I. Historique

A. Système de l’alternative pure (jusqu’en 1988)

1 Dans sa teneur initiale

, en vigueur jusqu’en 1988, l’art. 76 LDP aménageait le vote sur une initiative et un contre-projet sous la forme d’une « alternative pure ». Les deux projets étaient opposés lors d’un vote simultané. Chaque bulletin de vote pouvait rejeter les deux objets, en approuver un et rejeter l’autre ou être laissé blanc. L’approbation des deux projets entraînait en revanche la nullité du bulletin de vote (interdiction du double oui). La majorité absolue était calculée de manière commune aux deux objets.

2 Ce système a fait l’objet de nombreuses critiques

, qui se sont accrues à la fin des années 1970 après trois votations à l’issue desquelles une initiative et un contre-projet ont été rejetés bien qu’ils aient recueilli ensemble plus de voix que le statu quo.

B. Système de la question subsidiaire (depuis 1988)

1. Statu quo en cas de dissension du peuple et des cantons (jusqu’en 2003)

a. Révision constitutionnelle

3 En réaction à ces critiques et revendications de changement, le Conseil fédéral propose en 1984 de modifier les modalités de la procédure de vote afin que les citoyennes et citoyens puissent désormais approuver à la fois l’initiative et le contre-projet (admission du double oui) et indiquer l’ordre de priorité entre les deux en répondant à une question subsidiaire

.

4 Les Chambres fédérales acceptent ce système de double votation

avec question subsidiaire (intitulé « Haab » du nom de son principal concepteur), mais l’adoptent sous forme de révision constitutionnelle (art. 121^bis aCst.). Celle-ci est approuvée par le peuple et les cantons le 5 avril 1987 et entre en vigueur une année plus tard.

b. Mise en conformité de la LDP

5 Plutôt que de réviser l’art. 76 LDP dans le sens du nouvel art. 121^bis aCst., l’Assemblée fédérale abroge par la suite cette disposition au 1^er janvier 1989

, à la faveur d’une révision dont le sujet principal est l’aménagement de la procédure de vote sur une initiative et un contre-projet au sein des Chambres.

6 C’est seulement en l’an 2000, à l’occasion d’un paquet d’adaptations législatives consécutives à l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale

, que l’Assemblée fédérale adopte un nouvel art. 76 LDP concrétisant les directives constitutionnelles (désormais ancrées à l’art. 139b Cst.).

2. Règle de la plus forte somme des pourcentages des voix du peuple et des cantons (depuis 2003)

a. Révision constitutionnelle

7 Le système de vote sur une initiative et un contre-projet connaît une ultime révision en 2003 avec l’introduction de la règle dite de la « somme des pourcentages » (art. 139b al. 3 Cst.). Cette règle est destinée à éviter la situation de blocage qui prévalait jusqu’alors dans l’hypothèse où, en réponse à la question subsidiaire, la majorité du peuple se prononce en faveur de l’initiative et la majorité des cantons en faveur du contre-projet ou l’inverse (cpr art. 121^bis al. 3 3^e phr. aCst. ; art. 139 al. 6 Cst. dans sa teneur jusqu’au 31 juillet 2003)

. En cas de dissension entre le peuple et les cantons sur la question subsidiaire, c’est désormais le projet qui obtient la plus forte somme des voix du peuple et des cantons exprimées en pourcents qui est adopté (art. 139b al. 3 Cst.).

b. Absence de répercussion sur la LDP

8 La modification de la Constitution dans le sens de la règle de la somme des pourcentages n’est pas reportée à l’art. 76 LDP. Cette disposition n’indiquant pas expressément que la dissension entre le peuple et les cantons sur la question subsidiaire tient en échec l’adoption de la révision constitutionnelle, sa révision apparaissait probablement superflue.

9 L’art. 76 LDP subit en revanche une légère adaptation, de nature plus légistique que matérielle, en 2010. L’Assemblée fédérale le dote du titre « Contre-projet direct » à l’occasion de la révision de la LDP introduisant la possibilité de retirer une initiative à la condition qu’un contre-projet indirect entre en vigueur (art. 73a LDP)

.

II. IMPORTANCE DE LA DISPOSITION

A. Généralités

1. Contexte

10 L’art. 76 LDP se situe au Titre 5 de la LDP, consacré à l’initiative populaire. Il concrétise l’art. 139b Cst., qui fixe les principes de la procédure de vote populaire

sur une initiative et un contre-projet.

11 Comme son titre l’indique, l’art. 76 LDP ne s’applique qu’au vote sur (une initiative et) un contre-projet direct. Le contre-projet est un acte que l’Assemblée fédérale adopte comme alternative à l’initiative

. Il est « direct » lorsqu’il constitue une alternative non seulement du point de vue de son contenu, mais également formellement, c’est-à-dire lorsqu’il s’oppose à l’initiative au cours d’une procédure à l’issue de laquelle un seul acte entrera dans l’ordre juridique. Par comparaison, le contre-projet « indirect », qui n’est pas concerné par l’art. 76 LDP, propose une réglementation matériellement alternative, mais ne se trouve pas dans un rapport d’alternative formelle avec l’initiative.

12 La procédure de vote sur une initiative et un contre-projet direct ne concerne que les initiatives tendant à la révision partielle de la Constitution et rédigées de toutes pièces. Selon l’opinion dominante, les autres initiatives (tendant à la révision totale de la Constitution ou rédigées en termes généraux) ne sont en effet pas susceptibles de faire l’objet d’un contre-projet direct (art. 139 al. 5 Cst., ég. art. 101 LParl)

.

13 La procédure de vote sur une initiative et un contre-projet selon le système « Haab » concrétisée par l’art. 76 LDP est pertinente lorsque l’initiative n’est pas retirée à la suite de l’adoption du contre-projet (art. 73 LDP). Les autorités ont alors l’obligation de la soumettre au vote

, de même que le contre-projet (cf. art. 140 al. 1 let. a Cst.). L’art. 139b Cst. ordonne dans ce cas un vote simultané sur les deux objets (al. 1), autorise leur double approbation et dispose qu’ils seront départagés par une question subsidiaire s’ils recueillent tous deux la double majorité du peuple et des cantons (al. 2). L’art. 76 LDP concrétise ces règles en précisant les questions soumises au vote (al. 1), la façon de calculer les majorités (al. 2) ainsi que la détermination du résultat du scrutin en cas de double acceptation de l’initiative et du contre-projet (al. 3 ). Il contient ainsi des règles tant sur la manière dont les citoyennes et citoyens peuvent exprimer leur volonté que sur celle de prendre en compte leurs votes pour obtenir un résultat.

2. Fonctions

14 Lorsque l’Assemblée fédérale oppose un contre-projet direct à une initiative, le corps électoral doit se prononcer sur une alternative à trois termes: le statu quo, l’initiative ou le contre-projet

. L’art. 76 LDP, concrétisant en cela l’art. 139b Cst., aménage la procédure de vote sur cette alternative. L’existence de telles règles générales et abstraites, définissant de façon suffisamment claire et précise les modalités du scrutin, est essentielle pour assurer que le scrutin puisse faire l’objet d’un contrôle de régularité et que son résultat puisse être tenu pour l’expression fidèle et sûre de la volonté populaire (art. 34 al. 2 Cst.).

15 Le système mis en place par les art. 139b Cst. et 76 LDP garantit une égalité procédurale entre les trois options que sont le statu quo, l’initiative ou le contre-projet

. En d’autres termes, il assure que la procédure n’influence pas le résultat de la votation, mais demeure neutre en ce sens qu’elle garantit arithmétiquement les mêmes chances de succès à l’initiative et au contre-projet et ne rend pas le statu quo plus difficile à renverser que pour d’autres révisions constitutionnelles. Comme toute autre révision constitutionnelle, tant l’initiative que le contre-projet doivent néanmoins être approuvés par une double majorité du peuple et des cantons pour être acceptés (art. 140 al. 1 let. a, 142 al. 2 Cst.). La procédure assure ainsi le respect du fédéralisme dans le contexte d’un vote sur des révisions constitutionnelles alternatives.

16 La procédure des art. 139b Cst. et 76 LDP permet de surcroît aux citoyennes et citoyens d’exprimer au sujet de l’initiative et du contre-projet un vote suffisamment différencié pour qu’il puisse être tenu pour l’expression (formelle) de leur volonté (matérielle). Grâce à la combinaison entre une double votation principale et une question subsidiaire, chacun et chacune peut en effet exprimer par son vote n’importe lequel des 13 ordres de préférence non contradictoires

qui peuvent régir le rapport entre le contre-projet, l’initiative et le statu quo. L’articulation des questions entre elles évite également que le vote conduise à un résultat d’ensemble contradictoire. Cet aménagement sert ainsi non seulement la liberté (individuelle) de contenu du vote, mais également la protection (collective) de l’expression fidèle et sûre de la volonté populaire, qui découlent toutes deux de la garantie des droits politiques (art. 34 al. 2 Cst.).

B. Droit cantonal comparé

17 Dans presque tous les cantons, le système de vote sur une initiative et un contre-projet correspond mutatis mutandis (sans l’exigence de double majorité) à celui de la Confédération (p. ex. art. 36 Cst./ZH

; art. 60 al. 2 Cst./BE ; art. 125 al. 5 LEDP/FR ; art. 33 al. 3 LEDP/VD ; art. 34 al. 4 Cst./VS ; art. 113 LDP/NE ; art. 63 al. 3 Cst./GE). Seuls deux cantons, le Jura et l’Argovie, se démarquent sur ce point.

18 Dans le canton du Jura, initiative et contre-projet sont également opposés au statu quo de façon indépendante l’un de l’autre lors d’une double votation principale simultanée. Lorsque tant l’initiative que le contre-projet sont acceptés, il n’y a toutefois pas de question subsidiaire. C’est le projet qui a récolté le plus de voix qui est adopté (art. 76 al. 5 Cst./JU

, art. 93 al. 2 LDP/JU).

19 Quant au canton d’Argovie, il prévoit certes un vote simultané sur l’initiative et le contre-projet, mais le vote sur l’initiative est principal, tandis que celui sur le contre-projet est éventuel (§ 65 al. 3 Cst./AG

). Le vote sur le contre-projet n’est pris en compte qu’en cas de rejet de l’initiative. Par conséquent, si les deux projets atteignent la majorité absolue, seule l’initiative est adoptée (§ 59 al. 2 GPR/AG).

III. COMMENTAIRE

A. Questions soumises au vote en cas de vote sur une initiative et un contre-projet (alinéa 1^er)

1. Bulletin de vote unique

20 L’art. 76 al. 1 LDP concrétise les modalités de vote sur une initiative et un contre-projet direct

en indiquant que trois questions (distinctes) figurent sur un (unique) bulletin de vote. Ce faisant, il met en œuvre la première directive de l’art. 139b al. 1 Cst., à teneur de laquelle le corps électoral se prononce lors du même scrutin (« simultanément ») sur l’initiative et le contre-projet. L’objectif de cette simultanéité est de garantir l’égalité des chances entre initiative et contre-projet.

21 Pour autant, ce sont bien sur deux objets distincts que le corps électoral se prononce. Chaque citoyenne et citoyen vote à titre principal d’une part sur l’initiative (art. 76 al. 1 let. a LDP), d’autre part sur le contre-projet (art. 76 al. 1 let. b LDP) et, à titre subsidiaire, sur sa préférence entre initiative et contre-projet dans l’hypothèse où les deux seraient acceptés (art. 76 al. 1 let. c LDP)

. L’Assemblée fédérale se prononce d’ailleurs sur l’initiative et le contre-projet sous la forme de deux arrêtés fédéraux distincts (art. 101 al. 2 LParl).

2. Questions principales (let. a et b)

a. Votes indépendants

22 Les deux premières questions qui figurent sur le bulletin de vote permettent à chaque électrice et électeur de se prononcer sur l’initiative et le contre-projet comme si ces objets leur étaient présentés de manière séparée (art. 76 al. 1 let. a et b LDP). Concrètement, les questions sont les suivantes : a) Acceptez-vous l’initiative populaire « [Titre] » ? ; b) Acceptez-vous l’arrêté fédéral du [date] concernant [titre thématique de l’arrêté opposé comme contre-projet »] ?

.

23 Tant l’initiative que le contre-projet font respectivement face au régime en vigueur (le statu quo). Pour le renverser, l’un comme l’autre doit réunir la majorité absolue des voix du peuple et des cantons (art. 140 al. 1 let. a, 142 al. 2–4 Cst.)

. A défaut, l’objet est rejeté.

24 Les votations sur l’initiative et sur le contre-projet sont ainsi indépendantes l’une de l’autre. Chaque objet peut être accepté ou rejeté. Si les deux sont rejetés, il n’y a pas de révision de la Constitution. Tel est notamment le cas si l’un est approuvé par la majorité du peuple et l’autre par la majorité des cantons

. Si l’un des objets seulement est accepté, la Constitution est révisée dans ce sens. Enfin, si l’initiative et le contre-projet sont tous deux acceptés, un vote éventuel sur une question subsidiaire les départage et permet d’éviter une double révision constitutionnelle.

b. Admission de la double approbation

25 L’art. 76 LDP, comme l’art. 139b al. 2 Cst., autorise les citoyennes et citoyens à approuver à la fois l’initiative et le contre-projet (« [c]haque électeur peut déclarer sans réserve »). Le vote positif à l’un des objets ne conditionne donc plus le vote sur l’autre objet

. L’Assemblée fédérale elle-même peut recommander la double approbation (art. 102 al. 1 let. b LParl). Concrètement, les bulletins sont susceptibles de contenir 9 combinaisons : oui/oui ; non/non ; oui/non ; non/oui ; blanc/oui ; blanc/non ; oui/blanc ; non/blanc ; blanc/blanc.

26 Grâce à l’admission du « double oui », les citoyennes et citoyens peuvent exprimer leur préférence envers n’importe laquelle des deux révisions (initiative ou contre-projet) plutôt que le statu quo

. Combinée au calcul séparé de la majorité, cette modalité permet de manifester 9 ordres de préférences entre initiative, contre-projet et statu quo. La question subsidiaire permet d’exprimer les 4 ordres de préférence restants sur les 13 ordres non contradictoires possibles.

27 Par comparaison, dans le système de l’alternative pure

, les bulletins de vote qui approuvaient à la fois l’initiative et le contre-projet étaient nuls et, par conséquent, n’étaient pas pris en compte pour déterminer le résultat du vote. Quant au vote blanc sur l’un des objets seulement, il avait de facto pour effet de rejeter cet objet. Ce système ne permettait pas un vote suffisamment différencié, ce qui pouvait de surcroît avoir un effet falsificateur sur le résultat d’ensemble du scrutin et favorisait le statu quo au-delà des exigences communes à toute révision constitutionnelle. En effet, sur les 13 ordres de préférence potentiels entre initiative, contre-projet et statu quo

, seuls 4 pouvaient effectivement être exprimés. Dans ces circonstances, il était possible que l’initiative et le contre-projet soient rejetés, alors que la majorité du corps électoral aurait souhaité une révision constitutionnelle.

3. Question subsidiaire (let. c)

a. Exclusion d’une double révision constitutionnelle

28 Dès lors qu’il est admissible d’approuver à la fois l’initiative et le contre-projet

, il est possible – même si cela n’est jamais survenu à ce jour – que les deux objets recueillent chacun la double majorité du peuple et des cantons et, partant, soient tous deux acceptés (art. 142 al. 2 Cst.). L’initiative et le contre-projet se trouvant dans un rapport d’alternative (matérielle et formelle), il est toutefois exclu que cette double acceptation conduise à une double révision constitutionnelle.

b. Expression d’une préférence entre initiative et contre-projet dans l’hypothèse d’une double acceptation

29 Afin de mettre en œuvre cette limite, les art. 139b al. 2 Cst. et 76 al. 1 let. c et al. 3 LDP prévoient que les deux objets sont directement opposés l’un à l’autre dans un troisième question simultanée, distincte et subsidiaire aux principales, qui demande aux citoyennes et citoyens « lequel des deux textes devrait entrer en vigueur au cas où le peuple et les cantons préféreraient les deux textes au régime en vigueur »(art. 76 al. 1 let. c LDP)

. La question se formule concrètement comme suit : c) Si le peuple et les cantons acceptent à la fois l’initiative populaire « [Titre] » et le contre-projet (arrêté fédéral du [date] concernant [titre thématique de l’arrêté opposé comme contre-projet] : est-ce l’initiative populaire ou le contre-projet qui doit entrer en vigueur ?.

30 Contrairement au vote sur l’initiative ou le contre-projet, les réponses que les citoyennes et citoyens peuvent apporter à la question subsidiaire ne sont pas « oui » ou « non » (ou un vote blanc), mais « initiative » ou « contre-projet » (ou vote blanc). La question subsidiaire conduit ainsi nécessairement à un choix entre ces deux objets. Lorsque l’un obtient la majorité (de la somme des voix du peuple et des cantons

), l’autre ne réunit nécessairement qu’une minorité. Si l’initiative recueille par exemple 51 % des voix, le contre-projet en aura 49 %. Il n’est donc pas possible que, comme dans les votations principales, les objets recueillent tous deux la majorité du peuple et des cantons.

31 La réponse à la question subsidiaire est indépendante des réponses aux questions principales sur l’initiative et le contre-projet. Il est possible de ne pas y répondre ou de répondre seulement à cette question (cf. ég. art. 76 al. 2 2^e phr. LDP

). Ce système permet d’exprimer les 13 ordres de préférence non contradictoires possibles entre initiative, contre-projet et statu quo, y compris les 4 indiquant une préférence entre initiative et contre-projet lorsque les deux sont préférés au statu quo ou, à l’inverse, que le statu quo leur est préféré.

B. Calcul des majorités (alinéa 2)

1. Calcul séparé

32 L’art. 76 al. 2 LDP met en œuvre le système de double votation sur l’initiative et le contre-projet avec question subsidiaire en précisant que les voix sont décomptées et la majorité absolue calculée séparément pour chaque objet (1^re phr.) et que les questions sans réponse ne sont pas prises en considération (2^e phr.). Cela signifie que le vote blanc à l’une des questions (bulletin blanc partiel), par exemple la préférence entre initiative et statu quo

, n’est pas pris en compte pour calculer la majorité requise en réponse à cette question. Il est en revanche pris en compte dans le calcul de la majorité requise en réponse aux autres questions, s’il se prononce à leur sujet.

33 A titre d’illustration, si, sur un total de 2'600'000 bulletins entrant en ligne de compte, 50'000 bulletins ne se prononcent pas sur l’initiative, tandis que 70'000 ne se prononcent pas sur le contre-projet, la majorité absolue du peuple sera atteinte dès 1'275'000 votes positifs ([2'600'000–50'000] : 2) pour l’initiative, tandis que, pour le contre-projet, elle le sera déjà dès 1'265'000 oui ([2'600'000–70'000] : 2)

.

34 Pour permettre ce calcul, le procès-verbal de la votation indique de manière distincte pour chaque question principale le nombre de voix pour, le nombre de voix contre et le nombre de bulletins sans réponse ainsi que, pour la question subsidiaire, le nombre de votes respectifs en faveur de l’initiative ou du contre-projet et le nombre de votes blancs. Le nombre de bulletins n’entrant pas du tout en ligne de compte (entièrement blancs ou entièrement nuls) est inscrit à un poste séparé (art. 4 al. 1 ODP

et annexe 1b ODP).

2. Expression d’une indifférence entre un objet et le statu quo

35 Le calcul séparé de la majorité permet de voter blanc à l’initiative ou au contre-projet seulement sans que ce vote blanc soit interprété comme un refus de cet objet

. Il est ainsi possible d’approuver ou de rejeter un objet et d’exprimer une indifférence entre l’autre objet et le statu quo. Chaque objet a les mêmes chances d’être accepté que s’il était soumis seul en votation.

36 Par comparaison, dans l’ancien système

, la majorité absolue était calculée de manière commune à l’initiative et au contre-projet. Les bulletins blancs partiels étaient pris en compte pour calculer le seuil commun de la majorité. Voter blanc à l’un des objets seulement revenait de facto à refuser cet objet, car le bulletin augmentait néanmoins le seuil de la majorité absolue pour cet objet également. Ce système empêchait de manifester les 4 ordres de priorité entre initiative, contre-projet et statu quo qui expriment une indifférence entre le statu quo et l’un des objets. Plus généralement, il falsifiait l’expression de la volonté populaire, puisque les bulletins blancs partiels contribuaient à augmenter le seuil de la majorité absolue pour un objet auquel ces bulletins avaient pourtant accordé autant de préférence qu’au statu quo.

C. Résultat du scrutin en cas de double acceptation de l’initiative et du contre-projet (alinéa 3)

1. Portée de la question subsidiaire (1^re phr.)

a. Portée éventuelle

37 Comme on l’a vu

, l’admissibilité de la double approbation de l’initiative et du contre-projet a pour conséquence qu’il est possible que ces deux objets soient acceptés par le peuple et les cantons. Dès lors que la Constitution ne peut être révisée dans ces deux sens qui s’excluent, le système de vote en vigueur oppose directement l’initiative au contre-projet dans une question subsidiaire qui permet aux citoyennes et citoyens d’exprimer leur préférence entre ces deux projets si tous deux sont acceptés (art. 139b al. 2 Cst. cum 76 al. 1 let. c LDP).

38 Le caractère subsidiaire de la question relative à la préférence entre initiative et contre-projet ressort déjà de son libellé tel que l’art. 76 al. 1 let. c LDP le formule (« au cas où le peuple et les cantons préféreraient les deux textes au régime en vigueur »). L’art. 76 al. 3 1^re phr. LDP confirme la portée éventuelle du vote sur la question subsidiaire en disposant que « [l]orsque tant l’initiative populaire que le contre-projet sont acceptés, c’est le résultat donné par les réponses à la troisième question qui emporte la décision ». Contrairement aux votations principales, le vote sur la question subsidiaire n’est ainsi pas pris en compte inconditionnellement. Sa portée éventuelle s’actualise seulement dans l’hypothèse où, en réponse aux questions principales

, l’initiative et le contre-projet sont tous deux acceptés. Dans tous les autres cas, seuls les résultats des votations principales sont déterminants. Cela étant, le résultat du vote sur la question subsidiaire est établi dans tous les cas, même ceux où seules les votations principales sont déterminantes.

b. Condition supplémentaire posée à l’adoption de l’initiative ou du contre-projet

39 Le système de la question subsidiaire subordonne ainsi l’adoption d’une révision constitutionnelle à une condition supplémentaire à son acceptation par le peuple et les cantons (cpr art. 140 al. 1 let. a Cst.) dans l’hypothèse où tant l’initiative que le contre-projet sont acceptés

. Cas échéant, la révision constitutionnelle doit non seulement avoir été acceptée par le peuple et les cantons en réponse aux votations principales – condition suffisante pour l’adoption d’une révision constitutionnelle dans tous les autres cas de figure –, mais également avoir été préférée en réponse à la question subsidiaire.

2. Résultat du vote sur la question subsidiaire (2^e phr.)

a. Exigence (artificielle) de double majorité

40 Dans l’esprit du législateur, la préférence exprimée pour l’initiative ou le contre-projet en réponse à la question subsidiaire doit réunir une double majorité du peuple et des cantons pour triompher de son alternative. L’art. 76 al. 3 2^e phr. LDP dispose ainsi que le projet qui « recueille le plus de voix d’électeurs et le plus de voix de cantons » entre en vigueur

. Cette règle doit toutefois se lire de façon conjointe avec l’art. 139b al. 3 Cst. pour saisir sa portée.

41 Jusqu’en 2003

, si un projet réunissait la majorité des voix du peuple et l’autre celle des cantons en réponse à la question subsidiaire, aucune révision constitutionnelle n’était adoptée. Ce blocage favorisait le statu quo et faussait la volonté populaire. Pour remédier à cette situation, l’art. 139b al. 3 Cst. modère désormais les conséquences d’une divergence entre peuple et cantons. Comme l’exprime l’art. 76 al. 3 2^e phr. LDP (« le plus de voix d’électeurs et le plus de voix de cantons » [nous soulignons]), la double majorité absolue du peuple et des cantons en réponse à la question subsidiaire reste néanmoins implicitement la règle de principe.

42 A notre sens

, cette distinction entre règle ordinaire lorsqu’une réponse réunit la double majorité et règle spéciale lorsque tel n’est pas le cas est toutefois artificielle. Le fait est que l’art. 139b al. 3 Cst. renonce à l’exigence de double majorité et lui substitue un autre critère – la majorité de la somme des voix du peuple et des cantons –, lequel permet de départager l’initiative du contre-projet dans toutes les situations. Un projet qui obtient la majorité du peuple et des cantons (p. ex. 51 % du peuple et 12 cantons [52,17 %]) obtient en effet nécessairement la plus forte somme des pourcentages des voix des votantes et votants ainsi que des cantons (103,17 % vs 96,83 %). La majorité absolue calculée selon l’art. 139b al. 3 Cst. est dès lors pertinente dans tous les cas et pas seulement en cas de divergence entre le peuple et les cantons. Plutôt que le projet qui recueille « le plus de voix d’électeurs et le plus de voix de cantons » (cf. art. 76 al. 3 2^e phr. LDP), c’est le projet qui recueille le plus de voix d’électeurs et de cantons qui sort victorieux (cpr ég. la version italienne : « il maggior numero di voti del Popolo e dei Cantoni »).

b. Exigence (réelle) de la plus forte somme des voix du peuple et des cantons

43 Il ressort de ce qui précède que l’issue du vote sur la question subsidiaire – lorsque celle-ci est amenée à déployer sa portée

– est déterminée par une majorité particulière : est adopté le projet qui réunit la plus forte somme des voix des votantes et votants ainsi que des cantons (art. 76 al. 3 2^e phr. LDP cum 139b al. 3 Cst.).

44 Lorsqu’une réponse à la question subsidiaire réunit la majorité des voix du peuple et la majorité des voix des cantons, elle réunit également nécessairement la majorité de la somme des voix du peuple et des cantons

. Dans ce cas, qui constitue le cas ordinaire dans l’esprit du constituant et du législateur, il n’est pas nécessaire de procéder à un calcul supplémentaire.

45 Si, à l’inverse, un projet réunit la majorité du peuple et l’autre la majorité des cantons (les deux projets ayant chacun obtenu la double majorité en réponse à la question principale), l’art. 139b al. 3 Cst. prescrit une méthode, dite de « la somme des pourcentages »

, qui consiste à convertir en pourcents puis à additionner les voix des électrices et électeurs ainsi que celles des cantons obtenues par chaque objet.

46 En application de cette méthode, chaque canton vaut env. 4,348 %, chaque « demi-canton » env. 2,174 %. Le total des voix du peuple et des cantons équivaut à 200 % (100 % des voix des citoyennes et citoyens et 100 % des voix des cantons). La majorité absolue est calculée sur ce total d’ensemble. Elle est donc atteinte par l’objet dont la somme des voix obtenues converties en pourcents dépasse 100 %, peu importe que cet objet ait ou non obtenu un minimum de plus de 50 % des voix du peuple et de plus de 50 % des voix des cantons

. En d’autres termes, l’objet vainqueur est celui qui obtient la plus forte somme des voix du peuple et des cantons exprimées en pourcents.

47 A titre d’exemple, on peut imaginer que, en réponse à une question subsidiaire totalisant 2'500'000 réponses, une initiative obtient 13 cantons, 4 « demi-cantons » et 1'200'000 voix du peuple tandis que son contre-projet obtient 7 cantons, 2 « demi-cantons » et 1'300'000 voix. Si l’on convertit ces résultats en pourcents, l’initiative obtient env. 65,22 % des voix des cantons et 48 % des voix du peuple et le contre-projet env. 34,78 % des voix des cantons et 52 % des voix du peuple. Au total, l’initiative obtient ainsi 113,22 % des voix du peuple et des cantons et le contre-projet 86,78 %. En l’occurrence, c’est donc l’initiative qui atteint la majorité, puisqu’elle a récolté plus de 100 % des voix (et, logiquement, un pourcentage plus important que le contre-projet)

.

48 Le critère de la somme des pourcentages est neutre vis-à-vis de l’initiative et du contre-projet. Il respecte une égalité entre ces deux objets et permet d’éviter que le statu quo soit indûment favorisé alors que tant l’initiative que le contre-projet ont été acceptés par la double majorité du peuple et des cantons en réponse aux questions principales

. A notre sens, cette majorité particulière porte en revanche une atteinte injustifiée à l’égalité du vote. Elle donne en effet aux (citoyennes et citoyens de certains) cantons plus de poids qu’aux électrices et électeurs (d’autres cantons). Or, cette influence déséquilibrée ne se justifie pas sous l’angle constitutionnel, au stade de la question subsidiaire. En effet, le vote sur la question subsidiaire ne vise pas à savoir si un objet est accepté (> 50 %) ou rejeté (< 50 %), mais à départager deux révisions constitutionnelles déjà acceptées selon les modalités d’un référendum obligatoire. Il sort ainsi du champ d’application de la règle de double majorité (art. 140 al. 1 let. a Cst.). Le critère de la plus forte somme des voix du peuple et des cantons s’écarte de surcroît du sens de la double majorité. Il ne s’agit plus de réunir un nombre minimal d’entités qui approuvent un objet (art. 142 al. 2 Cst.), mais d’accorder aux cantons une influence arithmétique dans la réponse donnée à la question subsidiaire. Or, une influence des cantons de cette nature ne trouve aucune justification dans le principe du fédéralisme ou dans un autre principe général.

49 Selon le présent commentaire

, seule la majorité du peuple devrait dès lors être déterminante pour le résultat du vote sur la question subsidiaire, comme les autorités l’avaient d’ailleurs envisagé lors de la révision totale de la Constitution. Un tel changement de paradigme nécessite toutefois une révision des art. 139b al. 3 Cst. et 76 al. 3 2^e phr. LDP.

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