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- Art. 5a Cst.
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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Délimitation du comportement non punissable
- II. Assimilation des particuliers aux agents publics
- Bibliographie
- Matériaux
I. Délimitation du comportement non punissable
1 L'art. 322decies CP a été créé lors de la dernière révision du droit pénal de la corruption en 2016. L'objectif de cette révision était de combler les lacunes du droit pénal de la corruption qui existaient encore en Suisse en tant que siège de diverses grandes fédérations sportives internationales et en tant que place économique mondialisée. L'introduction des éléments constitutifs de l'octroi et de l'acceptation d'un avantage a fait naître le besoin d'exclure certains actes de la punissabilité dans tous les cas. Ce besoin a été pris en compte par les dispositions communes de l'art. 322decies CP.
A. Avantages autorisés par le droit de service
2 Avec l'art. 322decies al. 1 let. a CP, le législateur a créé un état de fait d'exception qui exclut de la punissabilité les avantages autorisés par le droit du service. Un avantage est couvert par la let. a si son acceptation est autorisée sur la base d'une norme générale et abstraite du droit de la fonction publique. Dans le cadre de la révision du droit pénal de la corruption, le message a indiqué que de telles normes générales et abstraites devaient déjà être entrées en vigueur avant l'acte criminel. On pense notamment aux normes administratives relatives à l'annonce, à l'autorisation ou à la remise de cadeaux ou d'autres avantages, telles qu'elles sont prévues par exemple à l'art. 21, al. 3, de la loi sur le personnel de la Confédération et aux art. 93 et 93a de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération.
3 En cas de soupçon de corruption d'agents publics étrangers, la situation dans le pays concerné est déterminante pour l'appréciation de la norme générale et abstraite. Ainsi, les paiements à des agents publics étrangers qui sont autorisés ou même prescrits par le droit écrit local ou par un droit coutumier ou de cas bien établi ne constituent pas un avantage indu.
B. Avantages autorisés par contrat
4 La réglementation de la corruption dans le secteur privé dans le CP a créé, à l'art. 322decies al. 1 let. a CP, le pendant des avantages autorisés par le droit du service. Ne sont donc pas considérés comme des avantages indus les avantages autorisés contractuellement par le tiers. Est considéré comme tiers le donneur de confiance qui entretient une relation contractuelle avec le bénéficiaire de la confiance.
5 La question de savoir si le consentement doit être donné avant ou après l'acte est controversée dans la doctrine. Si l'on suit le message, il doit être clair, avant l'acte en question, quels sont les avantages autorisés. En revanche, il existe des avis doctrinaux qui suivent le libellé de l'art. 322decies al. 1 let. a, 2e partie de la phrase, et qui y voient la possibilité d'une autorisation ultérieure de cet avantage. Selon l'opinion défendue ici, cette thématique doit être considérée de manière différenciée. Un acte constitutif d'infraction est déjà accompli lorsque l'offre parvient à l'agent public ou à la personne privée. Une autorisation peut certes être accordée ultérieurement, mais l'acte (punissable) est déjà consommé. L'approbation ultérieure d'un avantage ne peut donc avoir qu'un effet d'exclusion de la poursuite pénale au sens d'une déclaration de désintérêt. Mais comme les éléments constitutifs de l'infraction étaient déjà réalisés, l'approbation ne peut pas constituer un consentement excluant l'infraction.
6 En ce qui concerne la corruption privée au sens de l'art. 322octies CP, la question se pose en outre de savoir si la fourniture d'un avantage à un tiers, et donc pas au bénéficiaire de la confiance, peut être autorisée par le donneur de confiance (dit principal). Il convient de noter qu'en règle générale, le donneur de confiance n'a pas de relation contractuelle avec cette tierce personne et qu'il n'existe donc pas d'obligation de loyauté entre la tierce personne et le donneur de confiance. Dans le cas de la corruption privée, c'est toujours la violation des obligations de loyauté entre le bénéficiaire de la confiance et le donneur de confiance qui est au premier plan. Que la personne corrompue accorde un avantage à un tiers ou au bénéficiaire de la confiance n'a pas d'importance du point de vue du bénéficiaire de la confiance, car le bénéficiaire de la confiance viole également ses obligations de loyauté lorsque la personne corrompue accorde un avantage à un tiers sur instruction du bénéficiaire de la confiance. Il semble donc choquant qu'une autorisation puisse être donnée exclusivement lorsque le bénéficiaire de la confiance retient lui-même l'avantage, mais pas lorsque l'avantage est destiné à une tierce personne.
7 Pour simplifier, prenons l'exemple d'un employé qui travaille comme responsable des achats pour son employeur et qui entretient une relation amicale avec un fournisseur potentiel de l'employeur. L'employé peut être punissable dans le cadre de la corruption privée s'il se laisse corrompre par l'octroi d'un avantage par le fournisseur au club sportif préféré de l'employé, afin que ce dernier attribue de futurs suppléments à ce fournisseur. Étant donné que l'employeur peut autoriser l'attribution d'une commande au fournisseur à la suite de l'octroi direct d'un cadeau par le fournisseur à l'employé, il semble logique que l'employeur puisse également autoriser l'attribution d'une commande au fournisseur à la suite de l'octroi d'un avantage au club sportif.
C. Avantages minimes et socialement usuels
8 Selon l'art. 322decies al. 1 let. b CP, les avantages minimes et socialement usuels sont exclus de la punissabilité, les conditions devant être remplies de manière cumulative. Pour savoir si un avantage se situe dans la zone de l'insignifiance et de l'usage social, il faut se baser sur un examen global.
9 Les avantages sont considérés comme socialement usuels lorsqu'ils reposent sur des conventions sociales et ne sont pas considérés comme inconvenants par la société dans son ensemble. La punissabilité n'est pas admise lorsqu'il s'agit d'avantages qui ne peuvent pas susciter de préjugés chez le destinataire et qui ne peuvent donc pas être influencés par l'expéditeur. Le message parle ici de cas absolument insignifiants, comme par exemple un café pendant une réunion ou le don d'un calendrier de poche. Il convient de distinguer de ces cas absolument insignifiants le cas où un avantage minime est certes versé, mais dans un contexte direct ou dans le but de commettre un acte de corruption. Si l'avantage est fourni en vue d'un acte de corruption, l'usage social fait défaut. Le caractère minime et l'usage social sont donc des conditions cumulatives permettant d'exclure la punissabilité.
10 En l'absence de limite légale maximale, il n'est pas possible de définir précisément à partir de quand un avantage n'est plus négligeable. La limite du caractère insignifiant doit être fixée au seuil à partir duquel une influence devient possible. Ce seuil est controversé dans la doctrine et n'a pas encore été évalué par le Tribunal fédéral. Hilti, par exemple, analyse les différentes doctrines et met l'accent sur l'influence possible. Selon lui, le seuil de l'insignifiance doit être fixé à un niveau bas afin d'éviter toute influence. D'autres voix de la doctrine appliquent par analogie la jurisprudence relative à l'art. 172ter CP également au seuil de minimisation, selon lequel la minimisation se situerait à une valeur maximale de 300 CHF. Selon l'opinion défendue ici, cette valeur doit être approuvée conformément à la jurisprudence relative à l'art. 172ter CP au sens d'une limite maximale absolue. La question de savoir si un montant maximal de 300 CHF constitue encore une valeur indicative appropriée pour la limite supérieure de la valeur selon l'art. 172ter CP est toutefois controversée dans la doctrine. Par ailleurs, il convient de noter que des montants inférieurs peuvent tout à fait être considérés comme n'étant plus de faible importance. C'est le cas lorsque le critère de l'usage social est davantage pondéré. En conséquence, la réponse à la question de savoir ce qu'est un inconvénient mineur et socialement usuel résulte toujours d'une considération globale des deux conditions cumulatives à remplir. La fréquence de l'avantage octroyé doit également être prise en compte, l'octroi multiple d'un avantage qui, considéré individuellement, semble socialement usuel et minime pouvant le rendre approprié comme moyen d'infraction.
II. Assimilation des particuliers aux agents publics
11 Selon l'al. 2, les particuliers qui accomplissent des tâches publiques sont assimilés à des agents publics. Cette assimilation découle déjà de l'interprétation de la notion de fonctionnaire selon l'art. 110, al. 3 CP, selon laquelle le code pénal suisse se fonde sur une notion de fonctionnaire tant institutionnelle que fonctionnelle (cf. OK-Baumgartner/Hurni, art. 322ter CP n. 14 ss).
Bibliographie
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Donatsch Andreas/Thommen Marc/Wohlers Wolfgang, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 5. Aufl., Zürich 2017.
Hilti Martin, Kommentierung zu Art. 322septies StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020.
Hilti Martin, Kommentierung zu Art. 322decies StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020.
Isenring Bernhard, Kommentierung zu Art. 322decies StGB, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, StGB, 21. Aufl., Zürich 2022.
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Mingard Roxanne, L’avantage indu dans les infractions relatives à la corruption, ZStrR 2 (2010), Zürich 2010.
Pieth Mark, Kommentierung zu Art. 322ter StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, StGB II, 4. Aufl., Basel 2019.
Pieth Mark, Kommentierung zu Art. 322decies StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, StGB II, 4. Aufl., Basel 2019.
Matériaux
Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19.4.1999, BBl 1999 5497 ff., abrufbar unter: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/1999/1_5497_5045_4721/de, besucht am 20.11.2023, (zit. Botschaft Revision).
Botschaft über die Änderung des Strafgesetzbuchs (Korruptionsstrafrecht) vom 30.4.2014, BBl 2014 S. 3591 ff. abrufbar unter: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2014/787/de, besucht am 20.11.2023, (zit. Botschaft Änderung).