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- Art. 5a Cst.
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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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LOI FÉDÉRALE SUR LA PROTECTION DES DONNÉES
LOI FÉDÉRALE SUR LA POURSUITE POUR DETTES ET LA FAILLITE
CODE PÉNAL SUISSE
CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Eléments objectifs de l'infraction
- III. Eléments subjectifs de l'infraction
- IV. Illicéité et culpabilité
- Bibliographie
- Matériaux
En bref
La disposition de l'art. 60 sanctionne (i) la violation intentionnelle de l'obligation de renseigner, (ii) la violation intentionnelle de l'obligation d'informer et (iii) le manque de coopération intentionnel avec le PFPDT dans le cadre d'une enquête. En cas de réalisation de l'une de ces infractions, une amende de 250 000 francs au maximum est encourue.
I. Généralités
1 L'art. 60 reprend des éléments de réglementation déjà contenus dans l'art. 34 aDSG. L'art. 34 al. 2 let. a aLPD n'est pas repris, car les obligations de déclaration correspondantes ne figurent plus dans la LPD révisée. Désormais et en plus, la norme pénale s'étend également à l'obligation d'informer en cas de décision individuelle automatisée selon l'art. 21. Contrairement à l'art. 34 aDSG en relation avec l'art. En vertu de l'art. 60 en relation avec l'art. 14 aDSG, le devoir d'information ne s'applique plus seulement aux données sensibles et aux profils de la personnalité, mais désormais à toutes les données personnelles. l'art. 19, à toutes les données personnelles. Cette disposition est donc encore plus étendue. Dans l'avant-projet, un article très complet avait été créé à cet effet. Il prévoyait une sanction en cas de violation intentionnelle de l'obligation d'informer, de renseigner et de collaborer, ainsi qu'une infraction par négligence. Lors de la procédure de consultation, la punissabilité de la violation par négligence a été partiellement critiquée. En conséquence, l'article 54 P-LPD renonce à l'élément constitutif de négligence.
2 La norme pénale de l'art. 60 al. 1 est un délit poursuivi sur plainte et celle de l'art. 60 al. 2 un délit poursuivi d'office.
3 La disposition de l'art. 60 vise, d'une part, à protéger les personnes susceptibles d'être concernées d'une mise en danger de leur personnalité et, d'autre part, à protéger la fonction de surveillance du PFPDT (et donc son fonctionnement) dans le domaine privé. Il s'agit d'un délit de mise en danger abstraite ; l'infraction est consommée par la fourniture d'un renseignement faux ou incomplet, par la non-communication d'informations/données contraire aux obligations ou par le refus de coopérer avec le PFPDT. Il n'est pas nécessaire qu'il y ait eu une atteinte à la personnalité ou que la procédure d'enquête du PFPDT ait été compromise.
4 L'art. 60 al. 2 se distingue de la disposition de l'art. 63 par le fait que, contrairement à l'art. 63, l'art. 60 al. 2 ne requiert pas de décision au sens formel.
5 La disposition pénale est toujours conçue comme une contravention, mais le plafond de l'amende prévue à cet effet a été nettement relevé. L'art. 50 de l'AP-LPD prévoyait encore une amende pouvant aller jusqu'à 500 000 francs. Le Conseil fédéral avait justifié ce montant par "le manque de contrôle des personnes concernées sur leurs données, le manque de transparence du traitement des données et les acteurs économiques toujours plus puissants". La comparaison avec d'autres dispositions pénales du droit pénal accessoire (comme l'art. 49 LB) et l'importance d'amendes élevées pour décider si la législation suisse offre encore un "niveau de protection suffisant" par rapport à l'UE avaient également été évoquées. Cette limite supérieure des amendes prévue dans l'avant-projet a suscité des critiques lors de la consultation. Certains ont estimé que les amendes étaient trop basses, d'autres qu'elles étaient trop élevées. En outre, le fait que les sanctions ne s'adressent qu'à des personnes privées a été critiqué. En réaction, le plafond des amendes a été fixé à 250 000 francs à l'art. 54 P-LPD, ce qui correspond à 25 fois l'amende actuelle. L'amende effective est fixée en tenant compte de la situation économique de l'auteur (art. 106 al. 3 CP en relation avec l'art. 47 CP). L'art. 54 P-LPD a été repris en tant qu'art. 60 avec quelques modifications rédactionnelles.
II. Eléments objectifs de l'infraction
A. Cercle des auteurs
6 L'art. 60 est un délit spécial, car seules les personnes tenues de fournir des informations ou des renseignements (art. 60 al. 1) ou les personnes invitées par le PFPDT à fournir des renseignements ou à collaborer d'une autre manière dans le cadre d'une enquête (art. 60 al. 2) entrent en ligne de compte comme auteurs. Celui qui ne peut pas être l'auteur de l'infraction dans le cadre de l'art. 60 et qui, par conséquent, ne réagit pas à une demande de renseignements ou donne de faux renseignements, n'est pas punissable. Si les conditions sont réunies, la punissabilité en tant qu'instigateur reste possible.
7 L'orientation de la disposition pénale s'oppose au RGPD, dans lequel l'entreprise concernée est tenue pour responsable. En Suisse, la responsabilité incombe aux personnes physiques qui agissent effectivement pour l'entreprise et qui sont coupables de l'infraction. Cela est justifié par le refus d'imputer la faute d'autrui dans la punissabilité des entreprises par l'article 102 du Code pénal. En outre, il n'existerait pas encore de garanties suffisantes en matière de procédure pénale dans le droit de procédure administrative, ce qui entraînerait une insécurité juridique. Pour pallier l'absence de punissabilité des entreprises, le Conseil fédéral prévoit de renforcer la responsabilité pénale des organes dirigeants en appliquant l'art. 6 DPA en plus de l'art. 29 CP.
8 Peuvent être poursuivis les dirigeants, mais aussi d'autres personnes responsables d'opérations pertinentes. Parallèlement, les personnes tenues ne sont pas seulement responsables des informations erronées qu'elles ont elles-mêmes fournies, mais aussi, par exemple, du cas où un collaborateur donne de fausses informations conformément à ses instructions.
B. Comportement punissable
9 L'art. 60 prévoit trois actes différents. Sont sanctionnées la violation de l'obligation de renseigner (art. 60 al. 1 let. a ; ci-dessous, n. 10 ss), la violation de l'obligation d'informer (art. 60 al. 1 let. b ; ci-dessous, n. 17 ss) ainsi que la coopération insuffisante avec le PFPDT dans le cadre d'une enquête (art. 60 al. 2 ; ci-dessous, n. 19 ss).
1. Fourniture de renseignements faux ou incomplets (art. 60 al. 1 let. a)
10 L'art. 60 al. 1 let. a punit le fait de fournir un renseignement faux ou incomplet et se réfère ainsi à la violation des art. 19, 21 et 25-27.
11 L'élément objectif de l'infraction est l'existence d'une obligation de fournir des informations et l'absence de motif qui supprime ou limite cette obligation (art. 19, 21 et 25-27). On peut faire une distinction entre l'obligation d'informer selon les articles 19 et 21 et l'obligation de fournir des informations selon les articles 25 à 27.
12 Dans le cadre de l'obligation de renseigner (art. 25), seul est punissable celui qui donne un renseignement faux ou incomplet, mais pas celui qui, par exemple, fait valoir un faux motif de refus selon l'art. 26. Un renseignement est faux lorsqu'il ne correspond pas à la situation réelle (par exemple lorsque d'autres données que celles qui sont effectivement traitées sont fournies à la personne qui demande des renseignements ou lorsqu'il est affirmé contrairement à la vérité qu'aucune donnée la concernant n'est traitée). En outre, un renseignement est également faux lorsqu'il induit en erreur, c'est-à-dire qu'il donne une fausse image de la situation réelle. Un renseignement est incomplet lorsque toutes les indications mentionnées à l'article 25 ne sont pas fournies (par exemple lorsque la durée de conservation des données personnelles n'est pas communiquée alors qu'elle pourrait l'être). Un renseignement peut également être cumulativement faux et incomplet.
13 N'est toutefois pas punissable celui qui révèle, par des caviardages ou d'une autre manière, que le renseignement est incomplet, car il ne donne pas l'impression d'être complet. La raison en est qu'en cas de refus de divulgation, il est possible d'agir sans problème par le biais de l'article 32, le tribunal civil pouvant alors ordonner la fourniture des renseignements sous peine de sanction pénale conformément à l'article 292 du Code pénal. L'art. 60 al. 1 let. a ne s'applique pas non plus au cas où des renseignements sont certes fournis, mais en violation de l'interdiction et moyennant la facturation d'un émolument. Dans un tel cas, l'art. 146 CP (escroquerie) est toutefois parfois applicable si l'on donne la fausse impression qu'il s'agit de l'émolument normalement dû.
14 L'article 60 al. 1 let. a, ne s'applique pas non plus lorsque (par exemple parce que l'existence d'une situation obligeant à fournir des renseignements est contestée) aucun renseignement n'est fourni ou que les renseignements ne sont fournis qu'avec retard. Toutefois, en cas de refus de fournir des informations, la punissabilité selon l'art. 60 al. 1 let. b entre en ligne de compte.
15 Dans le cadre de l'obligation d'informer (art. 19 et 21), la fourniture d'informations fausses ou incomplètes est également punissable.
16 A l'art. 21, le devoir d'informer ne se réfère plus seulement, comme à l'art. 14 aDSG, à la collecte de données personnelles sensibles et de profils de la personnalité, mais désormais à la collecte de toutes les données personnelles. Le contenu de l'obligation d'informer est donc devenu plus complet et le risque de punissabilité est élargi.
2. Omission d'informations (art. 60 al. 1 let. b)
17 L'art. 60 al. 1 let. b couvre les cas dans lesquels une personne privée omet (i) d'informer la personne concernée que des données personnelles la concernant ont été collectées (art. 19, al. 1) ou qu'une décision individuelle automatisée a été prise (art. 21 al. 1) ou (ii) de fournir à la personne concernée les informations dont elle a besoin pour faire valoir ses droits en vertu de la LPD (art. 19 al. 2). L'élément constitutif objectif de l'art. 61 let. b serait par exemple rempli si une entreprise omettait d'indiquer dans une déclaration de protection des données conforme au droit quelles données personnelles elle traite.
18 Est également punissable celui qui donne une raison pour l'absence d'information. La punissabilité est donc plus large qu'à l'art. 60 al. 1 let. a.
3. Fourniture de faux renseignements ou refus de coopérer dans le cadre d'une enquête du PFPDT (art. 60 al. 2).
19 La norme pénale de l'art. 60 al. 2 reprend le contenu réglementaire de l'art. 34 al. 2 let. b aDSG, qui déclarait punissable la fourniture de faux renseignements ou le refus de collaborer dans le cadre d'une enquête du PFPDT. Elle se réfère à l'obligation de collaborer prévue à l'art. 49 al. 3, selon lequel les personnes privées sont tenues de fournir au PFPDT tous les renseignements et documents nécessaires à l'enquête. La variante d'infraction "fourniture de faux renseignements" est conçue comme un délit d'activité et la variante d'infraction "refus de collaborer" comme un véritable délit d'omission.
20 L'élément constitutif objectif de l'infraction présuppose une enquête formelle du PFPDT au sens de l'art. 49, ouverte en raison d'une éventuelle violation des prescriptions sur la protection des données. Un éventuel faux renseignement ou un refus de collaborer dans le cadre d'investigations menées par le PFPDT en dehors d'une enquête formelle ne sont pas couverts par l'art. 60 al. 2. Il faut en outre que (i) le PFPDT ait invité sans équivoque l'auteur de l'infraction à fournir des renseignements ou à collaborer d'une autre manière dans le cadre de l'enquête ouverte, (ii) le PFPDT ait été habilité à le faire, (iii) l'auteur de l'infraction ait fourni de faux renseignements ou refusé de collaborer et (iv) l'auteur de l'infraction n'ait pas été autorisé à fournir de faux renseignements ou à refuser de collaborer (par exemple en vertu du droit de refuser de fournir des renseignements mentionné à l'art. 49 al. 3). Les faux renseignements ne sont pas punissables si le PFPDT n'a pas demandé de renseignements.
21 Le tribunal pénal ne doit pas se contenter d'examiner l'acte ou l'omission de la personne accusée, mais doit également vérifier si la demande de renseignements ou de collaboration du PFPDT était licite.
22 La demande du PFPDT ne doit pas (à la différence de l'art. 63 et de l'art. 292 CP) être faite en faisant référence à la punissabilité, mais il doit être clair pour la personne invitée que sa collaboration n'est pas volontaire. Dans les cas où le PFPDT demande la collaboration d'une personne potentiellement punissable, il faut exiger qu'il attire explicitement l'attention de cette personne sur le droit de refuser de fournir des renseignements.
III. Eléments subjectifs de l'infraction
23 D'un point de vue subjectif, l'intention est requise. Le dol éventuel, c'est-à-dire le fait de considérer comme possible et de s'accommoder de la réalisation de l'infraction, est déjà suffisant. Au moment de la commission de l'infraction, l'auteur doit avoir reconnu les circonstances de fait sur la base desquelles les éléments objectifs de l'infraction doivent être considérés comme établis, et il doit avoir compris, au moins en profane, les appréciations juridiques qui s'en sont suivies (évaluation parallèle dans la sphère profane).
24 Dans la pratique, il ne devrait pas être rare que la personne qui agit soit consciente de la possibilité qu'une information soit incomplète et qu'elle s'en accommode, car elle préfère fournir une telle information plutôt que pas d'information du tout. Si une déclaration d'exhaustivité est remise à la personne concernée, l'intention est généralement présumée si l'information n'est pas complète. La personne tenue de fournir des informations agit par négligence et n'est donc pas punissable si elle a cru que les données fournies et non vérifiées étaient complètes. La délimitation par rapport à l'existence d'un dol éventuel doit être effectuée au cas par cas sur la base d'indices.
25 Si l'auteur se trompe sur les faits pertinents pour les éléments constitutifs de l'infraction, il y a erreur sur les faits au sens de l'art. 13 CP. Dans ce cas, le tribunal juge l'infraction en fonction de l'idée que l'auteur se fait des faits. Cela est particulièrement pertinent lorsque ce dernier fournit un renseignement incomplet parce qu'il pense que celui-ci a été fourni de manière complète. Une erreur sur les faits peut également exister concernant des éléments normatifs de l'infraction, comme la question de savoir s'il existe une obligation de renseignement, d'information ou de communication. L'opinion d'une tierce personne moyenne est alors déterminante.
IV. Illicéité et culpabilité
26 En ce qui concerne l'illicéité, les règles générales du CP s'appliquent conformément à l'art. 333 al. 1 CP. Un comportement conforme à l'infraction peut être exceptionnellement autorisé en raison de motifs justificatifs légaux ou supra-légaux.
27 Les règles générales s'appliquent également en ce qui concerne la culpabilité, conformément à l'art. 333 al. 1 CP. En vertu de l'art. 21 CP, la punissabilité peut être empêchée par une erreur sur l'interdiction. Cela ne se produit toutefois que si la personne entrant en ligne de compte comme auteur ne pouvait pas savoir qu'elle agissait de manière illicite. Dans ce cas, elle pense ne pas avoir commis d'acte illicite. Si l'erreur de droit avait pu être évitée, la peine ne sera que réduite.
Bibliographie
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Niggli Marcel Alexander/Maeder Stefan, Kommentierung zu Art. 21 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht (StGB/JStGB), 4. Aufl., Basel 2018.
Rosenthal David, Das neue Datenschutzgesetz, in: Jusletter 16. November 2020, https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2020/1045/das-neue-datenschutz_0e89d89706.html, besucht am 8.8.2023.
Rosenthal David/Gubler Seraina, Die Strafbestimmungen des neuen DSG, SZW 1/2021, S. 52 ff.; Rosenthal David/Jöhri Yvonne, Handkommentar zum Datenschutzgesetz sowie weiteren, ausgewählten Bestimmungen, Zürich 2008.
Wohlers Wolfgang, Kommentierung zu Art. 66 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski, Dominika (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2023.
Matériaux
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBl 2017 S. 6941 ff. (zit. Botschaft 2017), abrufbar unter https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2017/6941.pdf, besucht am 8.8.2023.
Erläuternder Bericht des Bundesamts für Justiz BJ zum Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016, abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/vn-ber-d.pdf.download.pdf/vn-ber-d.pdf (zit. Erläuternder Bericht VE-DSG), besucht am 8.8.2023.
Zusammenfassung des Bundesamts für Justiz BJ der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens vom 10.8.2017 betreffend Vorentwurf für das Bundesgesetz über die Totalrevision des Datenschutzgesetzes und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 21.12.2016 (zit. Zusammenfassung Vernehmlassung VE-DSG), abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/staat/gesetzgebung/datenschutzstaerkung/ve-ber-d.pdf.download.pdf/ve-ber-d.pdf, besucht am 8.8.2023