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- I. Généralités et analyse systématique
- II. Conditions et procédure de remboursement
- III. Réactivation de l’obligation d’apport supplémentaire
- Bibliographie
I. Généralités et analyse systématique
1 Le remboursement des versements supplémentaires effectués constitue une exception au principe de l'immobilisation du capital. Alors que le capital social doit rester en permanence à la disposition de la société et ne peut être remboursé que dans le cadre d’une procédure formelle de réduction du capital (art. 782 CO en liaison avec les art. 653j et suivants CO), l’art. 795b CO autorise le remboursement des apports supplémentaires sous certaines conditions. Contrairement à certaines opinions doctrinales, le remboursement des apports supplémentaires ne doit pas être assimilé à une réduction de capital. Certes, dans ce cas également, des liquidités sont retirées de la société, mais le remboursement ne concerne pas le capital social nominal inscrit au registre du commerce, mais les fonds que les associés ont apportés en plus de la libération de leurs parts sociales. Les apports supplémentaires ne constituent pas des prestations volontaires : ils découlent d’une obligation statutaire dont le montant doit être fixé dans les statuts et ne peut dépasser le double de la valeur nominale de la part sociale (art. 795, al. 1 et 2, CO) ; ils ne peuvent être exigés que dans les conditions prévues à l’art. 795a, al. 2, CO et deviennent exigibles en cas de faillite (art. 795a, al. 3, CO). Seule la décision de prévoir une obligation d’apport supplémentaire dans les statuts relève du libre arbitre. Le remboursement n’affecte pas le capital social nominal et n’est donc pas soumis aux dispositions de protection en matière de droit du capital prévues à l’art. 782 CO en liaison avec les art. 653j et suivants CO. Au contraire, le législateur a créé, à l’art. 795b CO, une solution autonome qui garantit fonctionnellement la protection des créanciers, en ce sens que le remboursement ne peut être effectué que sur les fonds propres libres – entendus comme la somme des réserves libres et du bénéfice au bilan.
2 Le législateur a délibérément renoncé à une interdiction de remboursement ou à un délai de carence. L’avant-projet de réforme du droit des SARL, qui a fait l’objet d’une consultation du 28 avril au 31 octobre 1999, réglementait l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires aux articles 803 à 803d AP et imposait une limitation dans le temps au remboursement anticipé des versements supplémentaires effectués. Le projet de 2001 a supprimé cette restriction ; l’article 795b CO renonce à tout délai de carence. Le droit suisse se distingue ainsi du droit allemand : le § 30, al. 2, de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée (GmbHG) n’autorise certes le remboursement des apports supplémentaires versés que dans la mesure où ceux-ci ne sont pas nécessaires pour couvrir une perte sur le capital social, mais il impose en outre un délai de carence de trois mois à compter de la publication de la décision de remboursement. Du point de vue actuel, un délai de blocage pourrait néanmoins être considéré comme approprié : même si les conditions matérielles du remboursement sont remplies, il existe un risque que des fonds soient à nouveau retirés immédiatement après le versement des apports supplémentaires – alors que la situation financière de la société ne s’est pas encore stabilisée de manière durable. Une brève phase de redressement aurait pu contribuer à stabiliser la situation patrimoniale. D’autre part, l’attestation d’un expert-réviseur agréé constitue un correctif efficace : elle doit être refusée si le remboursement ne semble pas viable au regard des résultats et de la situation des fonds propres. La protection des créanciers est ainsi garantie sur le fond : le remboursement n’est autorisé que s’il est intégralement couvert par des fonds propres libres et si les conditions sont attestées par une attestation de vérification.
II. Conditions et procédure de remboursement
3 Le remboursement des apports supplémentaires effectués n’est autorisé que sous des conditions clairement définies. L’art. 795b CO prévoit un dispositif de protection en deux volets, composé d’exigences matérielles (uniquement à partir des fonds propres libres) et formelles (attestation d’audit par des experts-réviseurs). Les sections suivantes expliquent ces conditions en détail.
A. Fonds propres librement disponibles
4 Le remboursement ne peut s’effectuer qu’au débit des fonds propres librement disponibles. Ce terme désigne la somme des réserves libres et du bénéfice au bilan – c’est-à-dire les éléments des fonds propres qui ne sont soumis ni à des restrictions légales de distribution ni à des affectations statutaires. Cela garantit que le remboursement ne porte pas atteinte à des éléments de capital liés, tels que le capital social ou les réserves légales. Il convient de clarifier la manière dont les versements supplémentaires effectués doivent eux-mêmes être comptabilisés. En vertu du renvoi de l’art. 801 CO, les dispositions du droit des sociétés anonymes relatives aux réserves s’appliquent ; selon l’art. 671, al. 1, ch. 3, CO, « les autres apports et versements effectués par les détenteurs de titres de participation » doivent être affectés à la réserve légale de capital. Si l’on s’en tenait strictement à la lettre de la loi, les apports supplémentaires effectués relèveraient donc de la réserve de capital légale et seraient soumis à la restriction de distribution prévue à l’art. 671, al. 2, CO – ce qui, dans la pratique, bloquerait largement leur remboursement. Il convient de privilégier l’interprétation selon laquelle l’art. 795b CO, en tant que lex specialis, prévaut sur cette restriction : Cette disposition régit de manière exhaustive le remboursement des apports supplémentaires effectués et le subordonne uniquement à la couverture par des fonds propres librement disponibles ainsi qu’à l’attestation d’un expert-réviseur agréé. Il en irait autrement, la flexibilité souhaitée par le législateur en matière de financement par apports supplémentaires serait vaine. Il est toutefois recommandé de présenter les apports supplémentaires séparément au sein des fonds propres, afin que la base du remboursement soit documentée de manière compréhensible. L’élément déterminant est que les fonds propres librement disponibles requis soient disponibles au moment du remboursement. Une diminution ultérieure des fonds propres – due par exemple à des pertes ultérieures – ne rend pas le remboursement illégal. On remarque une différence terminologique par rapport à l’art. 825a CO, qui ne mentionne que les « capitaux propres utilisables » pour l’indemnisation des associés sortants, tandis que l’art. 795b CO exige des « capitaux propres librement disponibles ». On ne saurait supposer que le législateur ait voulu établir une distinction de fond : dans les deux cas, il s’agit des éléments des fonds propres dont la société peut disposer sans enfreindre les obligations légales ou statutaires. Le terme « libre » figurant à l’art. 795b CO a donc une valeur clarificatrice et non restrictive. Cela est confirmé par l’art. 783, al. 1, CO, qui subordonne également l’acquisition de parts sociales propres à l’existence d’un « capital propre librement disponible ». Il convient également de noter l’art. 783, al. 3, CO : si les parts sociales à acquérir sont assorties d’une obligation d’apport supplémentaire, celle-ci doit être levée avant l’acquisition. Le législateur opère donc ici aussi une distinction claire entre le simple remboursement des apports supplémentaires versés et la suppression de l’obligation d’apport supplémentaire en tant que telle.
B. Attestation par un expert-réviseur agréé
5 L’attestation de l’expert-réviseur conformément à l’art. 795b CO remplit une fonction de contrôle essentielle dans le cadre du remboursement des versements supplémentaires effectués. Elle ne confère aucune protection individuelle aux créanciers – notamment aucun droit d’exiger une garantie de leurs créances –, mais agit indirectement par le biais de l’affectation du capital : elle garantit que le remboursement s’effectue exclusivement à la charge des fonds propres librement disponibles, c’est-à-dire à la charge des éléments des fonds propres qui ne sont soumis ni à des restrictions légales de distribution ni à des restrictions statutaires. Le caractère formel de l’attestation de vérification est analogue à la réglementation applicable aux réductions de capital (art. 782, al. 4, en relation avec les art. 653j et suivants CO). L’expert auquel il convient de faire appel doit être titulaire d’une agrément en tant qu’expert-réviseur au sens de l’art. 4 LSR. L’expert-e en révision n’intervient pas seulement en tant que vérificateur comptable, mais assume également une fonction de contrôle sur le fond. En tant que « gardien », il doit empêcher que les associés disposent de fonds qui, du point de vue des intérêts de la société et des créanciers, devraient rester bloqués. L’article 795b CO ne précise pas quel organe statue sur le remboursement. L’article 795a, alinéa 1, CO confie certes aux gérants la tâche de réclamer les versements supplémentaires, mais on ne peut en déduire aucune compétence pour l’actus contrarius. La compétence revient plutôt à l’assemblée générale : depuis le 1er janvier 2023, la décision relative au remboursement des réserves de capital fait partie de ses compétences intransmissibles (art. 804, al. 2, ch. 5bis, CO). Si les apports supplémentaires effectués sont qualifiés – comme c’est le cas ici – d’apports en capital des associés, la décision de remboursement est réservée à l’assemblée générale ; la direction la prépare et l’exécute. Par mesure de prudence, il convient de toute façon, dans la pratique, d’obtenir une décision de l’assemblée générale. L’attestation de vérification fait partie intégrante de la procédure de remboursement et doit être établie par écrit, sans réserve et à une date proche de celle de la décision de remboursement. Si elle est obtenue avant même la décision, la condition suspensive est levée ; sa proximité temporelle est toutefois déterminante pour sa pertinence et sa validité juridique.
6 L’attestation d’audit porte sur trois éléments essentiels : (1) la preuve que les apports supplémentaires ont effectivement été versés – car sans flux de trésorerie effectif, le remboursement est dépourvu de fondement ; (2) la preuve qu’au moment du remboursement, il existe un capital propre librement disponible en quantité suffisante, sans que cela n’entraîne de perte au bilan ; (3) la confirmation d’une décision de remboursement juridiquement valable, qui est idéalement soumise à la condition suspensive d’une attestation d’audit positive. La différence par rapport à l'attestation d'audit prévue à l'art. 653m CO est frappante. Celle-ci doit confirmer, sur la base des comptes annuels et du résultat de l'appel aux créanciers, que les créances des créanciers sont intégralement couvertes malgré la réduction de capital (art. 653m, al. 1, CO) ; elle concerne donc les créanciers et présuppose un appel aux créanciers préalable. L’attestation de vérification prévue à l’art. 795b CO, en revanche, se fonde uniquement sur la situation des fonds propres de la société : elle atteste que le montant à rembourser est couvert par des fonds propres librement disponibles, sans tenir compte des créances individuelles des créanciers. Il ne s’agit donc pas d’un instrument de protection individuel en faveur des créanciers, mais d’une mesure visant à préserver l’intégrité matérielle de la structure financière de la société.
C. Autres questions de procédure
7 L’art. 795b CO exige l’attestation d’un expert-réviseur agréé, et non celle d’un organe de révision. La société doit donc faire appel à une experte en révision agréée ou à un expert en révision agréé même si elle a renoncé à la révision restreinte (opting-out au sens de l’art. 818, al. 1, en liaison avec l’art. 727a, al. 2, CO) ou si son organe de révision est uniquement agréé en tant que réviseur. Dans ces situations – fréquentes chez les PME –, l’expert-e en révision doit être mandaté(e) ad hoc. Il convient en outre de tenir compte de l’art. 818, al. 2, CO : un associé soumis à une obligation d’apport supplémentaire peut exiger une révision ordinaire des comptes annuels. Si ce droit est exercé, les comptes annuels ayant fait l’objet d’un contrôle ordinaire constituent la base évidente de l’attestation de contrôle.
8 L’art. 795b CO autorise le remboursement « en tout ou en partie ». En cas de remboursement partiel, le principe d’égalité de traitement doit être respecté : les gérants doivent traiter les associés de manière égale dans des conditions identiques (art. 813 CO) . L’obligation d’effectuer des versements supplémentaires étant liée à chaque part sociale (art. 795, al. 2 et 3, CO), le remboursement doit s’effectuer proportionnellement aux versements supplémentaires effectivement effectués ; un remboursement sélectif au profit de certains associés nécessite une justification objective.
9 Contrairement à la réduction du capital social, le remboursement des apports supplémentaires versés n’est soumis ni à l’obligation de publication ni à celle d’inscription. Il n’affecte pas les rapports inscrits au registre du commerce, car l’obligation statutaire d’effectuer des apports supplémentaires subsiste en tant que telle.
D. Distinction par rapport à la réduction du capital
10 Contrairement à la réduction formelle du capital prévue à l’art. 782 CO en relation avec les art. 653j et suivants CO, le remboursement des versements supplémentaires ne nécessite pas d’appel aux créanciers. Cela s'explique par le fait que le remboursement ne concerne pas le capital social lié, mais des fonds que les associés ont apportés au-delà de la libération et qui peuvent être réclamés à nouveau après le remboursement. Néanmoins, le remboursement présente en fin de compte un risque similaire pour les créanciers, car il réduit la base de responsabilité de la société. L’architecture de protection en deux volets prévue à l’art. 795b CO revêt donc d’autant plus d’importance : protection matérielle (fonds libres uniquement) et protection formelle (attestation d’un expert-réviseur). Le législateur a délibérément jugé cette combinaison suffisante, de sorte qu’il a été renoncé à des mécanismes de sécurité supplémentaires tels que l’appel aux créanciers. En droit des sociétés anonymes, le conseil d’administration informe les créanciers, par voie de publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, qu’ils peuvent exiger des garanties lors de l’inscription de leurs créances ; cette demande doit être formulée dans les 30 jours suivant la publication (art. 653k, al. 1 et 2, CO). Si la date de clôture du bilan remonte à plus de six mois au moment de la décision de réduction, un bilan intermédiaire doit être établi (art. 653l CO). Ces exigences ne s’appliquent toutefois pas sans exception en droit des sociétés anonymes : si le capital est réduit en vue de la résorption partielle ou totale d’un déficit résultant de pertes et qu’un expert-réviseur agréé confirme que le montant de la réduction ne dépasse pas le déficit, la constitution de sûretés, les comptes intermédiaires, l’attestation de révision et les constatations du conseil d’administration ne sont pas requis (art. 653p CO). La suppression de l’appel aux créanciers prévue à l’art. 795b CO ne fait donc pas figure d’exception isolée : la loi assouplit la procédure lorsqu’il n’y a pas de remboursement de capital lié aux participants ou lorsque l’absence de risque est confirmée par un expert-réviseur agréé. Ces exigences plus strictes en matière de préservation du capital ne s’appliquent pas au remboursement des versements supplémentaires. Le législateur a ici explicitement opté pour une solution simple et favorable aux entreprises, qui repose uniquement sur la couverture matérielle et la confirmation externe par l’expert-e en révision agréé-e. Le contrepoint systématique se trouve à l’art. 795c CO : si l’obligation statutaire d’apport supplémentaire est réduite ou supprimée, les dispositions relatives à la réduction du capital social s’appliquent par analogie (art. 795c, al. 2, CO). Le législateur soumet donc la suppression définitive de la réserve de garantie au régime strict de la réduction du capital, tandis que le simple remboursement des apports supplémentaires effectués relève de la procédure simplifiée prévue à l’art. 795b CO. Cette distinction est cohérente, car l’obligation d’effectuer des apports supplémentaires subsiste après le remboursement et les fonds peuvent à nouveau être réclamés.
E. Portée pratique et risques
11 Dans la pratique, le remboursement des apports supplémentaires constitue un sujet délicat. S’il s’agit certes d’un moyen admissible pour soulager les associés de manière flexible, il comporte toutefois des risques de responsabilité considérables si les conditions préalables ne sont pas vérifiées avec précision. Des attestations erronées ou incomplètes, des inscriptions erronées au bilan ou des engagements négligés peuvent engager la responsabilité des gérants ainsi que celle de l’expert-réviseur chargé de l’attestation de vérification (art. 827 en relation avec les art. 754 s. CO). À cela s’ajoute l’obligation de remboursement prévue par le droit des sociétés : si un remboursement a été effectué sans respecter les conditions prévues à l’art. 795b CO, les associés bénéficiaires sont tenus de le restituer en vertu de l’art. 800 en relation avec l’art. 678, al. 1, CO. Depuis la révision du droit des sociétés anonymes, ce droit ne présuppose ni faute ni mauvaise foi de la part des bénéficiaires ; elle revient à la société et à chaque associée ou associé (art. 678, al. 4, CO), se prescrit conformément à l’art. 678a CO et, en cas de faillite de la société, s’applique par analogie à l’art. 757 CO (art. 678, al. 6, CO). Les sociétés et leurs directions ont donc tout intérêt à n’effectuer des remboursements qu’après avoir bénéficié d’un accompagnement juridique et économique rigoureux et à consigner soigneusement tous les documents.
12 Il convient en outre de tenir compte du droit d’action en annulation prévu aux art. 285 et suivants de la LP. Étant donné que le remboursement aux associés s’effectue sans contrepartie équivalente, c’est l’action en annulation pour cause de donation prévue à l’art. 286 de la LP qui prime ; lors d’actes en faveur de personnes proches – parmi lesquelles figurent régulièrement les associés –, il incombe à la personne bénéficiaire de prouver qu’il n’existe pas de disproportion entre la prestation et la contrepartie (art. 286, al. 3, LP). Par ailleurs, l’action en annulation pour intention frauduleuse prévue à l’art. 288 LP peut également être envisagée. En revanche, l’action en annulation pour surendettement prévue à l’art. 287 LP ne s’applique qu’aux actes juridiques qui y sont énumérés de manière exhaustive et ne couvre généralement pas le remboursement en espèces d’un versement complémentaire. C’est précisément dans le cas de sociétés en situation de fragilité économique que la viabilité de ces remboursements au regard du droit de l’insolvabilité devrait donc toujours être vérifiée, afin d’éviter des annulations ultérieures. Le traitement fiscal des versements supplémentaires reste toutefois inchangé. Dès la procédure de consultation relative à l’avant-projet, une clarification législative de la qualification fiscale avait été demandée ; le législateur y a renoncé. Dans la pratique, la question se pose notamment de savoir si les versements supplémentaires effectués peuvent être qualifiés d’apports au sens du principe de l’apport de capital et si leur remboursement peut donc s’effectuer sans être soumis à l’impôt anticipé. Il est donc recommandé de procéder à une clarification fiscale préalable avant tout remboursement.
III. Réactivation de l’obligation d’apport supplémentaire
13 Après un remboursement en bonne et due forme, l’obligation d’apport supplémentaire est en principe réactivée, pour autant que la base statutaire existe toujours et que les conditions prévues à l’art. 795a CO soient remplies. Le remboursement n’a donc aucun effet libératoire définitif, mais seulement un effet d’amortissement temporaire. Un nouveau recours à cette obligation n’est exclu que si l’obligation d’apport supplémentaire est réduite ou supprimée conformément à l’art. 795c CO. Cela suppose que le capital social et les réserves légales soient entièrement couverts (art. 795c, al. 1, CO). Sur le plan procédural, les dispositions relatives à la réduction du capital social s’appliquent par analogie (art. 795c, al. 2, CO), ce qui exige, outre la décision de modification des statuts, notamment une publication d’appel aux créanciers, une attestation de vérification et une inscription au registre du commerce.
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