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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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- Art. 69 LPD
- Art. 72 LPD
- Art. 72a LPD
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- Art. 3 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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- Art. 33 CCC (Convention sur la cybercriminalité [Cybercrime Convention])
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LOI SUR LES PRODUITS THÉRAPEUTIQUES
- I. Généralités
- II. Quorum (al. 1)
- III. Mode de prise de décision (al. 2)
- IV. Procès-verbal (al. 3)
- V. Remarques complémentaires
- Bibliographie
- Matériaux
I. Généralités
1 L'article 713 CO régit la prise et la documentation des décisions du conseil d'administration (« CA »). Il normalise ainsi le processus décisionnel du CA, considéré comme un organe de la société. Lorsque le CA a constitué des comités, les dispositions de l'article 713 CO s'y appliquent souvent par analogie.
2 Dans le cadre de la révision du droit des sociétés anonymes du 19 juin 2020 (en vigueur depuis le 1er janvier 2023), l’alinéa 2 concernant les modes de prise de décision possibles a notamment été remanié. L’utilisation de moyens de communication électroniques pour la tenue de la séance ainsi que la prise de décision sans délibération orale, par voie écrite sous forme électronique – voire sans signature – sont désormais explicitement autorisées. Par ailleurs, l’alinéa 3 a été adapté à la suppression, opérée par la révision du droit des sociétés anonymes, de la fonction formelle de secrétaire du conseil d’administration, en parlant désormais de « secrétaire de séance ». Il appartient toutefois au conseil d’administration de décider s’il souhaite mettre en place un secrétariat.
3 La consignation d’une décision du conseil d’administration dans un procès-verbal n’est pas une condition de validité, raison pour laquelle l’absence d’un procès-verbal correct n’entraîne pas a priori la nullité de la décision. Toutefois, le conseil d’administration qui ne consigne pas ses décisions dans un procès-verbal commet un manquement à ses obligations, avec les conséquences en matière de responsabilité civile que cela implique pour les dommages qui en résultent. Même le conseil d’administration composé d’une seule personne doit donc consigner ses décisions dans un procès-verbal.
4 Le procès-verbal du conseil d’administration doit être rédigé dans la langue dans laquelle la séance s’est tenue ; les décisions prises par voie de circulation peuvent être rédigées dans des langues que tous les membres du conseil d’administration maîtrisent. Il convient de noter que les procès-verbaux rédigés en langue étrangère et destinés à servir de pièces justificatives pour le registre du commerce doivent, le cas échéant, être traduits dans la langue faisant foi pour le registre du commerce cantonal compétent.
II. Quorum (al. 1)
A. Quorum de décision
5 Le conseil d'administration prend ses décisions en tant qu'organe par décision majoritaire (ce que l'on appelle le quorum de décision). Chaque membre du conseil d'administration dispose d'une voix et, sous réserve de dispositions statutaires ou réglementaires contraires, la majorité des voix exprimées décide. Les voix des membres du conseil d’administration qui s’abstiennent (par obligation ou par choix) ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum de décision. Un quorum de décision qualifié, analogue à celui de l’assemblée générale (« AG »), n’est pas prévu, mais peut l’être sur la base des statuts ou du règlement d’organisation.
6 Le président de la séance du conseil d’administration concernée dispose de la voix prépondérante, sauf disposition contraire des statuts. En vertu de ce privilège, le président peut, en cas d’égalité des voix, décider que le conseil d’administration prend une décision, même si celle-ci n’a pas obtenu la majorité des voix parmi les membres du conseil d’administration en raison de l’impasse. Le législateur facilite ainsi l'adoption de décisions par rapport à un principe de majorité stricte, selon lequel une décision ne peut être prise que si la majorité des membres du conseil d'administration vote en faveur d'une décision et selon lequel une impasse ne constitue justement pas une décision. On rencontre régulièrement des statuts qui attribuent la voix prépondérante à la présidente (ou au coprésident) du conseil d'administration. Cela peut prêter à confusion si le président du conseil d'administration ne préside pas une séance du conseil.
B. Quorum de présence
7 Il est possible, mais pas obligatoire, de stipuler dans les statuts ou dans le règlement d'organisation que le conseil d'administration ne peut valablement délibérer que si un certain nombre de membres participent à la prise de décision (ce qu'on appelle le quorum de présence). Dans de tels cas, la validité de la décision requiert la participation du nombre requis de membres. Si un quorum de présence doit être prévu, il est recommandé de définir explicitement la procédure à suivre avec les membres du conseil d’administration qui se récusent lors d’une prise de décision.
8 En ce qui concerne les constatations du conseil d'administration relatives aux augmentations ou aux réductions de capital qui nécessitent une authentification publique, il semble judicieux que les statuts ou le règlement d'organisation prévoient que la présence d'un seul membre du conseil d'administration suffit.
9 La représentation au sein du conseil d'administration – même par un autre membre du conseil – est considérée comme inadmissible selon la doctrine dominante, car les obligations liées à la fonction sont réputées strictement personnelles et incessibles. Les décisions du conseil d'administration qui ne sont prises que grâce à une représentation pourraient donc être jugées nulles. Néanmoins, de nombreux auteurs se prononcent en faveur d’une admissibilité de la représentation strictement limitée. Compte tenu des possibilités désormais simples de prise de décision par voie électronique (cf. à ce sujet N. 21 ci-dessous), la question se pose de savoir si une représentation est encore nécessaire. Une solution possible serait qu’une séance du conseil d’administration se tienne dans un premier temps sans la participation du membre « représenté », mais que la prise de décision formelle ait lieu a posteriori par voie de circulaire. La discussion menée lors de la séance du conseil d’administration pourrait alors être mise à la disposition de tous les membres du conseil sous forme de procès-verbal et d’annexe à la décision par voie de circulaire à adopter.
III. Mode de prise de décision (al. 2)
10 La prise de décision au sein du conseil d’administration peut avoir lieu lors de séances physiques et/ou virtuelles (c’est-à-dire tenues à l’aide de moyens électroniques) ainsi que par voie de circulation sur papier ou sous forme électronique. Ces modes de prise de décision sont équivalents. Il est d’usage que les grandes sociétés régissent plus en détail le mode de prise de décision du conseil d’administration dans leur règlement d’organisation.
A. Lors d’une séance avec lieu de réunion (ch. 1)
11 Dans le cas classique d’une séance physique à laquelle les membres du conseil d’administration participent en personne, la délibération orale des affaires est suivie du vote. Certes, ce mode de prise de décision offre moins de flexibilité géographique aux membres du conseil d’administration. La présence physique des participants à la séance présente toutefois des avantages, car elle permet un échange d’opinions immédiat pendant la séance ainsi que des contacts directs avant et après celle-ci, ce qui peut notamment faciliter la recherche d’un consensus sur des affaires délicates. Dans cette variante, il n’est pas permis à un membre du conseil d’administration absent de soumettre son vote par écrit à l’avance ou de se faire représenter à la séance. Le principe d'immédiateté s'applique.
B. Par voie électronique (ch. 2)
12Les réunions du conseil d'administration par voie électronique, qui sont d'usage depuis longtemps, notamment dans les sociétés actives à l'international, sont désormais explicitement prévues par la loi. Le nouvel art. 713, al. 2, CO se réfère à cet égard aux dispositions relatives à l'utilisation de moyens électroniques lors de l'assemblée générale figurant aux art. 701c à 701e CO, qui s'appliquent par analogie. Sont ainsi possibles tant les séances hybrides, auxquelles participent à la fois des personnes présentes sur place et des participants connectés par voie électronique, que les séances tenues de manière purement virtuelle. La loi est formulée de manière neutre sur le plan technologique, de sorte que différentes plateformes peuvent être utilisées, telles que Zoom, Microsoft Teams ou les appels de groupe via WhatsApp ou Threema. Il est conseillé de mentionner les moyens électroniques utilisés dans le procès-verbal. Il est essentiel que la prise de décision s'inscrive dans le cadre d'une délibération orale directe. Dans cette variante également, il n'est pas permis à un membre du conseil d'administration de soumettre son vote par écrit à l'avance ou de se faire représenter (l'immédiateté numérique doit être garantie ; cf. à ce sujet N. 11 ci-dessus).
13 Il ressort de la référence à l’art. 701c CO qu’une décision du conseil d’administration concernant la recevabilité de ce type de séance est nécessaire, que ce soit de manière ad hoc avant la tenue de la séance, dans un règlement d’organisation ou dans un autre règlement.
14 Comme pour l’assemblée générale, il convient également, lors d’une séance du conseil d’administration utilisant des moyens électroniques, de protéger la formation de la volonté et la prise de décision conformément à l’art. 701e, al. 2, CO. Ainsi, l’identité des membres du conseil d’administration participants doit être vérifiée, l’identification étant toutefois plus aisée ici qu’en cas d’assemblée générale virtuelle en raison du nombre réduit de participants et du cercle connu des participants. En outre, les interventions doivent être retransmises en direct et il convient de veiller à ce que chaque membre puisse présenter des motions et participer à la discussion. À cette fin, il est également exigé que chaque membre dispose des documents de séance éventuellement fournis et puisse suivre les présentations des participants à la séance. Enfin, il convient de s’assurer que le résultat du vote ne puisse pas être faussé.
15 Si des problèmes techniques surviennent (dysfonctionnements ou défaillance des moyens électroniques) au cours d’une séance du conseil d’administration tenue en mode virtuel ou hybride, de sorte que la séance ne peut plus se dérouler conformément aux règles, celle-ci doit être interrompue ou annulée. La partie affectée par la panne technique doit être répétée. Les décisions qui ont été dûment inscrites à l'ordre du jour, débattues et adoptées avant la panne technique restent valables. Par rapport à l'assemblée générale virtuelle, les exigences relatives à un « problème technique » sont moins strictes lors d'une réunion virtuelle du conseil d'administration (par exemple, le fait qu'il doive relever de la responsabilité de la société ou la question du nombre d'actionnaires concernés). Selon la doctrine, il y a déjà un problème technique pertinent lors des réunions du conseil d'administration dès lors qu'un membre du conseil d'administration est empêché de participer, quelle que soit la personne responsable du problème. Cela ne peut toutefois pas être interprété comme un blanc-seing permettant d'interrompre délibérément une réunion du conseil d'administration indésirable, par exemple en coupant intentionnellement la connexion Internet. Un tel comportement est contraire au devoir de loyauté des membres du conseil d'administration et, en tant qu'abus de droit manifeste, ne bénéficie d'aucune protection juridique. Dans les situations ambiguës, il peut être utile que les membres du conseil d'administration restants prennent une décision quant à savoir si le membre qui ne participe plus doit être considéré comme s'étant délibérément abstenu de participer à la séance et si celle-ci doit se poursuivre.
C. Par voie écrite (ch. 3)
16 Ch. 3, régit la prise de décision du conseil d'administration par voie écrite (ce qu'on appelle une décision par voie de circulation). Ce mode de prise de décision est équivalent à la prise de décision lors d'une séance (physique, virtuelle ou hybride). Sous réserve de dispositions contraires dans les statuts ou le règlement d'organisation, les quorums de présence et de décision habituels s'appliquent à la prise de décision par écrit (cf. toutefois ci-après concernant le droit à une délibération orale).
17 La particularité de ce type de prise de décision réside dans le fait qu’aucune délibération n’est prévue dans le cadre d’une séance. La proposition adressée aux membres du conseil d’administration doit donc être formulée de manière à pouvoir être tranchée par un simple « oui », « non » ou « abstention ». Dans la pratique, la décision est généralement formulée de manière affirmative et tous les membres du conseil d’administration la signent. Chaque membre du conseil d'administration dispose toutefois impérativement du droit d'exiger une délibération orale, sans avoir à en indiquer les motifs. En revanche, une demande expresse est nécessaire. De facto, il existe une exigence d'unanimité ou un droit de veto concernant le mode de prise de décision (à ne pas confondre avec un éventuel quorum de décision). L'obligation de diligence de chaque membre du conseil d'administration peut toutefois, dans certaines circonstances, donner lieu à l'obligation de demander une délibération orale pour les affaires complexes ayant des conséquences importantes, dans la mesure où des informations plus détaillées ou un échange plus approfondi sont nécessaires à la formation de la volonté.
18 La prise de décision est déclenchée par l’envoi de la proposition correspondante aux membres du conseil d’administration, généralement par le président du conseil d’administration. Les membres du conseil d’administration sont tenus de donner leur réponse à deux égards : 1. accord sur le mode de prise de décision (ou demande d’une délibération orale) et 2. accord, refus ou abstention quant au contenu de la décision. Il est recommandé de fixer un délai de réponse aux membres du conseil d'administration. Il est judicieux de définir ce délai de manière générale dans un règlement d'organisation, tout en autorisant des dérogations adaptées aux cas particuliers. Pour les affaires non urgentes, cinq jours ouvrables devraient suffire. En l'absence d'un tel délai, l'art. 5, al. 1, CO s'applique.
19 La question se pose de savoir comment procéder lorsqu'un membre du conseil d'administration ne réagit pas à la proposition. Si une proposition a été notifiée de manière vérifiable à un membre du conseil d'administration par un canal habituel et que ce membre ne se prononce pas dans le délai fixé, cela peut être interprété comme un consentement tacite à la forme de la prise de décision, car la loi prévoit qu'une délibération orale doit être exigée. En ce qui concerne le contenu de la décision, l’absence de réponse vaut abstention (avec les conséquences qui en découlent en matière de quorums de présence et de décision normalement applicables). Il est judicieux de le prévoir dès la proposition. Même après avoir atteint la majorité requise, la décision prise par voie de circulation reste sous condition suspensive jusqu’à l’expiration du délai, car un membre peut toujours exiger une délibération orale. Si un membre ne se prononce pas, une constatation formelle de la décision par le président du conseil d'administration ou par le membre du conseil d'administration qui a envoyé la proposition semble nécessaire. Böckli conseille ensuite de soumettre les décisions prises par voie de circulation à l'approbation lors de la séance suivante.
20 Il est recommandé de régler la procédure et les modalités de la prise de décision par écrit, de manière pratique et concrète, dans un règlement d'organisation.
21 Dans le cadre de la révision du droit des sociétés anonymes, les décisions par voie de circulation sous forme électronique ont été explicitement déclarées admissibles. Sont considérés comme électroniques, par exemple, l'échange d'e-mails ou l'utilisation de portails électroniques destinés aux conseils d'administration.
22 Les déclarations via des services de messagerie tels que WhatsApp ou Threema peuvent également suffire à cet effet, pour autant que l’expression de la volonté soit claire et sans ambiguïté et que les expéditeurs soient clairement identifiés. La signature du membre du conseil d’administration sur la décision prise par voie de circulation n’est donc pas nécessaire, sauf si le conseil d’administration l’a prévu par écrit. Il est également possible de se passer d’une signature électronique qualifiée ou d’une copie PDF de la proposition signée. Il est encore courant que chaque membre du conseil d'administration appose sa signature sur le document de la décision par voie de circulation, le numérise et le renvoie. Il n'y a toutefois toujours rien à redire à cela. En ce qui concerne les décisions par voie de circulation par écrit, en particulier sous forme électronique, il convient de respecter les exigences du droit du registre du commerce prévues à l'art. 23 ORC. Ainsi, pour une décision du conseil d'administration prise par voie électronique, il convient, aux fins du registre du commerce, d'établir un « procès-verbal de certification » qui doit être signé par au moins un membre du conseil d'administration habilité à représenter la société. Ce document doit raisonnablement contenir le déroulement de la prise de décision par écrit ainsi que le résultat du vote.
22 Concernant la combinaison non autorisée d’une prise de décision lors d’une séance et d’une décision par voie de circulation, voir ci-dessus N. 11.
IV. Procès-verbal (al. 3)
23 Contrairement à l’assemblée générale, le procès-verbal du conseil d’administration doit être rédigé sous la forme d’un procès-verbal de délibération (également appelé procès-verbal de délibération ou de discussion). Une transcription sous forme écrite est exigée. Les enregistrements vidéo ou audio ne peuvent pas être considérés comme un procès-verbal. Si le procès-verbal renvoie directement à des documents complémentaires ou à des diapositives présentées, il convient de les joindre en annexe au procès-verbal. Toutefois, dans le cas de décisions faisant l’objet d’un acte authentique, seules les décisions font l’objet de l’authentification.
24 Le procès-verbal de la séance doit rendre compte, sous forme synthétique, des décisions prises (y compris les résultats des votes, sauf en cas d’unanimité) ainsi que des principaux arguments et positions exprimés lors de la séance. Les membres du conseil d’administration peuvent toutefois exiger que certaines de leurs déclarations soient consignées mot pour mot dans le procès-verbal. La rédaction du procès-verbal des séances du conseil d’administration est donc très exigeante. Dans la pratique, il est recommandé d'adopter la structure suivante : 1. Situation initiale, 2. Délibération et 3. Décision. Il est en outre conseillé de formuler clairement les décisions en tant que telles et de les mettre en évidence graphiquement, de même que l'attribution claire des points en suspens.
25 Par ailleurs, la loi ne mentionne aucune exigence claire concernant le contenu général du procès-verbal, indépendant de l'affaire traitée. On peut se référer à cet égard aux modèles de certains offices du registre du commerce (par exemple celui du canton de Zurich) ou à la littérature spécialisée. Outre les délibérations et les décisions, il est essentiel de mentionner la raison sociale, le mode ou le lieu, la date, l’heure (début et fin) ainsi que les participants et les invités à la séance.
26 Le procès-verbal doit enfin être signé par le président et le secrétaire de la séance concernée (à l'encre ou par voie électronique qualifiée) dès qu'ils se sont mis d'accord sur son contenu. Une approbation a posteriori du procès-verbal par le conseil d'administration, telle qu'elle est souvent prévue, n'est pas juridiquement nécessaire, mais recommandée, car elle renforce la présomption d'exactitude. Par ailleurs, il convient de noter que la rédaction du procès-verbal est une obligation du conseil d'administration en tant qu'organe.
27 Le secrétaire est libre d'utiliser des outils techniques de reconnaissance vocale ou de synthèse automatisée par intelligence artificielle, mais il reste responsable du contenu, y compris sur le plan pénal.
V. Remarques complémentaires
28 Si une décision du conseil d’administration donne lieu à un fait qui doit être inscrit au registre du commerce, le procès-verbal du conseil d’administration, ou un extrait de celui-ci, ou encore une décision prise par voie de circulaire, doit être remis en original à l’office du registre du commerce à titre de pièce justificative. Si une décision est soumise à l’obligation d’authentification, l’acte authentique doit être remis à titre de pièce justificative.
29 La loi détermine quand une décision du conseil d'administration doit être prise par acte authentique (par exemple, en cas de modification des statuts conformément à l'art. 647 CO). Les décisions du conseil d'administration prises lors d'une séance virtuelle ou hybride peuvent être authentifiées s'il existe une transmission vidéo et audio en continu entre l'officier public et le président de séance. Dans la pratique, il est souvent exigé que l’officier public se trouve dans la même pièce que le président. Les décisions prises par voie de circulation peuvent être authentifiées par acte authentique si l’officier public participe personnellement au dépouillement des votes reçus et vérifie l’organisation de la procédure de circulation. Le résultat du vote et la déclaration attestant que la décision a été prise sont alors consignés dans l'acte authentique (appelé « procès-verbal de constatation »). Lors de réunions virtuelles du conseil d'administration, la confirmation requise par l'officier public, dans le cadre de l'augmentation de capital, selon laquelle certains documents ont été présentés aux membres du conseil d'administration, ne devrait pas poser de problèmes majeurs : soit les pièces justificatives sont établies en double exemplaire, soit des copies certifiées conformes en sont faites. Tandis que l’officier public a les originaux sous les yeux, les membres du conseil d’administration disposent soit d’autres originaux, soit de copies certifiées conformes, et les présentent à la caméra pour attester de leur existence. Si, en revanche, la décision est prise par voie de circulation, l’exigence n’est probablement remplie que si la présence d’un membre du conseil d’administration est jugée suffisante pour les décisions du conseil d’administration devant être authentifiées dans le cadre d’une augmentation de capital ; dans le cas contraire, il n’est pas possible de renoncer à une séance (physique ou virtuelle) du conseil d’administration.
30 Si une décision devant être authentifiée est prise lors d’uneréunion à l’étranger, une surcertification ou une apostille de l’acte est d’abord nécessaire pour que celui-ci puisse être produit au registre du commerce. En outre, l’office du registre du commerce peut exiger la preuve que la procédure d’authentification étrangère est équivalente à la procédure d’authentification publique en Suisse et, à cette fin, demander une expertise et désigner l’expert.
31 Les procès-verbaux du conseil d'administration peuvent, dans certaines circonstances, être qualifiés de déclarations de volonté des membres du conseil d'administration présents.
32 En particulier dans le cadre de procédures en responsabilité ou en restitution à l'encontre de membres du conseil d'administration, il convient de souligner que les procès-verbaux du conseil d'administration constituent des moyens de preuve valables (acte au sens de l'art. 177 CPC, ou acte authentique au sens de l'art. 9 CC et de l'art. 179 CPC). Ils permettent de prouver le respect du devoir de diligence. En conséquence, les membres du conseil d'administration ont tout intérêt à se faire remettre des copies des procès-verbaux.
33 Il n'existe pas de disposition analogue concernant la tenue des procès-verbaux dans la gestion d'une Sàrl, mais celle-ci est néanmoins recommandée. Dans le cas d'une coopérative, l'administration est chargée de veiller à la tenue de ses procès-verbaux. La doctrine, mais pas la loi, renvoie à l'art. 713 CO relatif au droit des sociétés anonymes.
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