l’art. 164 al. 2 Cst. exclut les délégations législatives portant sur les dispositions fondamentales des domaines listés aux let. a–g. Il en découle que l’art. 164 al. 2 Cst. implique déjà les deux dernières conditions développées par le TF
C. Conflit avec les compétences originaires du Conseil fédéral
50 L’art. 164 al. 2 Cst. a trait aux délégations de compétences prévues dans une loi. La Constitution ne précise en revanche pas les relations entre les compétences originaires – c’est-à-dire les dispositions de la Constitution qui habilitent (en particulier) le Conseil fédéral à adopter des règles de droit – et la réserve de la loi au sens de l’art. 164 Cst.
51 Certaines dispositions transitoires adoptées à l’occasion d’initiatives populaires imposent au Conseil fédéral d’édicter des ordonnances « d’application » ou « d’exécution » provisoires en cas d’inactivité de l’Assemblée fédérale dans un délai imparti (cf. p. ex. art. 197 ch. 9 al. 1 et ch. 11 al. 2 Cst.). Ce mécanisme sert à exercer une pression sur l’Assemblée fédérale et assurer la mise en œuvre effective de l’initiative constitutionnelle
52 La doctrine estime que de telles dispositions transitoires octroient au Conseil fédéral la compétence d’adopter des règles de droit importantes et priment l’art. 164 Cst. Selon Rausch, cette primauté se justifie en raison du caractère temporaire des ordonnances ainsi adoptées
53 Une initiative qui permet au Conseil fédéral d’adopter des normes importantes comporte toujours deux objets : l’un a trait à la substance de l’initiative, l’autre modifie l’architecture constitutionnelle de la séparation des pouvoirs
IV. Justiciabilité
54 La question de la justiciabilité d’une ordonnance se pose avant tout à l’égard des ordonnances du Conseil fédéral. Alors que le contrôle abstrait est exclu (art. 189 al. 4 Cst.), le TF peut examiner les ordonnances du Conseil fédéral dans le cadre d’un contrôle préjudiciel. Le contrôle d’une ordonnance n’a donc lieu qu’à l’occasion d’un acte d’application individuel et concret
55 Le TF peut examiner librement les ordonnances indépendantes du Conseil fédéral
56 La situation est en revanche plus complexe lorsqu’il en va d’une ordonnance dépendante, laquelle repose sur une loi. Le contrôle d’une délégation législative s’analyse de façon distincte selon que l’objet du contrôle est la loi qui la fonde ou l’ordonnance elle-même. En droit fédéral, le TF est tenu d’appliquer une loi qui prévoit une délégation législative en raison de l’art. 190 Cst., quand bien même celle-ci violerait les conditions susmentionnées (Anwendungsgebot)
57 Finalement, la constitutionnalité et légalité d’une ordonnance adoptée sur la base d’une sous-délégation sont appréciées selon les principes applicables à une ordonnance du Conseil fédéral reposant sur une délégation de la loi
V. Conclusion
58 L’art. 164 Cst. constitue une norme charnière du droit constitutionnel suisse, en ce qu’il articule l’exigence démocratique et la séparation des pouvoirs avec la nécessité d’une action étatique souple et efficace. Si la recherche d’efficience, portée notamment par le New Public Management, tend aujourd’hui à prévaloir, l’art. 164 Cst. doit continuer de préserver la « dignité de la loi »
A propos de l’auteur
Leo Tiberghien est candidat au doctorat à l’Université de Fribourg. Ses recherches portent sur le cadre juridique applicable à la privatisation du financement, des procédures d’adoption du droit, et de la mise en œuvre du droit et des opérations des organisations internationales. Il a été chercheur invité au Lauterpacht Center for International Law, Université de Cambridge (2023-2024) et à l’Erik Castrén Institute, Université de Helsinki (2022-2023). Il a travaillé comme Assistant de recherche et d’enseignement à la Chaire de droit international et européen de l’Université de Fribourg (2020-2022), et comme assistant-étudiant à la Chaire de droit pénal et criminologie de l’Université de Fribourg (2017-2020). Leo est titulaire d’un LL.M. de l’Université de Yale et d’un MLaw et BLaw de l’Université de Fribourg.
Je remercie chaleureusement la Dr. Camilla Jacquemoud, Judith Gelblat, la Prof. Odile Ammann, le Dr. Stefan Schlegel et le Prof. Jacques Dubey pour les suggestions, discussions et relectures minutieuses.
Lectures complémentaires recommandées
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