I. Historique

A. Droit à la vie privée (art. 13, al. 1 Cst.)

1 Ce n'est que depuis 1999 que la Constitution fédérale garantit expressément le droit à la vie privée, qui est inscrit à l'art. 13 Cst. sous le titre «Protection de la sphère privée». L'art. 13 al. 1 Cst. protège, dans des termes presque identiques à ceux de l'art. 8 al. 1 CEDH, la vie privée et familiale, le domicile ainsi que la correspondance postale et les télécommunications. En revanche, la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 (Cst. 1848) et la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (Cst. 1874) ne contenaient aucune garantie générale et intégrale de la vie privée, mais protégeaient seulement certains aspects de la vie privée. Ainsi, la Cst. de 1848 protégeait dans une certaine mesure la confidentialité des communications en garantissant l'inviolabilité du secret postal dans l'art. 33, al. 3. Le secret postal a ensuite été étendu au secret télégraphique dans la Cst. de 1874 (art. 36, al. 4). À partir de 1830, de nombreuses constitutions cantonales ont également inscrit dans la loi l'inviolabilité du domicile, un aspect essentiel de la vie privée. Ainsi, certains aspects de la vie privée étaient déjà garantis par la Constitution fédérale et les constitutions cantonales avant 1999.

2 Avant la création de l'art. 13 Cst., la protection constitutionnelle de la sphère privée en Suisse était garantie en particulier par la liberté personnelle, reconnue en 1963 par le Tribunal fédéral comme un droit fondamental non écrit. Dans les années qui ont suivi, le Tribunal fédéral a étendu la protection de la liberté personnelle à l'intégrité mentale (1964) ainsi qu'aux manifestations élémentaires de l'épanouissement personnel (1971). Cette jurisprudence de la Cour suprême sur la liberté individuelle a été largement influencée par la CEDH et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Les impulsions décisives pour la protection de la sphère privée en Suisse en tant que droit fondamental ont donc été – et sont toujours – données par la CEDH et la jurisprudence de la Convention relative à l'art. 8 al. 1 de la CEDH. Le Tribunal fédéral s'efforce donc d'interpréter de manière harmonisée l'art. 13 al. 1 Cst. et l'art. 8 al. 1 CEDH.

B. Droit fondamental à la protection des données (art. 13 al. 2 Cst.)

3 L'art. 13 al. 2 Cst. protège toute personne contre l'utilisation abusive de ses données personnelles. Avant 1999, le droit fondamental à la protection des données n'était pas expressément inscrit dans la Constitution fédérale, contrairement à certaines constitutions cantonales. Cependant, le Tribunal fédéral reconnaissait déjà des droits en matière de protection des données dans la Constitution fédérale de 1874, par exemple le droit d'accès et de rectification des personnes privées concernant les données les concernant enregistrées par une autorité.

4 Le droit suisse en matière de protection des données a été et est encore largement influencé par le droit international et européen en la matière. Ainsi, la protection des données personnelles est également garantie par des traités internationaux contraignants pour la Suisse. Il convient de mentionner en particulier l'article 17 du Pacte II de l'ONU et l'article 8 de la CEDH. La Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel («Convention européenne sur la protection des données», CED) a également donné une impulsion décisive au droit suisse de la protection des données, car la Suisse a transposé dans son droit national les notions fondamentales du droit de la protection des données (par exemple la notion de données personnelles particulièrement sensibles) ainsi que les principes fondamentaux de la CED (notamment les principes généraux du traitement des données).

5 Récemment, le droit suisse en matière de protection des données a été influencé en particulier par le règlement général sur la protection des données de l'UE (DSGVO), car le législateur fédéral s'est inspiré des dispositions du DSGVO dans le cadre de la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données (LPD). Le législateur a jugé nécessaire de rapprocher la LPD totalement révisée du DSGVO afin que la Commission européenne continue de reconnaître le niveau de protection des données en Suisse comme adéquat au regard du trafic transfrontalier de données entre la Suisse et les États membres de l'UE (décision dite d'adéquation).

II. Objet et contenu de l'art. 13 Cst.

A. Notion de sphère privée au sens du droit constitutionnel

6 La Constitution fédérale ne définit pas plus précisément ce qu'il faut entendre concrètement par «sphère privée» au sens de l'art. 13 Cst. En revanche, on trouve une tentative de définition dans le message du 20 novembre 1996 relatif à la nouvelle Cst. Celui-ci définit le droit à la vie privée comme le droit de « toute personne à ne pas être entravée par l'État dans l'organisation de sa vie et de ses relations avec autrui, ainsi que le respect d'un domaine secret personnel ». Le droit au respect et à la protection de la vie privée existe cependant en premier lieu dans l'espace privé (domaine de protection matériel). L'art. 13 Cst. protège toutefois aussi les activités privées qui se déroulent dans l'espace public. En effet, les personnes qui se trouvent en public ne donnent pas pour autant leur consentement implicite à être surveillées, filmées, photographiées ou écoutées par les autorités de l'État.

7 Une définition uniforme et scientifiquement reconnue du concept de vie privée selon l'art. 13 al. 1 Cst. n'a pas pu s'imposer jusqu'à présent dans la littérature, ce qui a pour conséquence, pour reprendre les mots d'Oliver Diggelmann, une « fuite » dans la pratique. En d'autres termes, la notion de sphère privée telle qu'elle est définie dans la Constitution a donné lieu à des interprétations divergentes dans la pratique juridique, car elle est relativement ouverte et vague. A cela s'ajoute le fait que les ouvrages spécialisés utilisent des termes différents (par exemple intimité, sphère privée ou vie privée). Cette diversité des termes comporte bien sûr un risque de malentendus et de confusion, car la notion de sphère privée au sens du droit constitutionnel n'est pas identique à celle de vie privée, par exemple, qui fait partie de l'art. 13 Cst. Dans le présent contexte, le terme de sphère privée (par opposition à celui de vie privée) est utilisé comme terme générique pour désigner l'ensemble des aspects de la vie couverts par l'art. 13 Cst. Selon l'interprétation proposée ici, la vie privée telle que protégée par l'art. 13 al. 1 Cst. est un domaine essentiel de la vie qui est couvert par la protection constitutionnelle de la sphère privée. Schématiquement et de manière simplifiée, la délimitation peut être représentée comme suit :

8 Malgré ou justement à cause de la difficulté conceptuelle à définir de manière concise le droit fondamental au respect et à la protection de la vie privée, la pratique juridique s'en sort en énumérant des atteintes typiques ou des domaines de protection pertinents. Il n'est donc guère surprenant qu'il existe une riche casuistique des cas d'application typiques de l'art. 13 Cst., qui sont présentés ci-dessous à titre d'exemple dans la section III (cf. ci-dessous, N. 16 et suivants).

9 La CEDH détermine également au cas par cas si un fait de la vie relève du champ de protection de l'art. 8 de la CEDH. L'art. 8 al. 1 de la CEDH comprend le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance. L'art. 8 CEDH est relativement souvent invoqué dans les procédures devant la CEDH, mais le nombre d'arrêts constatant une violation de l'art. 8 CEDH reste limité. Selon la jurisprudence de la Convention, les faits suivants, par exemple, relèvent du champ de protection de l'art. 8 al. 1 CEDH :

• Le droit au respect de la vie privée selon l'art. 8 al. 1 CEDH inclut l'autonomie de l'individu et donc le droit à l'autodétermination. Le droit à l'autodétermination inclut également le droit à l'identité et au développement d'une personne, ce qui inclut la possibilité d'entretenir des relations avec d'autres personnes, y compris de nature sexuelle.

• L'art. 8 al. 1 CEDH inclut également les activités commerciales et professionnelles.

• Selon la jurisprudence de la CEDH, les atteintes à l'environnement (par exemple le bruit ou d'autres émissions) peuvent porter atteinte à l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale ainsi que du domicile conformément à l'art. 8 al. 1 CEDH. La CEDH s'est appuyée sur cette jurisprudence dans son arrêt du 9 avril 2021 («arrêt KlimaSeniorinnen») et a déduit de l'article 8 de la CEDH un «droit de l'homme à une protection efficace contre les effets néfastes du changement climatique sur la santé humaine et la qualité de vie». La CEDH a constaté une violation de l'article 8 de la CEDH, car la Suisse a manqué à son obligation de protection des droits de l'homme, estimant qu'elle n'avait pas pris suffisamment de mesures pour atteindre les objectifs fixés dans l'Accord de Paris sur le climat. Cependant, la question de savoir jusqu'où va une telle obligation de protection de l'État dans le contexte du changement climatique reste sans réponse. En effet, l'accord de Paris sur le climat, sur lequel la CEDH s'est notamment appuyée dans son arrêt sur le cas des « climat seniors », ne donne aux États signataires, et donc à la Suisse, ni obligations concrètes de réduction des émissions, ni instruments concrets pour atteindre les objectifs fixés dans l'accord.

• L'art. 8 al. 1 CEDH protège également une personne contre la surveillance téléphonique ou l'utilisation d'autres dispositifs techniques de surveillance par des acteurs étatiques.

10 Le droit au respect de la vie familiale conformément à l'art. 8 al. 1 CEDH protège les multiples formes de vie commune dans une famille, y compris le respect d'une communauté de partenaires d'un couple de même sexe ou de sexe différent.

B. Champ d'application personnel

11 Les personnes physiques et morales de droit privé sont titulaires du droit au respect et à la protection de la sphère privée. Ces dernières ne peuvent toutefois se prévaloir que des éléments de l'art. 13 Cst. qui ne sont pas liés à des caractéristiques typiquement propres aux personnes physiques. Ainsi, les personnes morales de droit privé ont droit au respect de leurs locaux commerciaux, au respect de leur correspondance et de leurs communications postales et de télécommunication, ainsi qu'à la protection contre l'utilisation abusive de données personnelles, mais pas à la protection de leur vie privée et familiale.

12 Les personnes morales de droit public, telles que les collectivités de droit public ou les établissements de droit public, ne peuvent en principe pas invoquer l'art. 13 Cst., car elles ne sont généralement pas titulaires de droits fondamentaux. Exceptionnellement, les personnes morales de droit public peuvent toutefois invoquer les droits fondamentaux et donc l'art. 13 Cst. « si elles agissent sur la base du droit privé et sont concernées par l'acte étatique contesté au même titre qu'une personne privée ».

C. Dimensions individuelles et objectives du droit

13 Selon une opinion généralement admise, l'art. 13 Cst. fonde, outre les droits de défense purs (dimension dite subjective ou individuelle d'un droit fondamental), certains devoirs de prestation et de protection (dimension dite constitutive-institutionnelle ou objective d'un droit fondamental). La jurisprudence a reconnu des devoirs de protection positifs dans le domaine de la vie privée et familiale. La CEDH a par exemple reconnu, dans le cadre de la vidéosurveillance secrète sur le lieu de travail, l'obligation pour les États signataires de la Convention de veiller à un équilibre entre les intérêts des employés et ceux de l'employeur. La CEDH a également reconnu, par exemple, l'obligation de l'État de veiller à ce que les relations entre les membres d'une famille puissent se développer normalement et qu'une vie de famille entre parents et enfants soit possible.

14 Il convient de noter que les obligations de protection des droits fondamentaux face aux menaces privées du droit à la protection de la vie privée sont en conflit avec les sphères de liberté des personnes privées protégées par les droits fondamentaux (par exemple, art. 10 al. 2 Cst., art. 26 Cst. ou art. 27 Cst.). La question centrale est donc de savoir comment le législateur doit trouver un équilibre entre les libertés individuelles protégées par les droits fondamentaux et les obligations de protection des droits fondamentaux face aux menaces privées du droit au respect de la vie privée. Ou pour le formuler plus clairement : selon quels critères le législateur doit-il protéger les personnes contre les risques des nouvelles technologies utilisées par des particuliers, sans pour autant compromettre les opportunités offertes par ces applications et donc l'exercice des libertés constitutionnelles ? Cette question a récemment gagné en importance avec l'avènement des technologies innovantes, telles que l'Internet des objets (IdO), le Big Data ou l'intelligence artificielle (IA), car l'utilisation de ces technologies peut également menacer le droit à la vie privée des particuliers, sans que ceux-ci ne soient toutefois directement liés à l'article 13 de la Constitution fédérale. 13 Cst. En même temps, les particuliers peuvent contribuer à la réalisation de chances (par exemple la perspective de succès économiques, de nouvelles découvertes scientifiques ou de nouveaux procédés dans le traitement des maladies) en utilisant des technologies innovantes et en faisant ainsi usage de libertés constitutionnelles. L'approche basée sur le risque s'inscrit dans ce champ de tension, car elle permet d'établir un équilibre aussi rationnel et scientifique que possible entre les obligations de protection des droits fondamentaux face aux menaces privées à la vie privée et les sphères de liberté des individus protégées par les droits fondamentaux. En effet, l'un des objectifs de cette approche est de concevoir l'utilisation légale des nouvelles technologies de manière à minimiser autant que possible les pertes en termes de compatibilité avec l'intérêt général et les pertes en termes d'options d'action.

D. Délimitations

15 La protection de la sphère privée inscrite dans la Constitution renvoie au droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) ainsi qu'au droit au mariage et à la famille (art. 14 Cst.), ce qui soulève essentiellement deux questions de délimitation :

• Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit à la liberté personnelle visé à l'art. 10 al. 2 Cst. est un droit subsidiaire par rapport à l'art. 13 Cst. La doctrine majoritaire suit cette jurisprudence.

• En ce qui concerne la délimitation entre le droit à la vie privée et le droit au mariage et à la famille selon l'art. 14 Cst., ce dernier protège la fondation d'une famille, tandis que l'art. 13 al. 1 Cst. garantit la vie familiale commune. Les deux droits fondamentaux protègent donc des situations de vie différentes.

III. Protection de la vie privée

A. Al. 1 : droit au respect de la vie privée

1. Remarques préliminaires

16 La garantie constitutionnelle de la vie privée comprend cinq éléments ; quatre garanties partielles sont inscrites à l'alinéa 1, une autre à l'alinéa 2 de l'article 13 de la Cst. L'art. 13 al. 1 Cst. protège la vie privée et familiale (cf. infra, N. 17 ss. et N. 21 ss.), le domicile (cf. infra, N. 27 ss.) ainsi que le secret de la correspondance et des télécommunications (cf. infra, N. 33 ss.). L'alinéa 2 garantit en outre la protection contre l'utilisation abusive de données personnelles (cf. infra, N. 43 ss). L'énumération des garanties partielles à l'article 13 Cst. semble être exhaustive. Selon Biaggini et Diggelmann, l'alinéa 1 de l'article 13 Cst. n'empêche toutefois pas un «élargissement complémentaire» par la pratique juridique.

2. Vie privée

a. Champ d'application

17 L'art. 13 al. 1 Cst. garantit le droit au respect de la vie privée. Selon le Tribunal fédéral, ce droit protège «l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation, ainsi que notamment toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public». Le droit au respect de la vie privée comprend notamment le droit à la protection de la vie privée et de la sphère intime de l'individu. En d'autres termes, toute personne a le droit de décider elle-même quelles informations personnelles elle souhaite révéler à qui et à quel moment.

18 Le droit au respect de la vie privée protège également la liberté de la vie relationnelle. Ainsi, toute personne a le droit d'entrer, d'entretenir ou de refuser des relations personnelles avec d'autres personnes de son choix. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la liberté de relation inclut également les relations homosexuelles. La décision relative à l'identité sexuelle est également protégée, dans la mesure où l'État ne doit pas rendre excessivement difficiles les mesures chirurgicales ou hormonales visant à modifier le sexe, par exemple, et doit reconnaître l'identité sexuelle. Cependant, le droit au respect de la vie privée ne permet pas de déduire un droit au remboursement des frais de changement de sexe par chirurgie. En outre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 13 al. 1 Cst. ne permet pas de déduire un droit à l'introduction d'un troisième sexe ou à la suppression du sexe dans le registre de l'état civil. La CEDH avait déjà constaté que l'obligation d'enregistrer le sexe de manière binaire dans le registre était compatible avec l'article 8 de la CEDH. La CEDH a justifié cette position par le fait qu'il n'y a pas de consensus suffisamment clair dans les États des sociétés européennes sur l'introduction d'un troisième sexe, sur lequel la CEDH s'appuie pour les questions de politique juridique telles que celle-ci. Il est donc concevable qu'à l'avenir, la CEDH qualifie l'obligation d'être inscrit dans le registre comme homme ou femme de violation du droit à la reconnaissance de l'identité sexuelle et donc de l'article 8 de la CEDH.

19 Enfin, selon la jurisprudence de la Cour suprême, le respect du nom de même que le respect de la réputation sociale font partie du domaine de protection de la vie privée au sens de l'art. 13 al. 1 Cst. Le Tribunal fédéral a par exemple établi que l'État n'a pas le droit de publier le nom d'un débiteur d'un acte de défaut de biens dans le journal officiel, car une telle publication est susceptible de nuire à la réputation publique d'une personne. Cependant, le droit à la vie privée ne protège pas de manière générale contre les atteintes à la réputation dues à une faute personnelle.

b. Restrictions

20 Les restrictions au droit fondamental à la protection et au respect de la vie privée peuvent être de nature très diverse. Il n'est donc pas surprenant que la doctrine et la jurisprudence aient mis en évidence des restrictions différentes du droit au respect de la vie privée. Les restrictions suivantes sont particulièrement dignes d'être mentionnées :

• Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a atteinte au droit au respect de la vie privée en cas d'activités d'enquête secrètes menées par la police (par exemple, observation, recherche secrète ou enquête préliminaire secrète) ou par des détectives privés dans le but de clarifier l'obligation de prestation de l'assurance accident, même si la surveillance a lieu dans l'espace public.

• Selon la jurisprudence de la Cour suprême, l'obligation de se faire tester pour le personnel des établissements de santé et des services sociaux qui ne dispose pas d'un certificat Covid constitue également une atteinte au droit au respect de la vie privée des personnes concernées, bien que cela puisse être justifié par la protection de la santé publique, à condition que les autres conditions prévues à l'article 36 de la Cst. soient remplies. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à l'article 8 de la CEDH, une obligation légale de vaccination généralisée des enfants contre neuf maladies bien connues en médecine constitue une atteinte au droit au respect de la vie privée. Le Tribunal fédéral a également considéré que l'obligation de se faire vacciner contre la Covid-19 et le licenciement en cas de non-respect de cette obligation constituaient une atteinte aux droits fondamentaux d'un militaire de carrière (en particulier à la liberté personnelle garantie par l'article 10 al. 2 Cst.), qui était toutefois justifiée dans ce cas précis, car l'obligation de se faire vacciner visait à garantir la disponibilité immédiate pour des missions à court terme à l'étranger. Il faut admettre cela dans la mesure où, dans le contexte spécifique, aucune mesure plus clémente n'était disponible pour garantir la disponibilité immédiate en tant que membre d'une unité spéciale de l'armée suisse (Commandement des forces spéciales) pour des missions à court terme à l'étranger. Les considérations de la Cour suprême suggèrent toutefois qu'une obligation générale de vaccination contre la Covid-19 pour tous les membres de l'armée ne serait guère justifiable.

• La CEDH a ensuite constaté que le refus des autorités suisses de reconnaître le lien de filiation établi par un tribunal américain entre le père non génétique et l'enfant issu d'une maternité de substitution portait une atteinte disproportionnée au droit de l'enfant au respect de sa vie privée au sens de l'article 8 de la CEDH.

• La transmission de données bancaires à l'étranger constitue également une atteinte à la garantie de la vie privée.

• Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'admission provisoire peut porter atteinte au droit fondamental au respect de la vie privée si elle s'accompagne d'inconvénients juridiques ou factuels (par exemple, obstacles à l'intégration progressive, restrictions à la mobilité, difficultés sur le marché du travail). Le Tribunal fédéral a confirmé une telle atteinte au droit à la vie privée dans le cas concret d'une jeune Syrienne de 15 ans qui a été admise provisoirement en Suisse avec sa famille il y a dix ans. Le Tribunal fédéral a justifié l'atteinte au droit à la vie privée dans le cas présent essentiellement par le fait que la fin de la scolarité obligatoire approchant, des obstacles peuvent survenir dans la recherche d'un apprentissage ou d'études. Dans le cas présent, l'admission provisoire a donc entraîné des inconvénients concrets qui justifiaient l'octroi d'un permis de séjour à la jeune fille de 15 ans en tant que personne admise à titre provisoire. Si, comme dans le cas présent, une atteinte au droit à la vie privée est confirmée en raison de circonstances concrètes, la personne concernée peut, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, avoir droit à un permis de séjour en vertu du droit à la vie privée. En ce qui concerne l'octroi d'un permis de séjour aux personnes admises à titre provisoire, il convient de prendre en compte l'intégration, la situation familiale et le caractère raisonnable d'un retour dans le pays d'origine. En outre, en cas d'expulsion, la durée du séjour jusqu'à présent revêt une importance considérable pour déterminer si le droit au respect de la vie privée au sens de l' art. 13 al. 1 Cst. ou art. 8 ch. 1 CEDH. Dans l'ATF 144 I 266, le Tribunal fédéral a établi, à titre de ligne directrice, qu'en cas de séjour légal d'environ dix ans, les relations sociales en Suisse sont généralement si étroites « qu'il faut des raisons particulières pour mettre fin au séjour ». Le Tribunal fédéral a déduit ce seuil temporel, entre autres, de l'art. 34, al. 2, LEI, selon lequel l'autorisation d'établissement peut généralement être accordée après dix ans de séjour. Selon le Tribunal fédéral, le droit fondamental au respect de la vie privée peut être violé à un stade antérieur si une autorisation n'est pas renouvelée, par exemple en cas d'intégration particulièrement prononcée.

3. Vie familiale

a. Domaine de protection

21 L'art. 13 al. 1 Cst. garantit en outre un droit fondamental à la protection de la vie familiale. Celui-ci protège les relations personnelles entre les membres de la famille ainsi que le mode de vie en commun, mais aussi la décision de ne pas vivre ensemble ou de ne pas entretenir de contacts. La notion de famille au sens de l'art. 13 al. 1 Cst. englobe, outre la famille nucléaire traditionnelle (famille biparentale avec enfants mineurs), d'autres formes de relations (par exemple famille monoparentale, famille recomposée ou famille élargie), dans la mesure où la relation est effectivement vécue et présente une certaine intensité et stabilité. Dans ces conditions, les relations de concubinage sont également protégées. La vie familiale protégée par la Constitution au sens de l'art. 13 al. 1 Cst. se caractérise par exemple par la vie commune dans un même ménage, le devoir d'assistance mutuelle, la dépendance financière et des contacts réguliers.

22 Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, les partenariats entre personnes de même sexe sont protégés par le droit au respect de la vie privée conformément à l'art. 13 al. 1 Cst. (cf. ci-dessus, N. 17 et suivants), mais pas – contrairement à la jurisprudence de la CEDH – par celui du respect de la vie familiale. Cependant, à la lumière de la récente jurisprudence de la CEDH en matière de convention et compte tenu de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe au niveau législatif («mariage pour tous»), cette jurisprudence semble dépassée. Cela est d'autant plus vrai que les couples de même sexe sont désormais autorisés à adopter des enfants (par alliance). Pour ces raisons, et compte tenu de l'évolution des valeurs dans la société, il est nécessaire d'interpréter de manière dynamique la notion de famille telle qu'elle est définie à l'art. 13 al. 1 Cst. C'est pourquoi, selon l'opinion défendue ici, la cohabitation de couples de même sexe est protégée par les droits fondamentaux, tant par le droit à la vie privée que par le droit à la vie familiale, d'autant plus qu'il existe des liens étroits entre le droit à la vie privée et le droit à la vie familiale (cf. ci-dessus, N. 17 et suivants).

b. Restrictions

23 Les restrictions du droit à la vie familiale fondées sur des mesures relevant du droit des étrangers ont une importance pratique considérable, car l'art. 13, al. 1, Cst. prévoit, sous certaines conditions, un droit de présence en Suisse ou un droit à l'octroi d'une autorisation relevant du droit des étrangers. Le droit à la vie de famille selon l'art. 13 al. 1 Cst. ne confère donc pas, comme l'art. 8 CEDH, un droit absolu de séjour ou un droit absolu au regroupement familial.

24 Dans la pratique, on considère qu'il y a atteinte au droit à la protection de la vie familiale selon l'art. 13 al. 1 Cst. «lorsqu'une mesure d'éloignement prise par l'État porte atteinte à une relation familiale étroite, authentique et effectivement vécue d'une personne ayant un droit de séjour en Suisse, sans qu'il soit possible ou raisonnable pour cette dernière de mener la vie de famille correspondante ailleurs». Selon un arrêt du Tribunal fédéral concernant le droit à la vie privée selon l'art. 13 al. 1 Cst., la présence de la personne concernée est considérée comme suffisamment consolidée après une durée de séjour légale d'environ dix ans, car on peut supposer «que les relations sociales dans ce pays sont devenues si étroites qu'il faut des raisons particulières pour mettre fin au séjour» (voir ci-dessus, N. 20). Selon l'opinion défendue ici, cette jurisprudence de la Cour suprême, selon laquelle des raisons particulières doivent être invoquées pour mettre fin à un séjour en Suisse après une période légale d'environ dix ans, peut être transposée au droit à la vie familiale au sens de l'art. 13 al. 1 Cst. En effet, si une personne étrangère a droit à un séjour permanent en Suisse en vertu du droit à la vie privée au sens de l' art. 13 al. 1 Cst., a droit à un séjour durable en Suisse, cette personne a également, selon la jurisprudence de la Cour suprême, un droit au regroupement familial découlant du droit à la vie familiale (art. 13 al. 1 Cst.). Toutefois, ce droit n'existe que si les conditions fixées par le droit national pour le regroupement familial sont remplies. Ces conditions nationales doivent bien sûr être compatibles avec l'art. 13 Cst. et l'art. 8 CEDH. A contrario, on peut en conclure qu'un étranger qui n'a pas lui-même le droit de séjourner en Suisse n'a pas non plus le droit au regroupement familial sur la base du droit à la vie familiale au sens de l'art. 13 al. 1 Cst.

25 Dans un arrêt du 17 septembre 2024, la CEDH a en outre décidé que la Suisse avait violé le droit au respect de la vie familiale au sens de l'article 8 de la CEDH en ordonnant l'expulsion d'un homme originaire de Bosnie-Herzégovine. L'homme avait été reconnu coupable d'infraction qualifiée à la loi sur les stupéfiants (LStup), raison pour laquelle il avait été expulsé du pays pour cinq ans en vertu de l'art. 66 al. 1 let. o du code pénal (CP). En effet, l'infraction qualifiée à la loi sur les stupéfiants est un acte déclencheur qui, en vertu de la Constitution et de la loi, conduit à l'expulsion du territoire national, sauf cas de rigueur personnelle. Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral s'est montré particulièrement strict en ce qui concerne l'expulsion du territoire national pour de telles infractions commises par des ressortissants étrangers. C'est pourquoi il a également confirmé l'expulsion dans le cas présent. Le Tribunal fédéral n'a pas retenu les objections de l'homme contre une expulsion, selon lesquelles sa culpabilité était faible et seule une peine d'emprisonnement avec sursis de 20 mois a été prononcée.

26 Cependant, une majorité de la CEDH n'a pas pu suivre le jugement du Tribunal fédéral. La Cour a justifié son opinion contraire par le fait que la faute de l'homme était minime, qu'une peine d'emprisonnement avec sursis avait été prononcée, que l'homme n'avait pas d'antécédents judiciaires et ne représentait pas un danger pour la sécurité publique, et qu'il vivait en Suisse depuis longtemps, raison pour laquelle l'expulsion de cinq ans aurait un effet néfaste sur la vie de famille et serait donc incompatible avec le droit à la vie de famille. L'opinion minoritaire, défendue de manière convaincante dans le cadre d'une «opinion dissidente», conteste toutefois ce point de vue en affirmant que dans le cas présent, aucune raison valable ne justifie que la Cour s'écarte de l'évaluation globale des tribunaux suisses, car ces derniers ont examiné attentivement les circonstances concrètes et ont pesé les intérêts publics et privés en faveur ou contre une expulsion à la lumière de la jurisprudence de la Convention. Notamment le fait que l'homme n'est arrivé en Suisse qu'à l'âge de 30 ans et qu'il a donc passé les années les plus importantes de sa vie dans son pays d'origine, qu'il était peu intégré dans la société suisse, tout en entretenant des liens étroits avec son pays d'origine, mais aussi le fait que sa femme et ses jeunes enfants parlaient serbe et connaissaient bien la culture de la Bosnie-Herzégovine, ne permettent pas de considérer comme déraisonnable un retour dans son pays d'origine. Selon l'avis exprimé ici, une expulsion dans ce cas précis semble donc globalement justifiable, en accord avec le Tribunal fédéral et la minorité de la Cour européenne des droits de l'homme. En outre, le fait que l'homme ait reçu 186 grammes de cocaïne pure et les ait transportés à Zurich, commettant ainsi une infraction grave, puisque la limite pour un cas grave est fixée à 18 grammes de cocaïne, plaide contre le maintien de l'homme en Suisse et donc en faveur de son expulsion.

4. Logement

a. Champ d'application

27 Le droit au respect du domicile, expressément inscrit à l'art. 13 al. 1 Cst., garantit à l'individu un refuge physique qui lui permet de s'isoler, mais aussi d'entretenir des contacts sociaux en dehors de la sphère publique. Outre les logements habités de manière permanente ou temporaire (logement au sens strict), le champ de protection matériel s'étend également aux espaces ouverts qui, en raison de leur utilisation, doivent être considérés objectivement comme des espaces privés. Les espaces extérieurs comprennent les balcons, les terrasses ou les jardins. Les locaux commerciaux sont également protégés, mais selon la jurisprudence de la Cour fédérale, leur protection est moins étendue en cas d'utilisation principalement commerciale qu'en cas d'utilisation (purement) privée. Le fait que la personne concernée soit propriétaire ou locataire du logement n'a pas d'importance.

28 La CEDH entend par «domicile» au sens de l'art. 8 al. 1 de la CEDH un espace délimité dans lequel se déroulent la vie privée et familiale. Selon la jurisprudence de la CEDH, l'art. 8 de la CEDH protège non seulement les résidences secondaires et les résidences de vacances, mais aussi les locaux commerciaux des personnes morales. Dans certains cas, les centres de formation et les chambres d'hôtel peuvent également être protégés par l'art. 8 de la CEDH.

b. Restrictions

29 Une atteinte au droit au respect du domicile est par exemple constituée par l'intrusion physique de l'État dans le domicile dans le cadre de perquisitions, ainsi que par l'espionnage ou l'écoute par des acteurs étatiques depuis l'extérieur. La surveillance secrète par les autorités publiques à l'aide d'appareils techniques, en particulier, gagne considérablement en importance avec l'avènement de nouvelles technologies, car elle crée de nouvelles menaces pour le droit au respect du domicile, qui peuvent aller plus loin en termes d'intensité d'intervention que les mesures de surveillance traditionnelles de l'État. Les autorités peuvent par exemple utiliser des drones pour repérer des modifications structurelles sur des terrains, ce qui permet d'avoir une vue sur les chambres à coucher et les salons ainsi que sur les balcons, les terrasses ou les jardins. Le préposé à la protection des données du canton de Zurich a donc constaté qu'il s'agissait d'une atteinte à la vie privée (ou plus précisément au droit au respect du domicile). Selon les médias, les autorités fiscales françaises auraient découvert des piscines privées non déclarées à l'aide d'un logiciel basé sur l'IA ; ce logiciel devrait également être utilisé à l'avenir pour identifier d'autres bâtiments et installations construits illégalement.

30 L'utilisation des compteurs intelligents, également appelés systèmes de mesure intelligents ou compteurs électriques intelligents, représente un autre problème qui n'a guère été abordé jusqu'à présent dans le contexte du droit au respect du domicile. En effet, les systèmes de mesure intelligents transmettent automatiquement les données relatives à la consommation d'électricité des clients finaux aux gestionnaires de réseau (publics). Ces données fournissent des informations sur les appareils électroniques utilisés dans un ménage, leur fréquence d'utilisation et leur consommation. Les systèmes de mesure intelligents peuvent donc renforcer le sentiment subjectif d'être constamment surveillé et ainsi entraver le libre épanouissement personnel des individus dans leur propre logement, par exemple en amenant les personnes concernées à modifier certaines habitudes chez elles par crainte d'une surveillance (abusive).

31 Du point de vue des droits fondamentaux, les observations secrètes des assurés par les assurances sociales au sens des articles 43a et 43b LPGA sont également problématiques, car elles ne sont pas seulement autorisées dans des lieux accessibles au public, mais aussi dans des lieux librement visibles depuis un lieu accessible au public. La LPGA autorise ainsi les assurances sociales à filmer les balcons et les jardins des assurés qui sont visibles depuis un lieu public, ce qui constitue une atteinte au droit au respect du domicile des personnes assurées. L'avenir nous dira si ces nouvelles dispositions relatives à l'observation dans le domaine de la sécurité sociale, que le législateur fédéral a adoptées suite à l'arrêt « Vukota-Bojic » de la CEDH, résisteront à un examen de la CEDH. En effet, le législateur a certes créé une base légale formelle avec les articles 43a et 43b de la LPGA 43b LPGA, le législateur a créé une base légale formelle, car la CEDH avait auparavant critiqué le fait qu'une personne assurée ait été surveillée par l'assureur accident sans base légale suffisante. Dans l'arrêt susmentionné, la CEDH n'a toutefois pas précisé dans quelle mesure les observations secrètes dans le domaine de la sécurité sociale sont réellement nécessaires pour prévenir les abus en matière de sécurité sociale. Malgré l'intérêt public majeur que représente la lutte contre la fraude à la sécurité sociale, on peut douter de la nécessité de telles surveillances dans la mesure oùle versement illégal de prestations de sécurité sociale (fraude à la sécurité sociale au sens de l'art. 148a CP) peut déjà être poursuivi et sanctionné par les autorités de poursuite pénale compétentes dans le cadre d'observations conformément aux art. 282 et suivants du CPP, et faire l'objet de sanctions pénales. Ou pour reprendre les mots de Pierre Heusser : « Les […] nouvelles possibilités de surveillance sont […] inutiles, car les enquêtes nécessaires peuvent être menées sans problème par les autorités de poursuite pénale sur la base des dispositions légales existantes ». On peut toutefois objecter que les observations secrètes d'assurés par les assurances sociales portent peut-être moins atteinte au droit au respect du domicile que les observations effectuées par les autorités de poursuite pénale.

32 Enfin, il est remarquable et problématique de voir avec quelle évidence l'État édicte ou envisage d'édicter récemment des réglementations qui empiètent sur les domaines (très) privés d'un logement en tant que lieu de retraite physique. On peut citer ici les directives relatives au nombre de personnes autorisées dans les pièces à vivre dans le cadre de la gestion de la pandémie de Covid-19 ou les mesures prévues par le Conseil fédéral dans le projet d'ordonnance sur les restrictions et les interdictions d'utilisation de l'énergie électrique en cas de grave pénurie d'électricité, telles que les prescriptions relatives à la température dans les pièces à vivre et les bureaux. De telles réglementations révèlent une conception interventionniste de l'État qui est de plus en plus difficile à concilier avec une conception libérale de la Constitution. En effet, de telles prescriptions restreignent fondamentalement le droit des individus à décider eux-mêmes de la manière dont ils veulent vivre chez eux.

5. Secret de la correspondance, secret postal et secret des télécommunications

a. Champ d'application

33 Le secret de la correspondance et des télécommunications protège la confidentialité des communications entre individus. Ce droit s'applique aux moyens de communication traditionnels (courrier, téléphone et télécopie) ainsi qu'aux moyens de communication modernes tels que les e-mails, les SMS, les MMS, les téléavertisseurs, la téléphonie par Internet ou les plateformes de communication virtuelles à usage restreint. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les «pages d'accueil et les groupes de discussion accessibles au public» ne sont pas couverts par le secret des communications, car on ne peut pas s'attendre à ce que la communication soit confidentielle. Par conséquent, pour déterminer l'étendue de la protection du secret de la correspondance, de la poste et des télécommunications, il est déterminant de savoir si la personne concernée pouvait objectivement supposer qu'il s'agissait d'une communication confidentielle.

34 La doctrine et la jurisprudence interprètent à juste titre la notion de correspondance, de communications postales et de télécommunications de manière neutre sur le plan technique, en s'appuyant sur l'art. 8, ch. 1, CEDH. C'est pourquoi le secret des communications s'applique également aux nouveaux moyens de communication, qui ont acquis une importance pratique considérable depuis l'entrée en vigueur de l'art. 13, al. 1, Cst. À cet égard, le fait que le libellé de la disposition se réfère plutôt aux formes de communication traditionnelles et semble donc quelque peu dépassé ne pose pas de problème. Si l'art. 13 Cst. devait toutefois être révisé un jour, il faudrait envisager d'utiliser dans l'art. 13 Cst. un terme plus neutre sur le plan technique, par analogie avec l'art. 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (Charte), qui prévoit le concept de communication et protège sa confidentialité.

35 Le secret des communications protège objectivement aussi bien le contenu des communications que les données accessoires. Sont donc également protégées en tant que données accessoires dans les communications téléphoniques les informations concernant le numéro de téléphone, le lieu où se trouve l'appelant ainsi que la durée de la conversation téléphonique, ou dans les communications Internet les adresses e-mail et IP.

36 Le droit fondamental au respect du secret de la correspondance et des télécommunications s'applique également aux personnes ayant un statut particulier (par exemple les personnes en détention préventive ou les prisonniers, ou les membres de l'armée). Toutefois, le secret de la correspondance et des télécommunications ne s'applique que de manière limitée aux personnes en détention préventive ou aux prisonniers.

37 Les prestataires privés de services dans le domaine de la poste et des télécommunications ne sont certes pas directement liés par le secret des communications. Toutefois, le législateur doit veiller à ce que ce secret soit respecté conformément à l'art. 35 Cst.

b. Restrictions

38 Compte tenu du développement des technologies modernes de communication, mais aussi des nouvelles formes de menaces liées au terrorisme et au crime organisé, le législateur fédéral a récemment renforcé les bases légales permettant de prendre des mesures de surveillance secrète préventives et répressives. Ainsi, la surveillance des moyens de communication peut être ordonnée dans le cadre d'une procédure pénale (surveillance de la correspondance par poste et télécommunication au sens des articles 269 et suivants du CPP), mais aussi à titre préventif pour des raisons de sécurité nationale, sur la base de la loi sur le renseignement (LRens). De telles surveillances par les autorités étatiques constituent généralement une atteinte très grave au droit à la protection du secret de la correspondance, du courrier et des télécommunications, qui nécessite une base légale formelle suffisamment précise.

39 La CEDH a récemment rendu plusieurs arrêts dans lesquels elle a évalué la recevabilité de différentes formes de surveillance étatique des communications. La Cour a ainsi estimé que le système britannique de surveillance de masse des données de communication et d'obtention de ces données auprès des fournisseurs de services de communication n'est pas compatible avec l'article 8 de la CEDH, car il n'existe aucune garantie efficace contre les abus et aucun mécanisme de contrôle indépendant. Dans l'affaire « Centrum för Rättvisa contre Suède », la Grande Chambre a également constaté une violation de l'article 8 de la CEDH, contrairement à une chambre de la Cour qui avait statué en juin 2018, car la réglementation suédoise relative à la surveillance des télécommunications par les services secrets de l'État ne garantissait pas toujours un contrôle effectif a posteriori. Dans ses deux arrêts, la CEDH a toutefois souligné que les États contractants disposent d'une large marge d'appréciation dans la conception des mesures de surveillance étatiques, si et aussi longtemps que les critères minimaux fixés par la Cour sont respectés.

40 La nouvelle LRens autorise le Service de renseignement de la Confédération (SRC) à surveiller (en temps réel) les communications postales et les télécommunications ou à s'introduire dans des systèmes informatiques privés au moyen de « chevaux de Troie », par exemple pour « obtenir des informations qui s'y trouvent ou qui sont transmises à partir de ces systèmes ». Le SRC a désormais la possibilité de surveiller les communications électroniques (courriels, recherches ou téléphonie par Internet) sans qu'il y ait de motif ou de soupçon (ce qu'on appelle l'exploration du réseau câblé). Toutes les personnes utilisant Internet en Suisse sont potentiellement concernées par cette surveillance des communications. Le Tribunal fédéral a récemment considéré que la surveillance des communications constituait une atteinte au secret des télécommunications et au droit à l'autodétermination informationnelle conformément à l'art. 13 al. 2 Cst. Le tribunal a approuvé un recours de l'association «Digitale Gesellschaft» et a renvoyé l'affaire au Tribunal administratif fédéral pour examen au fond.

41 Compte tenu de la large diffusion des téléphones intelligents, il n'est guère surprenant que des efforts politiques soient déployés pour permettre à la police de surveiller (en temps réel) les téléphones portables dans le cadre de ses activités relevant du droit de la police. En effet, les smartphones laissent des traces de données dans l'espace numérique qui permettent de tirer des conclusions sur le comportement de communication d'une personne et sur son lieu de séjour, et qui peuvent être utilisées pour prévenir de manière préventive des actes criminels. Il est déjà techniquement possible de consulter les téléphones portables à titre préventif dans le cadre d'une opération de police ou de rechercher des contenus de communication sur des services d'hébergement ou de communication interpersonnelle (par exemple WhatsApp, TikTok, Instagram, services de messagerie électronique, etc.) afin de limiter la diffusion de la pornographie enfantine sur Internet (également appelé familièrement « contrôle des chats »). Malgré les intérêts légitimes (préservation de l'ordre public et de la sécurité) que la police poursuit avec la surveillance secrète des smartphones, il ne faut pas oublier que de telles activités de surveillance de la police peuvent actuellement poser problème sur le plan constitutionnel. En effet, dans la plupart des cantons, il n'existe pas de base légale formelle dans la loi sur la police ni de garanties efficaces contre les abus et de mécanismes de contrôle indépendants. On peut également se demander si et dans quelle mesure de telles activités de surveillance sont nécessaires.

42 Avec l'utilisation des « technologies de la maison intelligente » (également appelées assistants numériques), la question se posera (à l'avenir) de savoir si et dans quelle mesure les autorités chargées de l'application de la loi seront autorisées à utiliser les informations collectées par ces technologies pour élucider des infractions. La même question se posera si l'État souhaite à l'avenir utiliser ces « applications de la maison intelligente » à des fins de surveillance préventive. L'accès de l'État aux technologies de la maison intelligente dans le cadre d'une procédure pénale et/ou pour des raisons de protection de l'État entraîne de graves atteintes au secret des communications protégé par la Constitution (ainsi qu'au droit au respect du domicile), qui doivent être réglementées par la loi et limitées en termes de durée et d'utilisation. En outre, il convient de prévoir des garanties légales efficaces contre les abus et des mécanismes de contrôle indépendants.

B. Al. 2: droit fondamental à la protection des données

1. Champ d'application

43 L'art. 13, al. 2, Cst. consacre le droit fondamental à la protection des données, conçu comme un sous-domaine du droità la sphère privée ou au secret (art. 13, al. 1, Cst.). Dans la doctrine et la jurisprudence, le droit fondamental à la protection des données, tel qu'il est énoncé à l'art. 13 al. 2 Cst., est également appelé «droit à l'autodétermination informationnelle», en référence à la terminologie utilisée par la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans son arrêt sur le recensement de la population. Florent Thouvenin souligne toutefois à juste titre que l'idée du droit à l'autodétermination informationnelle, «c'est-à-dire le droit de la personne concernée de décider en principe elle-même si et à quelles fins des données la concernant peuvent être traitées», ne résiste guère à un examen plus approfondi. D'une part, il montre, en se basant sur l'évolution historique du droit fondamental à l'autodétermination informationnelle, que ni la Cour fédérale ni la doctrine n'ont jamais présenté de justification de son existence, se contentant simplement de renvoyer à l'arrêt du Tribunal constitutionnel fédéral allemand sur le recensement de la population. C'est pourquoi, selon Florent Thouvenin, le droit fondamental à l'autodétermination informationnelle repose sur des bases extrêmement fragiles, car faute de justification appropriée, la doctrine et la jurisprudence ne s'appuient que sur la force de conviction intuitive du concept d'autodétermination informationnelle, ce qui ne suffit pas pour qu'un droit fondamental soit reconnu. D'autre part, son analyse des dispositions fondamentales de la LPD fédérale montre que l'idée d'un droit à l'autodétermination informationnelle n'a pas du tout été mise en œuvre pour le traitement des données par les organes fédéraux et que pour le traitement des données par des personnes privées, elle n'a été mise en œuvre que ponctuellement. Par conséquent, on ne peut pas non plus dire que le législateur fédéral a implicitement reconnu un tel droit en adoptant la LPD fédérale. Avec Florent Thouvenin, il convient donc de retenir qu'avec la protection de la sphère privée garantie par les droits fondamentaux au sens de l'art. 13 al. 1 Cst., il existe déjà une base conceptuelle pertinente, qui est capable de couvrir tous les aspects de la sphère privée et donc aussi le traitement des données personnelles, c'est-à-dire le droit de la protection des données.

44 Selon la doctrine dominante et la jurisprudence du Tribunal fédéral, le champ d'application de l'art. 13 al. 2 Cst. ne se limite pas, contrairement à ce que dit le texte, à la protection contre l'utilisation abusive de données personnelles, mais englobe tout traitement par l'État de données personnelles (par exemple la collecte, la collecte, la conservation, le stockage et la divulgation de données personnelles à des tiers, quels que soient les moyens et procédures utilisés). À l'ère de la numérisation, la question se pose de plus en plus de savoir si et dans quelle mesure le champ de protection de l'art. 13 al. 2 Cst. est affecté lorsque le traitement des données par l'État n'entraîne aucun danger pour les personnes concernées, par exemple lorsque des acteurs étatiques traitent des données personnelles dans l'intérêt exclusif de la personne concernée. En effet, l'art. 13 al. 2 Cst. vise avant tout à protéger les personnes concernées contre les préjudices résultant du traitement de données par l'État.

45 Sont considérées comme données personnelles au sens de l'art. 13 al. 2 Cst. toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable et qui peuvent lui être attribuées, y compris les adresses IP et les données de télécommunication. Cette référence à la personne désigne la personne titulaire des droits fondamentaux, c'est pourquoi les données des personnes morales sont (toujours) protégées par l'art. 13 al. 2 Cst. Le fait que la LPD totalement révisée renonce à la protection des données des personnes morales (cf. art. 1 e contrario LPD) n'y change rien.

2. Dimensions

a. Le droit fondamental à la protection des données en tant que droit de défense

46 Le droit fondamental à la protection des données en tant que droit de défense (dimension subjective ou individuelle) protège l'individu contre le traitement de données personnelles par l'État. Dans cette fonction, le droit fondamental à la protection des données n'offre cependant aucune protection contre le traitement de données privées.

b. Obligation de protection des droits fondamentaux contre le traitement de données privées

47 Depuis le milieu du siècle dernier, la pratique juridique et la doctrine suisses reconnaissent, sous l'influence de la doctrine juridique allemande, une dimension objective des droits fondamentaux : outre leur dimension défensive, les droits fondamentaux justifient également des obligations de protection de l'État contre les menaces émanant de tiers privés. Cette interprétation élargie des droits fondamentaux a trouvé son expression juridique dans l'art. 35, al. 1 Cst., qui stipule que les droits fondamentaux doivent être appliqués «dans l'ensemble de l'ordre juridique». La dimension objective du droit fondamental à la protection des données au sens de l'art. 13, al. 2 Cst. en relation avec l' art. 35 al. 1 Cst. impose donc à l'État l'obligation de protéger les individus contre les préjudices résultant du traitement de données par des particuliers.

48 Cette obligation de protection des droits fondamentaux contre le traitement de données par des particuliers s'adresse bien entendu au législateur démocratiquement légitime et non aux particuliers. Le législateur fédéral s'est acquitté de cette obligation en adoptant la LPD fédérale. La question de savoir selon quels critères il convient de trouver un équilibre entre les libertés fondamentales des personnes qui traitent des données à caractère personnel et l'obligation de protéger ces libertésreste donc sans réponse. L'approche basée sur les risques (cf. supra, n° 14) peut contribuer à résoudre en partie ce conflit, car elle permet de trouver un équilibre entre les intérêts légitimes de protection des données personnelles des particuliers et l'intérêt légitime d'utilisation des données personnelles par les responsables du traitement. Ainsi, l'approche fondée sur les risques prévoit des exigences plus strictes pour protéger les personnes concernées en cas de risques élevés en matière de protection des données, et des exigences plus souples pour garantir la liberté des personnes chargées du traitement des données privées en cas de risques faibles en matière de protection des données. Le contenu normatif de l'approche fondée sur les risques consiste donc à adapter l'étendue et l'intensité des dispositions relatives à la protection des données en fonction du risque encouru. Une différenciation basée sur les risques des réglementations en matière de protection des données présente l'avantage de minimiser les risques pour les droits de la personnalité de la personne concernée en proportion du risque par des dispositions appropriées en matière de protection des données, sans pour autant compromettre la liberté des personnes privées chargées du traitement des données.

3. Restrictions

49 Avec l'utilisation de nouveaux systèmes de surveillance (de masse) dans l'espace public, les autorités disposent d'instruments qui, certes, servent la sécurité et l'ordre publics et donc la protection des biens classiques de la police, mais qui peuvent aussi porter (considérablement) atteinte au droit fondamental à la protection des données. Ces derniers temps, la reconnaissance automatique des visages fait l'objet de vives controverses. Les technologies de reconnaissance automatique des visages peuvent être utilisées pour la surveillance préventive des espaces publics, pour la prévention des risques ou pour l'élucidation des infractions pénales. On parle de reconnaissance automatique des visages lorsque des images numériques du visage de personnes physiques sont traitées automatiquement pour identifier ou vérifier la personne concernée. Dans la doctrine, on considère que l'utilisation de tels systèmes de reconnaissance faciale constitue une atteinte grave à l'art. 13 al. 2 Cst., l'interdiction de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) ainsi que la liberté d'opinion et de réunion (art. 16 et art. 22 Cst.) pouvant également être concernées. Dans l'affaire « Glukhin contre Russie », la CEDH s'est prononcée pour la première fois sur la reconnaissance faciale automatique par les autorités de poursuite pénale. La Cour a estimé que le traitement de données à caractère personnel à l'aide d'une technologie de reconnaissance faciale pour élucider une infraction mineure dans le cadre d'une procédure administrative - d'une part, pour identifier la personne concernée à l'aide des photos et de la vidéo publiées sur Telegram, et d'autre part, pour la localiser et l'arrêter alors qu'elle se déplaçait dans le métro de Moscou - n'est pas compatible avec l'article 8 de la CEDH. En effet, selon la CEDH, un tel traitement de données par une technologie de reconnaissance faciale pour élucider une infraction n'est pas nécessaire dans une société démocratique. Dans son arrêt, la CEDH a toutefois reconnu le besoin légitime des États contractants d'utiliser les technologies de reconnaissance faciale pour élucider des infractions pénales, en particulier dans le contexte du terrorisme et du crime organisé. Toutefois, selon la Cour, cela nécessite des réglementations détaillées concernant les formes concrètes d'application de la technologie de reconnaissance faciale et des mesures de protection strictes contre les abus et l'arbitraire. C'est également pour cette raison que la CEDH a qualifié l'utilisation d'une technologie de reconnaissance faciale d'incompatible avec la convention, car de telles réglementations font largement défaut en Russie. Le législateur aura donc la difficile tâche de trouver un équilibre entre la préoccupation légitime de protéger les libertés garanties par la Constitution et l'intérêt public pour la sécurité, afin que l'utilisation de la technologie de reconnaissance faciale automatique soit conforme aux droits de l'homme et aux droits fondamentaux.

50 Dans le cadre de la recherche automatisée de véhicules et de la surveillance du trafic (AFV), des appareils mobiles ou fixes enregistrent systématiquement les plaques d'immatriculation des véhicules qui passent à l'aide d'une caméra. Outre l'identité du propriétaire du véhicule, d'autres données peuvent également être collectées, telles que l'heure du contrôle, l'emplacement, la direction du véhicule et les autres passagers. Cependant, l'AFV ne se limite pas au traitement de telles informations d'identification. Au contraire, les données personnelles collectées par l'AFV sont regroupées avec d'autres ensembles de données et comparées automatiquement, c'est-à-dire que l'AFV permet un « traitement en série et simultané d'ensembles de données volumineux et complexes en quelques fractions de seconde ». Le Tribunal fédéral y a vu une atteinte grave au droit fondamental à la protection des données conformément à l'art. 13 al. 2 Cst., car l'AFV ne saisit pas de données personnelles en fonction d'un événement ou d'un soupçon concret, ce qui a un effet dissuasif (appelé «chilling effect»), d'autant plus que l'utilisation ultérieure (secrète) de ces données personnelles par les autorités peut donner le sentiment d'être surveillé. En outre, selon le Tribunal fédéral, il existe un risque que les personnes concernées soient injustement soupçonnées en raison d'un taux d'erreur inhérent au système.

51 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le prélèvement des échantillons corporels nécessaires à l'analyse ADN (par exemple, frottis de la muqueuse jugale ou échantillon de sang) porte atteinte au droit fondamental à l'intégrité physique inscrit à l'art. 10 al. 2 Cst. et la création d'un profil ADN et son traitement par des acteurs étatiques enfreignent le droit fondamental à la protection des données conformément à l'art. 13 al. 2 Cst.

52 L'utilisation des technologies basées sur les données peut entraîner de nouvelles menaces pour le droit fondamental à la protection des données au sens de l'art. 13, al. 2, Cst. Par exemple, les analyses ou évaluations par intelligence artificielle de données massives issues des réseaux sociaux par des acteurs étatiques (également appelées «renseignement sur les réseaux sociaux» [SOCMINT]) affectent le champ de protection de l'art. 13, al. 2, Cst. L'intelligence artificielle est de plus en plus utilisée dans le secteur de la santé, par exemple pour détecter à un stade précoce une septicémie, une pneumonie ou un cancer et proposer des traitements personnalisés. Cependant, ces outils de prévision basés sur l'IA nécessitent une grande quantité de données sur les patients afin que les algorithmes de ces outils de prévision puissent être entraînés à partir de ces données. Les risques pour le droit fondamental à la protection des données, tel que garanti par l'art. 13 al. 2 Cst., qui peuvent résulter du traitement de données personnelles par les autorités publiques à l'aide de ChatGPT et d'applications comparables basées sur l'IA, sont encore largement inexplorés.

A propos de l'auteur

Joel Drittenbass travaille comme avocat au sein de l'équipe réglementaire de VISCHER AG à Zurich. Il conseille et représente les parties dans des affaires de droit public, notamment en droit de l'eau et de l'environnement, en droit de la santé et en droit de la protection des données. Il se concentre sur le conseil aux entreprises actives sur des marchés réglementés, en particulier dans le secteur de l'énergie et des soins de santé. Il enseigne, mène des recherches et publie également dans les domaines du droit public et administratif, en accordant une attention particulière au droit des nouvelles technologies (par exemple, les robots autonomes, l'intelligence artificielle). L'auteur exprime ici son opinion personnelle.

Joel Drittenbass a étudié le droit à l'université de Saint-Gall (M.A. HSG in Law 2017). Avant et pendant son doctorat, il a travaillé comme assistant de recherche à la chaire de droit public des affaires de l'Université de Saint-Gall (ILE-HSG). Dans sa thèse, qui a reçu le prix du professeur Walther Hug en 2021, il a étudié en profondeur les aspects juridiques de la protection des données et des dispositifs médicaux dans le cas des robots médicaux autonomes. Certaines parties de la présente contribution à l'art. 13 al. 2 Cst. s'appuient donc sur la thèse de l'auteur.

Remerciements

L'auteur remercie chaleureusement Damian Wyss, M.A. HSG en droit, Antonia Straden, M.A. HSG en droit et économie, Céline Kehl, B.A. HSG en droit et économie, Andrea Chawla, BLaw, Timo Tschopp, B.A. HSG en droit, ainsi que Giulia Odermatt, MLaw, pour leur soutien dans la recherche et la préparation rédactionnelle du présent commentaire. Nous tenons également à remercier chaleureusement Belinda Bachmann pour la relecture qu'elle a effectuée avec beaucoup de compétence et d'efficacité. L'auteur remercie également David Rosenthal, associé chez VISCHER AG, pour ses précieuses remarques sur le présent commentaire. Enfin, il tient à remercier tout particulièrement les éditeurs, le professeur Odile Ammann, LL.M., et le Dr Stefan Schlegel, pour leur relecture critique de ce commentaire. Leurs remarques ont permis d'améliorer considérablement ce commentaire.

Lectures complémentaires recommandées

Auberson Géraldine, Personnalitées publiques et vie privée: Étude de droit privé suisse à la lumière du droit américain, Diss. Zürich 2013.

Baumann Felix, Das Grundrecht der persönlichen Freiheit in der Bundesverfassung unter besonderer Berücksichtigung der geistigen Unversehrtheit, Diss. Fribourg 2011, Zürich et al. 2011.

Bondallaz Stéphane, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, Diss. Zürich 2007.

Bundesamt für Justiz (BJ), Gutachten vom 7. Juli 2016 zur Ehe für alle – Fragen zur Verfassungsmässigkeit, Bern 2016.

Bussani Mauro, Le passé et les inconnus : quelle protection pour la vie privée?, in: Belser Eva Maria/Pichonnaz Pascal/Stöckli Hubert (Hrsg.), Le droit sans frontières: Mélanges pour Franz Werro, Bern 2022, S. 117-126.

Caderas Claudia/Hürzeler Marc, Rüge für die Schweiz mangels hinreichender Gesetzesgrundlage für Observationen durch Versicherer, HAVE 2016, S. 425-427.

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