-
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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LES DISPOSITIFS MÉDICAUX
- I. Objet de la norme et systématique
- II. Historique
- III. Droit international
- IV. Définition de base
- V. Art. 11 OBA-FINMA
- VI. Effet juridique des exceptions
- Bibliographie
- Matériaux
I. Objet de la norme et systématique
1 La norme vise à concrétiser l'application de l'approche fondée sur les risques. Elle a pour but d'apporter une aide et de décrire les circonstances dans lesquelles le risque de blanchiment d'argent est tellement réduit que le respect des obligations de diligence complètes (art. 3-7 LBA) ne se justifierait pas. Cette disposition doit servir de clause de bagatelle, applicable aux relations durables, en complément de celle relative aux opérations de caisse (art. 3 al. 2 LBA). Il convient de noter que cette clause de bagatelle ne vise pas l'assujettissement d'un intermédiaire financier en tant que tel, mais uniquement la renonciation au respect de certaines obligations de diligence.
2 La mise en œuvre des conditions de la norme au moyen des notions de «valeurs patrimoniales de faible valeur» et «d'absence d'indices de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme» a été effectuée dans l'art. 11 OBA-FINMA. Cette réglementation au niveau de l'ordonnance a pour conséquence qu'il est plus rapide et plus facile d'adapter les définitions et les cas d'application, ce qui constitue un aspect important de la promotion de l'innovation sur la place financière suisse. Les produits dans les domaines des systèmes et plateformes de paiement, de la monnaie électronique et des prestataires de services d'actifs virtuels (PSAV) évoluent rapidement, ce qui exige de la flexibilité et du dynamisme de la part du régulateur et des instruments de surveillance. La FINMA examine les demandes concrètes des intermédiaires financiers concernant un modèle d'affaires spécifique et le profil de risque qui en découle, afin de déterminer si cela justifie une dérogation au respect des obligations de diligence au sens de l'art. 7a LBA (art. 11 al. 5 OBA-FINMA). Si l'intermédiaire financier n'est pas soumis à la FINMA, mais à un organisme d'autorégulation («OAR»), la demande d'examen d'une éventuelle dispense de l'obligation de diligence est transmise à la FINMA par l'intermédiaire de l'OAR compétent pour examen final.
3 Alors que l'art. 11 OBA-FINMA, qui se fonde sur l'art. 7a de la loi, réglemente la possibilité de renoncer à certaines obligations de diligence, l'art. 12 OBA-FINMA est une norme apparentée. Cette dernière règle un cas particulier d'obligations de diligence simplifiées, qui trouve son origine dans une lettre de l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent du 9 octobre 2003, par laquelle l'Autorité de contrôle avait accordé de telles exceptions. L'Association suisse des banques de crédit et établissements de financement a demandé à la FINMA que ces allègements soient également applicables au domaine des crédits à la consommation, ce que la FINMA a confirmé par courrier du 15 juin 2011. Cette pratique a ensuite été transposée à l'article 12 OBA-FINMA.
II. Historique
4 La norme a été introduite par la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la mise en œuvre des recommandations révisées du GAFI et est entrée en vigueur le 1er février 2009. L'objectif de l'introduction de cette disposition était d'accorder des « allégements administratifs » pour compenser le renforcement des obligations de diligence introduit au même moment.
III. Droit international
A. Recommandations du GAFI
5 Les recommandations du GAFI, sur la base desquelles la disposition de l'art. 7a LBA a été adoptée, permettent aux pays de ne pas appliquer certaines obligations à des établissements spécifiques ou à des formes d'activité commerciale très limitées, s'il peut être prouvé que le risque de blanchiment d'argent est faible pour ces établissements ou ces formes d'activité. Pour l'identification du partenaire contractuel, les recommandations du GAFI concrétisent l'approche basée sur les risques en désignant les circonstances qui augmentent ou diminuent les risques. En outre, le GAFI fournit dans ses lignes directrices des indications concrètes et une matrice des risques qui montrent comment l'approche fondée sur les risques peut être mise en œuvre dans le domaine des paiements par carte électronique, par téléphone portable et par Internet. Certains des critères qui y sont mentionnés se retrouvent à l'article 11 de l'OBA-FINMA.
B. Directive de l'Union européenne relative au blanchiment de capitaux
6 Une disposition d'exception analogue existe dans l'UE. La directive 2015/849/UE, modifiée par la directive (UE) 2018/843, prévoit à l'article 15 qu'un État membre peut prévoir des obligations simplifiées de vigilance dans certains domaines où le risque est faible. Parallèlement, l'al. 3 de cette disposition précise que même en cas d'application des obligations simplifiées de vigilance, les transactions et les relations d'affaires doivent faire l'objet d'une surveillance suffisante pour permettre la détection de transactions inhabituelles ou suspectes. Selon la proposition de nouveau règlement relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, une autorité de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (AMLA) doit à l'avenir adopter des «normes techniques de réglementation» qui décrivent les obligations relatives à la mise en œuvre de contrôles de diligence à l'égard des clients. Ces normes de réglementation doivent également inclure des obligations de diligence simplifiées spécifiques qui peuvent être appliquées en cas de risque faible.
IV. Définition de base
A. Conditions générales
7 L'art. 7a LBA définit les conditions dans lesquelles une relation d'affaires peut être considérée comme non critique, avec pour conséquence que le respect des obligations de diligence (art. 3-7 LBA) peut être omis. Pour cela, les deux conditions suivantes doivent être remplies de manière cumulative.
B. Valeurs patrimoniales de faible valeur
8 La loi ne donne aucune indication sur le montant à partir duquel les valeurs patrimoniales doivent être considérées comme des «valeurs patrimoniales de faible valeur». Il convient plutôt de vérifier cela en fonction du modèle d'affaires envisagé et, en particulier, en fonction du risque de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme que présente un tel modèle d'affaires. Afin de fixer néanmoins certaines limites, la FINMA a été chargée de constituer différents groupes de cas d'intermédiaires financiers ou de produits, respectivement de services financiers, dans le cadre de l'OBA-FINMA et de fixer des valeurs seuils pour ces groupes de cas en tenant compte des risques anticipés de blanchiment d'argent (cf. ci-dessous, ch. V.).
C. Absence de soupçons de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme
9 La condition cumulative de l'exclusion de tout soupçon de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme est paradoxale dans la mesure où l'objectif des obligations de diligence – dont on est dispensé – est justement de pouvoir identifier les soupçons. Le rapport explicatif aborde déjà cette contradiction et rectifie le fait que la renonciation au respect des obligations de diligence ne s'applique qu'aux produits et services qui présentent un risque faible à très faible de blanchiment d'argent. Cette concrétisation est unanimement soutenue dans la doctrine. Dans la liste des pièges à éviter, la FINMA désigne à l'article 11 OBA-FINMA des produits et services présentant un risque faible ou très faible de blanchiment d'argent. Pour ces produits et services, on peut donc partir du principe qu'il n'y a pas de soupçons sans que des vérifications supplémentaires soient nécessaires pour le confirmer.
V. Art. 11 OBA-FINMA
10 Le Conseil fédéral a chargé l'autorité de réglementation (FINMA) de désigner de manière sélective les secteurs qu'elle exempte du respect des obligations de diligence, à condition que ceux-ci présentent un risque faible ou très faible de blanchiment d'argent, en relation avec un seuil spécifique. En procédant ainsi, à savoir en identifiant et en définissant des catégories de cas, la Suisse suit l'approche du GAFI.
11 Les auteurs sont d'avis que la liste des catégories de cas, qui existe depuis 2008 et n'a pratiquement pas changé depuis lors, devrait être mise à jour ou élargie à l'article 11 OBA-FINMA, car non seulement les besoins des intermédiaires financiers et de leurs clients, et donc les modèles commerciaux, ont changé entre-temps, mais la jurisprudence a également évolué. Les principaux moteurs d'une révision devraient toutefois être les nouvelles conditions et possibilités technologiques résultant de l'essor de la numérisation dans le secteur des services financiers. Enfin, les groupes de cas doivent également être adaptés aux nouvelles circonstances, car il est important de s'assurer que ces constellations présentent effectivement un risque élevé de blanchiment d'argent. Ainsi, ce risque peut être très important dans le cas des systèmes de paiement ou du transfert de crypto-monnaies qui permettent un transfert de valeur à l'étranger, tandis que ceux qui sont limités aux transferts locaux (par exemple, les bons d'achat pour les grands magasins, les systèmes de paiement dans une station de ski, etc.) présentent un risque plus faible.
A. Moyens de paiement pour les opérations de paiement sans numéraire, qui servent exclusivement au paiement de biens et de services (art. 11, al. 1 OBA-FINMA)
12 La restriction au «paiement de biens et de services» doit être interprétée de manière restrictive, car le législateur vise exclusivement les biens et services de commerçants et de prestataires de services. Les paiements entre particuliers ne sont pas concernés par l'al. 1, même si le paiement est effectué pour l'achat de biens et de services (par exemple via des sites de vente aux enchères sur Internet).
13 En outre, les systèmes qui permettent des transferts de valeur sans achat de biens ne doivent pas être exemptés du respect des obligations de diligence, car la FINMA considère que ces situations présentent un risque inhérent de blanchiment d'argent. Il convient en outre de noter que tous les montants définis à l'al. 1 doivent être explicitement considérés comme des «seuils de dépenses». Cela signifie que ce n'est pas le montant mis à disposition (par exemple la limite de la carte) qui est déterminant pour le seuil, mais le montant que l'utilisateur du moyen de paiement peut effectivement dépenser ou payer. Si le moyen de paiement autorise un «overpayment», ce montant doit donc être pris en compte dans le seuil. Cela implique que l'intermédiaire financier doit disposer des installations techniques nécessaires pour détecter le dépassement des valeurs seuils (art. 11 al. 4 OBA-FINMA).
14 Le législateur a créé les sous-catégories suivantes, qui font partie des opérations de paiement sans numéraire pour le paiement exclusif de biens et de services :
1. Monnaie électronique (let. a)
15 Il n'existe pas de définition précise des termes « monnaie électronique » ou « commerce électronique » ; en règle générale, ils désignent toutefois les moyens de paiement électroniques utilisés au quotidien et en particulier sur Internet. Du point de vue du législateur, peu importe que l'argent disponible électroniquement soit stocké sur un serveur et que le client y accède et en dispose par le biais d'un accès virtuel (par exemple à un portefeuille) ou que le montant soit débité d'un système de puce local. Il s'agit traditionnellement de systèmes dits « prépayés ».
16 En plus des critères de l'al. 1, les conditions suivantes doivent être remplies de manière cumulative (let. a) :
le montant maximal par transaction est de 1 000 CHF et le montant maximal par année civile et par partie contractante est de 5 000 CHF ;
les remboursements éventuels du moyen de paiement ne peuvent être effectués qu'en faveur de comptes ouverts auprès de banques autorisées en Suisse ou soumises à une surveillance équivalente à l'étranger et libellés au nom de la partie contractante ; et
le montant de 1 000 CHF ne doit pas être dépassé par remboursement.
17 En autorisant le remboursement, le législateur voulait éviter de favoriser les modèles commerciaux déloyaux et de soumettre les clients à une obligation d'achat. Afin de maintenir le risque de blanchiment d'argent à un faible niveau, les remboursements doivent être transférés sur le même compte bancaire que celui d'où proviennent les virements initiaux. Si cela n'est pas possible dans un cas particulier (par exemple en raison d'une clôture intermédiaire de ce même compte), l'intermédiaire financier doit s'assurer que le montant est au moins transféré sur un compte au nom du même partenaire contractuel. Si le montant doit être transféré sur un autre compte dans un cas particulier, ce fait n'est pas pertinent pour le calcul des limites, car il s'agit finalement du même partenaire contractuel.
2. Paiement exclusivement à des commerçants suisses (let. b)
18 En plus des critères de l'al. 1, les conditions suivantes doivent être remplies de manière cumulative (let. b) :
Il n'est pas possible de payer plus de 5 000 CHF par mois et 25 000 CHF par année civile et par partie contractante ;
ne peuvent être payés à des commerçants en Suisse ;
les chargements étant exclusivement à la charge et les remboursements éventuels du moyen de paiement étant exclusivement en faveur d'un compte au nom de la partie contractante auprès d'une banque agréée en Suisse.
19 Les seuils plus élevés semblent justifiés dans la mesure où, dans cette configuration, les paiements ne peuvent être effectués qu'à des commerçants suisses. Comme cela n'est pas réalisable dans la pratique (un contrôle en temps réel des commerçants par rapport à leur siège suisse serait nécessaire), la doctrine explique à juste titre que ce cas d'application ne peut être réalisé que si le cercle des fournisseurs et des prestataires de services est limité (ce que l'on appelle les «systèmes en boucle fermée» au sens de la let. c ci-dessous).
3. Systèmes en boucle fermée (let. c)
20 Il s'agit ici principalement de cartes de grands magasins ou de cartes émises pour un cercle clairement défini d'acheteurs (par exemple des commerçants appartenant au même groupe).
21 En plus des critères de l'al. 1, les conditions suivantes doivent être remplies de manière cumulative (let. c) :
Les moyens de paiement ne peuvent être utilisés qu'au sein d'un réseau défini de prestataires de services ou de fournisseurs de marchandises ; le terme de «prestataire de services» permet de déduire que celui-ci exerce une activité commerciale, par opposition au paragraphe 2 ci-dessous, qui régit les paiements entre particuliers ; et
le chiffre d'affaires ne dépasse pas 5 000 CHF par mois et 25 000 CHF par année civile et par partie contractante.
B. Moyens de paiement pour les opérations de paiement sans numéraire qui ne servent pas exclusivement au paiement de biens et de services (art. 11 al. 2 OBA-FINMA)
22 Le paragraphe 2 ne prévoit pas que le moyen de paiement soit exclusivement destiné au paiement sans espèces de biens et de services. Pour cela, les seuils ont été abaissés à un maximum de 250 CHF par support de données ou par transaction et de 1 500 CHF par partie contractante. Cela devrait permettre de transférer de très petits montants entre particuliers (P2P) sans avoir à respecter les obligations de diligence. Les dispositions relatives aux chargements ou aux remboursements sur un compte au nom de la partie contractante auprès d'une banque suisse conformément à l'art. 11 al. 1 let. b OBA-FINMA s'appliquent également ici (voir N. 18).
C. Moyens de paiement non rechargeables (art. 11 al. 3 OBA-FINMA)
23 Le critère de la relation d'affaires durable a été délibérément omis à l'al. 3. Les conditions suivantes, qui justifient une renonciation au respect des obligations de diligence, s'appliquent à la place :
le moyen de paiement ne peut pas être rechargé ;
le crédit sert exclusivement à payer par voie électronique des biens et des services acquis par la partie contractante ;
un montant maximal de 250 CHF est mis à disposition par support de données ; et
un montant maximal de 1 500 CHF est mis à disposition par transaction et par partie contractante.
24 La FINMA applique ici les critères d'évaluation des transactions liées conformément à ceux de l'opération de caisse.
D. Surveillance des valeurs seuils (art. 11 al. 4 OBA-FINMA)
25 L'intermédiaire financier peut renoncer au respect des obligations de diligence si les conditions cumulatives suivantes sont remplies :
Il doit disposer d'équipements techniques suffisants pour détecter le dépassement des valeurs seuils respectives.
Il doit prendre des mesures pour éviter un éventuel cumul des limites de montant ainsi que des infractions aux dispositions de l'art. 11 OBA-FINMA.
Les art. 14 et 20 OBA-FINMA relatifs à la surveillance des transactions demeurent réservés. L'art. 10 OBA-FINMA demeure également réservé, dans la mesure où il est applicable. Les obligations mentionnées dans les dispositions réservées doivent donc continuer à être respectées malgré la renonciation aux obligations de diligence.
26 Tout d'abord, il convient de noter que, contrairement à ce que dit la disposition, le législateur n'exige pas seulement que le dépassement des seuils respectifs soit détecté, mais que l'intermédiaire financier veille également à ce que le dépassement des seuils soit techniquement empêché. «Ainsi, il devrait être techniquement impossible de payer plus que le montant fixé en une seule fois. De même, il convient d'empêcher un éventuel cumul des limites de montant (interdiction du «smurfing»). » Cette surveillance technique et donc le blocage automatique en cas d'atteinte d'un seuil avec ou sans cumul des limites de montant ne sont pas faciles à mettre en pratique, d'autant plus que les parties contractantes ne sont pas identifiées au sens des articles 3 à 7 de la LBA. Il est donc conseillé aux intermédiaires financiers de procéder à une identification des parties contractantes par d'autres moyens, faute de quoi il serait impossible d'attribuer les montants et donc de surveiller les seuils. Il s'agit notamment d'enregistrer les données personnelles telles que le nom, le prénom, la date de naissance, l'adresse, l'adresse électronique, le numéro de téléphone portable et le numéro IBAN (au nom du partenaire contractuel). Même si ces informations n'offrent pas de garantie absolue, elles permettent à l'intermédiaire financier d'effectuer certaines vérifications automatisées, telles que la comparaison avec des bases de données d'adresses et des bases de données spécifiquement maintenues aux fins d'un « Name Check », et de vérifier ainsi l'exactitude des informations.
27 Les informations d'identification des clients sont également nécessaires pour assurer un suivi des transactions utile au sens de l' Art. 14 en liaison avec l'art. 20 OBA-FINMA et d'identifier en conséquence les transactions présentant des risques accrus, car ces obligations doivent également être respectées en cas d'application de la disposition d'exception de l'art. 7a LBA, conformément à la clarification de l'art. 11 al. 4 OBA-FINMA. L'identification des clients présentant des risques accrus, en particulier des PPE, est également une obligation qui ne peut être respectée sans comparaison « Name Check » et donc sans les informations nécessaires à l'identification des clients.
28 Pour conclure, il convient de noter que le législateur n'avait pas l'intention de supprimer les allègements prévus à l'art. 11 OBA-FINMA par le biais de cet al. 4. Au lieu de cela, il exige des intermédiaires financiers qu'ils assurent une surveillance adéquate et basée sur les risques. Il est recommandé que les intermédiaires financiers valident régulièrement les risques dans le cadre de leurs analyses des risques LBA conformément à l'art. 25 al. 2 OBA-FINMA et, le cas échéant, adaptent les mesures.
E. Leasing financier (art. 11 al. 4bis de l'OBA-FINMA)
29 Le leasing financier est un système dit tripartite, dans lequel le bailleur de leasing intervient en tant que partie préfinançant et donc prêteuse, ce qui entraîne finalement son obligation de surveillance selon l'art. 2 al. 3 let. a LBA. Le bailleur acquiert l'objet du leasing auprès du fabricant ou du concessionnaire pour son propre compte et en son nom propre, mais sur instruction du preneur de leasing (par exemple, spécification du véhicule). Dans le cadre du contrat de leasing, le bailleur de leasing cède alors l'objet de leasing au preneur de leasing pendant une durée convenue (généralement non résiliable), en contrepartie de quoi le preneur de leasing paie une mensualité de leasing. À l'expiration du contrat de leasing, l'objet de leasing est soit restitué à la société de leasing, soit le contrat est prolongé, soit un nouveau contrat est conclu, soit l'objet de leasing est racheté par le preneur de leasing.
30 En raison de la durée des contrats, qui peut être longue voire indéterminée, le leasing ne présente en soi qu'un faible risque de blanchiment d'argent. Cette évaluation des risques a également été confirmée dans le rapport national d'évaluation des risques du groupe de coordination interdépartemental pour la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (KGGT) de 2015.
31 Conformément à l'art. 11 al. 4bis de l'OBA-FINMA, l'intermédiaire financier peut renoncer à l'obligation de diligence
s'il s'agit d'un leasing financier et
si les mensualités de leasing, TVA comprise, ne dépassent pas 5 000 CHF.
32 Bien que l'ordonnance et les documents y afférents ne précisent pas si le montant de 5 000 CHF peut être cumulé pour plusieurs contrats de leasing conclus avec le même preneur de leasing, cela est clairement exclu dans la pratique en raison de l'application par analogie de l'art. 11 al. 4 OBA-FINMA. L'interprétation systématique de l'art. 11 OBA-FINMA et de ses annexes conduit également à la même conclusion, car le législateur s'oppose déjà dans ses explications relatives à la monnaie électronique à l'augmentation de la valeur seuil en raison du cumul de différentes limites.
33 Les cas d'application de l'art. 11 al. 4bis de l'OBA-FINMA sont d'une importance secondaire dans la pratique, car les mensualités de leasing dépassent généralement le montant de 5 000 CHF et, si ce n'était pas le cas à titre exceptionnel, les dépenses liées à la mise en œuvre d'un processus distinct pour les sociétés de leasing seraient plus importantes que les économies réalisées grâce aux allégements. Dans cette mesure, l'allègement ne devrait concerner que les sociétés de leasing qui se concentrent principalement sur les petits contrats avec des versements inférieurs à 5 000 CHF.
F. Autres exceptions (art. 11 al. 5 OBA-FINMA)
34 Cette disposition permet à la FINMA, sur demande expresse, d'exempter d'autres domaines d'activité ou produits des obligations de diligence, en fonction des besoins et en tenant compte de l'évolution des circonstances. Pour cela, il faut que l'intermédiaire financier ou l'OAR qui dépose la demande puisse démontrer qu'il s'agit d'une relation d'affaires durable et que le risque de blanchiment d'argent au sens de l'art. 7a LBA est faible à très faible.
VI. Effet juridique des exceptions
35 Un intermédiaire financier qui opère dans le cadre des exceptions peut renoncer au respect des obligations de diligence (art. 3-7 LBA). Néanmoins, l'intermédiaire financier reste soumis à la loi. Cela se traduit par exemple par l'obligation de respecter les mesures organisationnelles (art. 8 LBA) et l'obligation de communiquer (art. 9 LBA). Il convient de noter que l'obligation de documentation persiste, même si l'article 7 de la LBA, qui régit cette obligation, fait en réalité partie des obligations exclues. En vertu des recommandations du GAFI, il ne serait pas permis de renoncer complètement au respect des obligations de diligence. En outre, l'art. 11 al. 4 OBA-FINMA précise que les art. 14 et 20 OBA-FINMA relatifs à la surveillance des transactions et, le cas échéant, l'art. 10 OBA-FINMA doivent également être respectés en cas d'application des mesures de diligence simplifiées au sens de l'art. 7a LBA.
Bibliographie
Jutzi, Thomas, in: Kunz, Peter V./Jutzi, Thomas/Schären, Simon (Hrsg.), Geldwäschereigesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2017.
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Matériaux
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FATF Guidance for a Risk-Based Approach to Prepaid Cards, Mobile Payments and Internet-Based Payment Services, June 2013, abrufbar unter: https://www.fatfgafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/Rba-npps-2013.html, besucht am 20.1.2025.