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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- En bref
- I. Généralités
- II. Durée du mandat et réélection (al. 1)
- III. Résiliation des rapports de travail par le préposé (al. 2)
- IV. Révocation (al. 3)
- Bibliographie
- Matériaux
En bref
Les dispositions relatives à la durée du mandat, à la réélection et à la fin des rapports de travail sont importantes à plusieurs égards pour l'indépendance du ou de la mandataire. On peut notamment citer la limitation de la durée du mandat ainsi que les possibilités restrictives de mettre fin aux rapports de travail. En raison de ses conséquences importantes, une éventuelle révocation du préposé relève de la compétence de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) et non de la Commission judiciaire.
I. Généralités
A. But de la norme
1 L'art. 44 LPD règle l'entrée en fonction et la durée du mandat (al. 1 ; n. 6 ss) ainsi que la résiliation des rapports de travail du préposé (al. 2 et 3 ; n. 10 ss). Les motifs et la procédure de résiliation des rapports de travail sont particulièrement importants pour l'indépendance du préposé. Dans ce sens, l'art. 44 LPD, avec la durée limitée du mandat du préposé et les possibilités restrictives de révocation, contribue à une surveillance indépendante de la protection des données.
B. Contexte et genèse
2 La limitation à deux réélections (art. 44, al. 1, première phrase, LPD ; cf. n. 6) a déjà été introduite à l'art. 26a al. 1 aDSG lors de la première étape de la révision totale de la LPD (dispositions de protection des données pour la coopération Schengen en matière pénale). L'art. 44 al. 1 let. e de la directive (UE) 2016/680 relative à Schengen a ainsi été pris en compte. Selon cette disposition, les Etats Schengen doivent régler si et - dans l'affirmative - à quelle fréquence les membres de l'autorité de surveillance de la protection des données peuvent être reconduits dans leurs fonctions. La modification de l'art. 26a al. 1 aDSG est entrée en vigueur le 1er mars 2019.
3 Lors de la deuxième étape de la révision totale de la LPD, l'Assemblée fédérale réunie a été désignée comme organe de nomination du préposé (cf. art. 43 al. 1 LPD). Par la suite, les règles relatives à la durée du mandat, à la réélection et à la fin du mandat ont également dû être adaptées. Il a notamment été précisé que la durée du mandat commence le 1er janvier suivant le début de la législature du Conseil national (art. 44, al. 1, 2e phrase, LPD ; cf. N. 8). En outre, l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) a été déclarée compétente pour révoquer le préposé (art. 44 al. 3 LPD ; cf. N. 18). En revanche, les motifs de la révocation restent matériellement inchangés par rapport au droit en vigueur (art. 26a, al. 3, aDSG) (cf. N. 13 ss).
4 Enfin, dans le cadre de l'initiative parlementaire CIP-N 21.443, la résiliation des rapports de travail à l'initiative du préposé a été remaniée à l'art. 44 al. 2 LPD : Un droit de résiliation (unilatéral) a été ancré à la place de l'ancienne demande de licenciement (voir N. 10 s.).
5 La question de savoir si le préposé devait recevoir une indemnité de départ en cas de résiliation de ses rapports de travail a fait l'objet d'une controverse au Parlement. Le projet de la CIP-N visant à mettre en œuvre l'initiative parlementaire 21.443 prévoyait un nouvel art. 44 al. 4 LPD qui - en dérogation aux prescriptions du droit du personnel de la Confédération - excluait expressément toute indemnité de départ. Cette disposition était motivée par le fait que le préposé était moins exposé politiquement que d'autres personnes élues par l'Assemblée fédérale (comme le procureur général de la Confédération) ou que d'autres fonctions de haut niveau de l'administration fédérale. En outre, le potentiel de conflit lors de la résiliation des rapports de travail n'est pas tel qu'il justifie une indemnité de départ. Après que le Conseil fédéral se soit prononcé en faveur d'une indemnité de départ dans son avis sur l'initiative parlementaire 21.443, en raison de l'égalité de traitement et de l'indépendance du préposé, la CIP-N a modifié son projet d'acte législatif et proposé une indemnité de départ analogue à celle prévue pour le procureur général de la Confédération. le procureur général de la Confédération ainsi que les juges fédéraux de première instance (actuellement : art. 12 de l'ordonnance de l'Assemblée fédérale du 17.6.2022 relative aux rapports de travail du chef du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence [ci-après "ordonnance sur les rapports de travail du préposé"]). En revanche, les doutes concernant l'indemnité de départ devaient être examinés dans un cadre général (c'est-à-dire pas uniquement pour le préposé). Le Conseil national et le Conseil des Etats ont approuvé cette solution.
II. Durée du mandat et réélection (al. 1)
6 Conformément à l'art. 44 al. 1, première phrase LPD, la durée du mandat du préposé est de quatre ans et peut être renouvelée deux fois. Le préposé peut donc rester en fonction pendant douze ans au maximum. Selon le message du Conseil fédéral, cette limitation de la durée du mandat vise à renforcer l'indépendance du préposé.
7 Au terme de la période de quatre ans, le préposé doit être réélu par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) s'il souhaite continuer à exercer sa fonction. Contrairement au droit en vigueur (art. 26a, al. 1bis, aDSG) et en dérogation à l'art. 14, al. 2, let. c, LPers, il n'y a plus de prolongation tacite ou automatique de la durée du mandat. La légitimité démocratique du préposé est ainsi favorisée.
8L'art. 44 al. 1, 2e phrase LPD fixe le début du mandat du préposé au 1er janvier suivant le début de la législature du Conseil national. De cette manière, la nomination est confiée au parlement nouvellement constitué. L'art. 72 al. 2 LPD prévoit une exception (unique) pour le cas où, lors de la première élection du préposé par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies), c'est l'ancien titulaire du mandat qui est élu. Dans ce cas de figure, la nouvelle durée de mandat du préposé commence déjà le jour suivant l'élection (cf. art. 72, n. 6 s.).
9 Le préposé quitte automatiquement ses fonctions au plus tard à la fin de l'année au cours de laquelle il atteint l'âge de 68 ans (art. 4 al. 2 de l'ordonnance sur les rapports de travail des préposés). Avec le relèvement de la limite d'âge à 68 ans, le préposé est traité de la même manière que les juges fédéraux et le procureur général de la Confédération, également élus par l'Assemblée fédérale.
III. Résiliation des rapports de travail par le préposé (al. 2)
10 Le préposé peut résilier ses rapports de travail pour la fin de chaque mois, moyennant un préavis de six mois (art. 44, al. 2, première phrase, LPD). Alors que le droit en vigueur ne lui donnait que la possibilité de demander son congé (art. 26a, al. 2, aDSG), le préposé peut désormais résilier unilatéralement les rapports de travail en donnant son congé. Le préposé est ainsi soumis à une réglementation analogue à celle du procureur général de la Confédération.
11 La commission judiciaire peut, dans des cas particuliers, accorder au préposé un délai de congé plus court si aucun intérêt essentiel ne s'y oppose (art. 44 al. 2, 2e phrase LPD). Elle tient alors compte des circonstances du cas concret, comme par exemple la période de transition jusqu'à l'entrée en fonction éventuelle d'un nouveau préposé. Un délai de préavis réduit entre surtout en ligne de compte en cas de raisons de santé.
IV. Révocation (al. 3)
12 L'art. 44 al. 3 LPD règle la procédure de révocation. Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle de l'art. 26a al. 3 aDSG (voir N. 13 ss). Toutefois, c'est désormais l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) et non plus le Conseil fédéral qui est compétent pour révoquer le préposé (cf. n. 18 ss).
A. Conditions
13 Compte tenu des exigences élevées en matière d'indépendance du préposé, la révocation n'est autorisée que dans des cas graves. Les motifs sont énumérés de manière exhaustive à l'art. 44 al. 3 LPD : Le préposé peut être révoqué s'il a gravement violé ses devoirs de fonction intentionnellement ou par négligence grave (let. a ; n. 14 ss) ou s'il a perdu durablement la capacité d'exercer sa fonction (let. b ; n. 17).
1. Violation grave des devoirs de fonction
14 Le devoir principal du préposé est d'accomplir avec légalité et diligence les tâches qui lui sont confiées par la loi dans le domaine de la protection des données et du principe de transparence. Il s'agit notamment d'enquêter sur les violations des prescriptions en matière de protection des données (art. 49 ss LPD), mais aussi de conseiller les personnes privées traitant des données ou les organes fédéraux et les personnes concernées (art. 58 al. 1 let. a, c et d LPD), ainsi que de nombreuses autres tâches, par exemple en relation avec la communication de données à l'étranger (art. 16 al. 2 LPD), l'analyse d'impact en matière de protection des données (art. 23 LPD) ou la notification des violations de la sécurité des données (art. 24 LPD). Parmi les autres devoirs de fonction figurent notamment l'obligation de garder le secret (art. 320 CP, mais voir aussi l'art. 20 al. 2 LPDrans), la limitation des activités accessoires (art. 46 et 47 LPD) ou l'obligation d'élire domicile (art. 9 de l'ordonnance concernant les rapports de travail du préposé).
15 La révocation n'est pas autorisée pour toute violation des devoirs de fonction. La violation doit être grave et intentionnelle ou résulter d'une négligence grave (art. 44 al. 3 let. a LPD). En cas de violation moins grave des devoirs de fonction, un avertissement par la commission judiciaire est envisageable (cf. art. 44a LPD).
16 Dans la doctrine, la non-exécution manifestement infondée de tâches légales ou (en règle générale) une violation du secret de fonction sont notamment qualifiées de violations graves des devoirs de fonction. En revanche, la simple critique de la manière dont l'office est exercé ne peut pas justifier une révocation. La violation des devoirs de fonction doit être telle qu'elle porte irrémédiablement atteinte à la confiance dans la personne et qu'elle rend intolérable la poursuite de la fonction.
2. Incapacité durable d'exercer la fonction
17 La révocation est autorisée lorsque la capacité d'exercer la fonction a été durablement perdue (art. 44 al. 3 let. b LPD). Cela ne devrait être le cas que dans des cas exceptionnels. On pense notamment à des raisons médicales ou de maladie. Mais des raisons familiales entrent également en ligne de compte. Enfin, la capacité d'exercer la fonction peut aussi faire durablement défaut si le préposé est porté disparu ou a disparu.
B. Procédure
18 La révocation du préposé relève - avec son élection - de la compétence de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) en tant que l'une des décisions patronales les plus importantes. Cela est indiqué non seulement à l'art. 44 al. 3 LPD, mais aussi, à titre déclaratoire, à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance concernant les rapports de travail du préposé.
19 La Commission judiciaire prépare une éventuelle révocation et soumet les propositions nécessaires à l'Assemblée fédérale (art. 40a al. 1 let. d, LParl et art. 2 al. 2, de l'ordonnance concernant les rapports de travail du préposé). Mais en règle générale, pour des raisons de proportionnalité, la commission judiciaire prononce d'abord un avertissement (art. 44a LPD) avant d'entamer une procédure de révocation.
20 Dans le cadre de la procédure de révocation, le droit d'être entendu doit être accordé au préposé. Dans ses principes d'action relatifs à la procédure en vue d'une destitution ou d'une non-réélection, la Commission judiciaire prévoit notamment que la personne concernée par la procédure de destitution a le droit, après la clôture de l'enquête et avant la présentation du rapport à l'Assemblée fédérale (Chambres réunies), de prendre position par écrit ou oralement sur le résultat de l'enquête et sur les motifs de la décision (art. 7 al. 4 des principes d'action). Ensuite, la proposition de la commission judiciaire à l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) doit contenir un compte rendu de la prise de position de la personne concernée (art. 14 al. 2 let. d des Principes d'action).
21 Si l'Assemblée fédérale décide de révoquer le préposé, la question se pose de savoir si cette décision peut être contestée en justice. Les décisions de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) ne sont en principe pas susceptibles de recours (art. 189 al. 4 de la Constitution fédérale). Dans son rapport sur l'initiative parlementaire 21.443, la CIP-N se réfère toutefois à la pratique récente de la Cour européenne des droits de l'homme, selon laquelle la garantie des voies de droit selon l'art. 6 al. 1 CEDH s'applique en cas de révocation de juges. La CIP-N estime - à juste titre selon nous - que cette jurisprudence pourrait être transposée au préposé, qui dispose également d'une forte indépendance. Dans ce cas, le préposé devrait pouvoir contester devant un tribunal (Tribunal administratif fédéral, Tribunal fédéral, CEDH) la révocation de son mandat par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies).
Les opinions exprimées reflètent l'opinion personnelle des auteurs et n'engagent pas l'Office fédéral de la justice.
Bibliographie
Baeriswyl Bruno, Kommentierung zu Art. 44 DSG, in: Baeriswyl Bruno/Pärli Kurt/Blonski Dominika (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2023.
Häner Isabelle, Die Ausgestaltung der Unabhängigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden in Bund und Kantonen, in: Epiney Astrid/Hänni Julia/Brülisauer, Flavia (Hrsg.), Die Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörden. Und weitere aktuelle Fragen des Datenschutzrechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 45‒69.
Petermann Büttler Judith, Kommentierung zu Art. 44 DSG, in: Bieri Adrian/Powell Julian (Hrsg.), Datenschutzgesetz, Orell Füssli Kommentar, Zürich 2023.
Matériaux
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23.10.2007 «Amtspflichten der Richterinnen und Richter der erstinstanzlichen Bundesgerichte».
Handlungsgrundsätze der Gerichtskommission vom 3.3.2011 zum Verfahren der Kommission im Hinblick auf eine Amtsenthebung oder eine Nichtwiederwahl (BBl 2012 S. 1271).
Botschaft des Bundesrates vom 15.9.2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz (BBl 2017 S. 6941).
Bericht der SPK-N vom 27.1.2022 zur parlamentarischen Initiative 21.443 «Verordnung über das Arbeitsverhältnis der Leiterin oder des Leiters des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten» (BBl 2022 S. 345).
Stellungnahme des Bundesrates vom 16.2.2022 zum Bericht der SPK-N vom 27.1.2022 zur parlamentarischen Initiative 21.443 «Verordnung über das Arbeitsverhältnis der Leiterin oder des Leiters des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten» (BBl 2022 S. 432).