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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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CYBERCRIME CONVENTION
ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Transfert des droits et obligations
- II. Reconnaissance de l'assemblée des associés
- III. Reprise des parts sociales à leur valeur réelle
- IV. Conséquences juridiques du refus de l'approbation
- V. Renonciation à l'exigence de reconnaissance
- Documents types
- Matériaux
- Bibliographie
I. Transfert des droits et obligations
A. Formes du transfert
1 Lorsque des parts sociales sont acquises par succession (art. 537 ss CC), partage successoral (art. 602 ss CC), régime matrimonial (art. 181 ss CC) ou exécution forcée (selon la LP), les droits et obligations sont immédiatement transférés à l'acquéreur et la réglementation générale des exigences en matière de consentement (art. 786 CO) et de transfert des droits (art. 787 CO) ne s'applique pas.
2 L'énumération des modes d'acquisition a été conçue par le législateur comme exhaustive, mais l'art. 788 CO s'applique par analogie à des modes d'acquisition similaires, pour autant que les circonstances et les intérêts en jeu correspondent aux cas énumérés à l'al. 1. Ainsi, d'autres formes de succession universelle sont reconnues, comme par exemple l'acquisition de parts sociales par une société reprenante dans le cadre d'une fusion ou d'une scission. Dans ce cas, les parts sociales sont transférées à la date d'inscription au registre du commerce (art. 22, 52 et 73 LFus), indépendamment de l'art. 788 CO.
B. Effets
3 Indépendamment d'une éventuelle restriction de transfert, tous les droits et obligations liés aux parts sociales sont transférés à l'acquéreur lors de l'acquisition des parts sociales selon l'une des modalités mentionnées, sans l'approbation de l'assemblée des associés. Le transfert de droit en tant que tel ne nécessite jamais l'approbation de l'assemblée des associés. Cela permet d'assurer la succession juridique de l'associé qui s'est retiré et d'éviter que les droits et obligations liés aux parts sociales ne tombent en déshérence.
4 Toutefois, le droit de vote et les droits qui y sont liés sont suspendus jusqu'à la reconnaissance par l'assemblée des associés (art. 788 al. 2 CO). L'effet de la restriction légale de transfert se limite à la reconnaissance en tant qu'associé disposant du droit de vote. En d'autres termes, la décision de l'assemblée des associés agit comme une condition suspensive à l'exercice des droits de vote. L'assemblée des associés n'a donc pas la possibilité de refuser l'admission d'un nouvel associé, mais elle peut au moins empêcher qu'un acquéreur indésirable participe à la formation de la volonté de la société.
II. Reconnaissance de l'assemblée des associés
A. Demande de reconnaissance
5 L'acquéreur doit demander à la société d'être reconnu en tant qu'associé ayant le droit de vote. La loi n'a pas fixé de délai pour la demande et autorise donc les parts sociales sans droit de vote pour les personnes acquérant des parts sociales selon l'art. 788 al. 1 CO.
B. Décision de reconnaissance
6 Comme pour le transfert par acte juridique, l'art. 788 al. 2 CO prévoit que l'assemblée des associés est compétente pour la reconnaissance du droit de vote. Les conditions de la prise de décision sont donc les mêmes que pour l'art. 786 CO. Pour être reconnu comme associé disposant du droit de vote, il faut une majorité qualifiée des deux tiers des voix représentées ainsi que la majorité absolue de l'ensemble du capital social (art. 808b al. 1 ch. 4 CO). La décision ne peut pas être déléguée à la direction (art. 804, al. 2, ch. 8, CO), car elle est considérée comme une compétence intransmissible de l'assemblée des associés. En ce qui concerne l'art. 808 al. 2 CO, il faut noter que statutairement, les exigences relatives à la prise de décision peuvent être augmentées, mais pas abaissées ; en d'autres termes, le quorum ne peut pas être réduit à la majorité simple.
7 La loi ne s'exprime pas sur les exigences formelles de la décision de reconnaissance. La décision peut être prise par écrit, pour autant que les associés n'aient pas demandé de délibération orale (art. 805 al. 4 CO). En règle générale, elle est consignée par écrit dans le cadre de la tenue ordinaire du procès-verbal. Si les noms des associés figurent dans les statuts, il faut également procéder à une modification des statuts en cas de transfert des parts sociales, ce qui nécessite la forme authentique. Au lieu de la prise de décision lors de l'assemblée des associés, l'approbation peut également être donnée par voie de circulaire - pour autant que cette forme de décision n'ait pas été exclue par les statuts (art. 805 al. 4 CO).
8 Que le nouvel associé soit reconnu ou non comme ayant le droit de vote, il doit être inscrit au registre du commerce (art. 82, al. 1, ORC). Tout transfert d'une part sociale ainsi que toute autre modification de faits (p. ex. changement de nom, de domicile, de lieu d'origine, de nombre et de valeur nominale) doivent être inscrits dans le registre des parts sociales (art. 791, al. 1, CO). Les associés qui n'ont pas le droit de vote tant que la société n'a pas donné son accord à l'acquisition doivent également être inscrits. Un tel cas peut par exemple se présenter lorsqu'une part sociale a été acquise sur la base de l'art. 788 CO (succession, partage successoral, régime matrimonial ou exécution forcée). Il convient également de noter qu'une preuve de la qualité d'héritier doit être remise à l'office du registre du commerce, sous forme d'original ou de copie certifiée conforme, les documents étrangers devant être traduits en conséquence et munis des légalisations nécessaires (apostille ; surlégalisation). Si une communauté d'héritiers a hérité de parts sociales et que seule une partie des héritiers est inscrite ultérieurement en tant qu'associés, le contrat de cession doit être rédigé en conséquence. La preuve d'un éventuel pouvoir de représentation légal des mineurs ne doit pas être soumise à des exigences trop élevées.
C. Situation juridique de la personne acquéreuse jusqu'à la décision
9 Jusqu'à la reconnaissance définitive de l'acquéreur comme associé ayant le droit de vote, il lui est interdit d'exercer le droit de vote et les droits qui y sont liés, comme par exemple le droit de faire des propositions (art. 805 al. 5 ch. 2 et art. 699 al. 3 CO) ou le droit d'obtenir des renseignements ou de consulter des documents (art. 802 CO). On peut donc dire qu'une scission des droits est prévue et que ceux-ci sont en suspens jusqu'à leur reconnaissance par l'assemblée des associés - sauf s'il a été renoncé statutairement à la reconnaissance par l'assemblée des associés (art. 788 al. 5 CO).
D. Délai
10 Si l'assemblée des associés ne refuse pas la reconnaissance dans un délai de six mois à compter de la réception de la demande, la reconnaissance est réputée accordée (art. 788 al. 4 CO). Le délai commence à courir le jour suivant la réception de la demande d'approbation de la cession de parts sociales par la société ou sa mise à disposition. Le délai de six mois peut être raccourci par les statuts, mais il ne peut pas être prolongé pour protéger les intérêts de la personne qui acquiert la société.
11 Si la société omet de rejeter la demande d'approbation de la cession ou, plus généralement, de prendre une décision dans le délai imparti, l'approbation est présumée de manière irréfragable. Un refus tardif de l'assemblée des associés reste sans effet.
III. Reprise des parts sociales à leur valeur réelle
12 L'assemblée des associés ne peut en fait pas décider librement de la reconnaissance, car elle ne peut la refuser que si elle propose à l'acquéreur de reprendre les parts sociales à leur valeur réelle (art. 789 CO). Comme les parts sociales ont déjà été valablement transférées, l'assemblée des associés décide uniquement si elle veut racheter le successeur en droit et lui soumettre une offre de reprise. Cette réglementation se recoupe avec l'escape clause pour les actions nominatives non cotées en bourse dans le cas de la société anonyme (art. 685b al. 1 CO). Les parts sociales peuvent être acquises soit pour le compte de la société (acquisition de ses propres parts sociales, art. 783 et 806a al. 2 CO), soit pour le compte de l'associé individuel, soit pour le compte de tiers.
13 La société communique à la personne qui acquiert les parts sociales que l'assemblée des associés a refusé la reconnaissance et qu'elle souhaite reprendre les parts sociales à leur valeur réelle. La personne acquéreuse est libre de refuser la reprise à la valeur réelle et de rester associée sans droit de vote. Dans ce cas, la personne acquérante dispose d'un délai d'un mois pour refuser l'offre de reprise, faute de quoi l'offre est considérée comme acceptée. Si la personne acquérante conteste la valeur des parts sociales calculée par la société, le délai de refus d'un mois ne court qu'à partir de la date de l'accord entre les parties sur le montant de la valeur réelle ou à partir de la date d'entrée en vigueur du jugement du tribunal.
IV. Conséquences juridiques du refus de l'approbation
14 Si l'assemblée des associés refuse de reconnaître l'acquéreur comme associé avec droit de vote, il reste autorisé à être inscrit dans le registre des parts sociales comme associé sans droit de vote (art. 791 al. 3 CO) et à exercer les droits patrimoniaux attachés aux parts sociales.
15 Si la personne qui acquiert les parts sociales n'est pas informée dans le délai de six mois que l'assemblée des associés a refusé la reconnaissance et qu'elle souhaite reprendre les parts sociales à leur valeur réelle, la reconnaissance est présumée de manière irréfragable (art. 788 al. 3 CO).
V. Renonciation à l'exigence de reconnaissance
16 Les associés ont la possibilité de supprimer statutairement l'exigence légale de reconnaissance de l'acquéreur en tant qu'associé disposant du droit de vote (art. 788 al. 5 CO). Il est également possible de prévoir dans les statuts que seuls certains types d'acquisition sont soumis à l'exigence de reconnaissance.
17 Si les statuts ont renoncé à l'exigence d'approbation en cas de cession patrimoniale (art. 786 al. 2 ch. 1 CO), la restriction de la transmissibilité pour des types d'acquisition particuliers selon l'art. 788 CO est également considérée comme supprimée.
Documents types
Voir à ce sujet la version originale allemande du commentaire.
Matériaux
Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 S. 3148 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/443/de besucht am 24. Juni 2022 (zit. Botschaft GmbH 2002).
Bibliographie
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Küng Manfred / Camp Raphael, Orell Füssli Kommentar, GmbH-Recht – Das revidierte Recht zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich 2006 (zit. OFK).
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Müller Lukas / Kaiser Philippe J.A. / Benz Diego, Die öffentliche Beurkundung bei elektronischen und virtuellen Generalversammlungen sowie Zirkularbeschlüssen, REPRAX 3/2022, S. 217-269, abrufbar unter https://www.alexandria.unisg.ch/260742/.
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