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- I. Champ d'application pour les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2
- II. Intermédiaires financiers régulés assujettis
- Bibliographie
- Matériaux
I. Champ d'application pour les intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2
A. Remarques générales
1 Conformément à l'art. 2 al. 1 LBA, la LBA est applicable aux intermédiaires financiers et aux personnes physiques ou morales qui, à titre professionnel, négocient des biens et reçoivent des espèces en paiement (négociants). S'agissant des intermédiaires financiers, il en existe deux catégories, soumises à un régime de surveillance différent: les intermédiaires financiers régulés, lesquels sont définis à l'art. 2 al. 2 LBA et qui sont soumis à une surveillance prudentielle, laquelle couvre également les aspects LBA, et les intermédiaires financiers non régulés, lesquels sont définis à l'art. 2 al. 3 LBA et dont la surveillance couvre uniquement les aspects LBA. La surveillance des intermédiaires financiers régulés relève de la compétence de leurs autorités de surveillance respectives (cf. art. 12 LBA).
2 L'OBA s'applique, entre autres, à tous les intermédiaires financiers régulés (art. 2 al. 1 let. a OBA). A ce sujet, il convient de relever que jusqu'à fin 2022, l'OBA ne s'appliquait qu'aux intermédiaires financiers non régulés. Depuis le 1er janvier 2023, l'art. 2 al. 1 let. a OBA a été modifié afin d'englober également les intermédiaires financiers régulés dans la mesure où la nouvelle section 3 du chapitre 2 de l'ordonnance concernant les obligations en cas de soupçon de blanchiment d'argent leur est également applicable.
B. Champ d'application à raison de la personne
3 L'art. 2 al. 2 LBA contient la liste des intermédiaires financiers soumis à surveillance qui sont soumis à la LBA de par la loi, du fait de leurs qualifications respectives et de leur assujettissement aux lois spéciales concernées et, en principe, indépendamment des activités concrètement exercées (sous réserve de la let. c, cf. N. 38, et sous réserve de l’art. 2 al. 4 let. c, cf. art. 2 al. 4 N. 7 ss). Cette liste doit être considérée comme étant exhaustive,
4 Les personnes qui ne tombent pas sous le catalogue de l'art. 2 al. 2 LBA peuvent le cas échéant tomber sous le champ d'application de la LBA en vertu de l'art. 2 al. 3 LBA, en fonction des activités concrètement exercées.
5 A noter que la qualification d'intermédiaire financier et ainsi l'assujettissement à la LBA pour les instituts selon les let. a à g n'est pas liée à l'obtention des autorisations ou licences respectives. En d'autres termes, même en l'absence des autorisations ou licences requises pour les différents instituts selon les lois spéciales applicables, p.ex. en cas d'exercice d'une activité de gestion de fonds ou d'acceptation de dépôts du public sans autorisation de la FINMA, l'institut concerné sera néanmoins qualifié d'intermédiaire financier au sens de l'art. 2 al. 2 LBA et sera soumis à la LBA.
6 En pratique, les intermédiaires financiers régulés seront en principe des personnes morales. Dans ce cas, les obligations de la LBA s'appliquent directement à la personne morale, et non pas à ses organes ou ses employés de manière individuelle.
7 Dans certains cas, l’intermédiaire financier peut être une personne physique ou une société de personnes. En ce qui concerne les personnes physiques, les dispositions de la LBA leur sont directement applicables. S’agissant des sociétés de personnes, il convient d'effectuer une analyse au cas par cas. Selon la doctrine,
8 Lorsqu'une personne physique ou morale agit en tant qu'auxiliaire d'un intermédiaire financier régulé, elle ne sera pas considérée comme un intermédiaire financier lorsque les conditions de l'art. 2 al. 2 let. b ch. 1 à 6 OBA sont remplies; ses actions seront couvertes par l'autorisation de l'intermédiaire financier régulé pour qui elle agit.
C. Champ d'application à raison de la matière
9 Dès lors que les intermédiaires financiers régulés sont soumis à la LBA en raison de leur statut prudentiel, il convient de déterminer les activités concrètes pour lesquelles les obligations relevant de la LBA doivent être respectées, respectivement les relations d'affaires dans le cadre desquelles les obligations de diligence doivent être appliquées.
10 En pratique, les intermédiaires financiers régulés appliquent les dispositions de la LBA aux activités qu'ils exercent lorsque celles-ci constituent de l'intermédiation financière. Dans cette même optique, les sociétés d'audit prudentiel, lorsqu'elles effectuent l'audit prudentiel d'un institut régulé, vérifient le respect des obligations de diligence relevant de la LBA dans le cadre des relations d'affaires qui sont soumises à la LBA, c'est-à-dire les relations d'affaires des activités de l'institut qui constituent de l'intermédiation financière. En se référant à l'art. 1 de la loi qui définit l'objet de la LBA en lien avec les opérations financières, la doctrine adhère à cette pratique et considère que le champ d'application à raison de la matière de la LBA pour les instituts régulés se limite aux opérations financières, respectivement aux relations d'affaires qui y sont liées, lesquelles comportent intrinsèquement un risque de blanchiment d'argent.
D. Champ d'application territorial
11 Alors que la LBA ne contient pas de disposition définissant son champ d'application territorial, celui-ci est précisé au niveau de l'ordonnance (art. 2 al. 1 OBA) sur la base de l'art. 41 al. 1 LBA. Jusqu'à fin 2022, s'agissant des intermédiaires financiers, l'OBA ne s'appliquait qu'aux intermédiaires financiers non régulés au sens de l'art. 2 al. 3 LBA et le champ d'application territorial était précisé dans l'OBA uniquement pour cette catégorie d'intermédiaires financiers (cf. N. 2). La doctrine était alors partagée sur la question du champ d'application territorial de la loi pour les intermédiaires financiers régulés, certains auteurs considérant que l'art. 2 al. 1 OBA devait être appliqué de manière analogue également aux intermédiaires financiers régulés, alors que d'autres estimaient qu'une telle interprétation extensive n'était pas nécessaire.
12 Conformément à l'art. 2 al. 1 let. a OBA, l'OBA s'applique aux intermédiaires financiers qui exercent leur activité en Suisse ou depuis la Suisse. Cette disposition est similaire au champ d'application territorial de la LEFin et de l'OEFin pour les établissements financiers.
13 La Circ.-FINMA 11/1 "Activités d'intermédiaire financier au sens de la LBA", qui précise l'application de l'art. 2 al. 3 LBA et ainsi s'applique aux intermédiaires financiers non régulés, expose la pratique de la FINMA en matière de champ d'application territorial et peut être pris en considération de manière analogue pour les intermédiaires financiers régulés, dès lors que ces derniers sont désormais également expressément compris à l'art. 2 al. 2 let. a OBA (cf. N. 11). Ainsi, selon la FINMA, un intermédiaire financier exerce son activité en Suisse ou depuis la Suisse s'il a un domicile en Suisse ou est inscrit au registre du commerce en Suisse, ou s'il emploie en Suisse des personnes qui exécutent ou concluent durablement pour lui des affaires d'intermédiaire financier en Suisse ou depuis la Suisse ou qui peuvent l'engager juridiquement à de telles affaires (succursale de fait).
14 Les intermédiaires financiers régulés qui exercent leur activité à l'étranger sans présence physique en Suisse ne tombent ainsi en principe pas sous l'art. 2 al. 2 ou 3 LBA et ne sont dès lors pas soumis à la LBA, même s'ils ont une certaine activité en Suisse, p.ex. s'ils ont des clients en Suisse, s'ils rendent visite à leurs clients en Suisse ou s'ils recherchent de nouveaux clients, uniquement sur une base "fly-in-fly-out", sans succursale juridique ni succursale de fait en Suisse.
II. Intermédiaires financiers régulés assujettis
A. Banques et personnes au sens de l'art. 1b LB
15 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. a LBA, les banques au sens de l'art. 1a de la LB et les personnes au sens de l'art. 1b LB sont qualifiées d'intermédiaires financiers. Elles sont soumises à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
16 Sont réputés banques les personnes principalement actives dans le secteur financier qui i) acceptent à titre professionnel des dépôts du public supérieurs à CHF 100 millions ou font appel au public pour les obtenir, ii) acceptent à titre professionnel des dépôts du public jusqu'à concurrence de CHF 100 millions ou des cryptoactifs désignés par le Conseil fédéral, ou font appel au public pour les obtenir et investissent ou rémunèrent ces dépôts ou ces actifs, ou iii) se refinancent dans une mesure importante auprès de plusieurs banques ne participant pas de manière notable à leur capital dans le but de financer pour leur propre compte, de quelque manière que ce soit, un nombre indéterminé de personnes ou d'entreprises avec lesquelles ils ne forment pas une entité économique (art. 1a LB).
17 Sont réputés personnes au sens de l'art. 1b LB les personnes principalement actives dans le secteur financier qui i) acceptent à titre professionnel des dépôts du public jusqu'à concurrence de CHF 100 millions ou des cryptoactifs désignés par le Conseil fédéral, ou font appel au public pour les obtenir, et ii) n'investissent ni ne rémunèrent ces dépôts ou actifs (art. 1b al. 1 LB).
18 La Banque nationale suisse et les centrales d'émission de lettre de gage ne sont pas soumises à la LB (cf. art. 1 al. 5 LB) et dès lors, ne sont pas des intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 let. a LBA (s’agissant de la Banque nationale suisse, cf. également art. 2 al. 4 let. a LBA).
19 Conformément à l'art. 35 OBA-FINMA, la CDB 20 est applicable aux banques pour la vérification de l'identité du cocontractant ainsi que l'identification du détenteur du contrôle et de l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales. Pour les personnes selon l'art. 1b LB, le titre 5 de l'OBA-FINMA (art. 43a ss OBA-FINMA) est applicable.
B. Gestionnaires de fortune et trustees
20 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. abis LBA, les gestionnaires de fortune et les trustees mentionnés à l'art. 2 al. 1 let. a et b LEFin doivent être qualifiés d'intermédiaires financiers. Ils sont soumis à la surveillance d'un organisme de surveillance autorisé et surveillé par la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
21 Sont réputés gestionnaires de fortune les personnes qui peuvent, sur la base d'un mandat, disposer à titre professionnel, au nom et pour le compte de clients, de leurs valeurs patrimoniales au sens de l'art. 3 let. c ch. 1 à 4 LSFin (art. 17 al. 1 LEFin). Il s'agit ainsi tout d'abord des gestionnaires de fortune indépendants "classiques", lesquels disposent d'une procuration avec pouvoir de gestion discrétionnaire sur les valeurs patrimoniales de leurs clients déposées auprès d'une banque en Suisse ou à l'étranger. Sont également visées les personnes exerçant toute autre forme de "gestion" en lien avec des portefeuilles individuels, p.ex. des activités de conseil puis l'exécution de transactions, ou uniquement la réception et la transmission d'ordres de clients, dès qu'il y a une procuration ou détention des avoirs à titre fiduciaire, même en l'absence de toute gestion discrétionnaire.
22 Par ailleurs, conformément à l'art. 24 al. 2 LEFin, sont également réputés gestionnaires de fortune au sens de l'art. 17 al. 1 LEFin les gestionnaires de fortune qui exercent sous le seuil "de-minimis" (cf. N. 34).
23 Sont réputés trustees les personnes qui, à titre professionnel, gèrent un patrimoine distinct ou en disposent en faveur d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé, sur la base de l'acte constitutif d'un trust
24 Les personnes qui sont certes actives dans des activités de gestion ou de trustee mais bénéficient d'une exception notamment sur la base de l'art. 2 al. 2 LEFin et ne tombent ainsi pas sous le champ de la LEFin, p.ex. les single family offices ou les private trusts companies (PTC), ne doivent pas être qualifiées d'intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 let. b LBA. Elles peuvent le cas échéant tomber sous le champ de la LBA en vertu de l'art. 2 al. 3 LBA (cf. N. 4).
25 Le titre 5 de l'OBA-FINMA (art. 43a ss OBA-FINMA) est applicable aux gestionnaires et trustees et précise notamment les exigences en matière de vérification de l'identité du cocontractant et l'identification de l'ayant droit économique.
C. Directions de fonds
26 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. b LBA, les directions de fonds au sens de l'art. 2 al. 1 let. d LEFin qualifient d'intermédiaires financiers. Elles sont soumises à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
27 Sont réputées directions de fonds les personnes qui, pour le compte d'investisseurs, de façon indépendante et en leur propre nom, gèrent des fonds de placement conformément à l'art. 15 al. 1 let. a LPCC ou assument l'administration de SICAV visées à l'art. 13 al. 2 let. b LPCC (art. 32 LEFin).
28 Dans le domaine de la gestion de fonds, le risque de blanchiment d'argent est considéré comme étant modéré.
29 Par ailleurs, dans la pratique, les directions de fonds confient l'exécution des obligations de diligence et de documentation en relation avec les placements collectifs de capitaux administrés aux banques dépositaires desdits placements collectifs sur la base de l'art. 40 al. 3 OBA-FINMA. En effet, non seulement les directions de fonds n'ont en principe pas accès aux informations concernant les investisseurs en raison du secret bancaire, mais surtout la banque dépositaire est responsable de l'émission et du rachat des parts de fonds (art. 73 al. 1 LPCC) et entretient ainsi le contact direct avec le souscripteur. Dans ce cadre, la banque dépositaire applique déjà les obligations de diligence selon la LBA pour elle-même par rapport aux souscripteurs des parts de fonds. Lorsque la direction de fonds confie l'exécution des obligations de diligence conformément à cette disposition à la banque dépositaire, il ne s'agit à notre sens pas d'un outsourcing, resp. d'une délégation de tâche essentielle au sens de l'art. 14 LEFin et de la Circ.-FINMA 18/3 "Outsourcing". Cette option est en effet explicitement prévue par l'art. 40 al. 3 OBA-FINMA, qui constitue une loi spéciale, et les directions de fonds n'ont pas le choix de mandater un tiers délégataire à leur convenance. En effet, elles doivent désigner les banques dépositaires des fonds, lesquelles sont également surveillées par la FINMA.
30 Conformément à l'art. 40 al. 4 OBA-FINMA, la CDB 20 s'applique aux méthodes utilisées pour l'identification du cocontractant, du détenteur du contrôle et de l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales, ainsi qu'aux autres activités éventuelles de la direction de fonds déterminantes au regard de la LBA.
D. Placements collectifs et gestionnaires de fortune collective
31 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. bbis LBA, les titulaires d'une autorisation selon l'art. 13 al. 2 let. b à d LPCC, soit les SICAV, les SCmPC et les SICAF, ainsi que les gestionnaires de fortune collective selon l'art. 2 al. 1 let. c LEFin doivent être qualifiés d'intermédiaires financiers. Ils sont soumis à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités. Ne sont pas compris les L-QIF sous forme de SICAV et SCmPC, dès lors qu'ils ne disposent pas d'une autorisation de la FINMA et ne sont pas soumis à la surveillance de cette dernière (art. 118a al. 1 let. d LPCC). Cette disposition a été précisée dans ce sens lors de l'entrée en vigueur des modifications relatives aux L-QIF dans la LPCC le 1er mars 2024. En principe, les L-QIF ne sont pas soumis à la LBA (cf. art. 2 al. 4 let. e LBA).
32 Cette disposition ne comprend pas tous les instituts qui requièrent une autorisation en vertu de l'art. 13 LPCC. Les représentants de placements collectifs de capitaux ne sont pas inclus et ne qualifient ainsi pas d'intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 LBA. Par ailleurs, les banques dépositaires ne sont pas non plus concernées; par contre, dès lors qu'elles doivent être une banque au sens de la LB (art. 72 LPCC), elles sont des intermédiaires financiers en vertu de l'art. 2 al. 2 let. a LBA.
33 Les SICAV, les SCmPC et les SICAF sont des placements collectifs de capitaux sous forme corporative. Les SICAV sont des fonds ouverts, et les SCmPC et les SICAF sont des fonds fermés (cf. art. 8 et 9 LPCC). Alors que les SICAV et les SCmPC sont des fonds fréquemment utilisés en pratique, il n'y a à ce jour aucune SICAF en raison des contraintes réglementaires et des implications fiscales, lesquelles rendent le produit peu attractif.
34 Conformément à l'art. 40 al. 1 et 2 OBA-FINMA, les SICAV, les SCmPC et les SICAF doivent vérifier l'identité du souscripteur lors de la souscription de placements collectifs de capitaux suisses non cotés en bourse et identifier le détenteur du contrôle ou l'ayant droit économique dans les mêmes cas que les directions de fonds (cf. N. 27). Elles confient également en principe l'exécution des obligations de diligence et de documentation à la banque dépositaire, sur la base de l'art. 40 al. 3 OBA-FINMA, de manière similaire aux directions de fonds (cf. N. 28).
35 Sont réputées gestionnaires de fortune collective les personnes qui administrent à titre professionnel des valeurs patrimoniales au nom et pour le compte de placements collectifs de capitaux ou d'institutions de prévoyance (art. 24 al. 1 LEFin). Comme pour les gestionnaires de fortune (N. 21), il s'agit non seulement des activités de gestion "classique", soit discrétionnaire, mais également des activités de conseil avec transmission des ordres ou d'execution only, dès qu'il y a une procuration ou détention des avoirs à titre fiduciaire, même en l'absence de toute gestion discrétionnaire.
36 Les gestionnaires de fortune collective qui exercent leur activité en dessous du seuil "de minimis" sont réputés gestionnaires de fortune au sens de l'art. 17 al. 1 LEFin et sont ainsi à qualifier d'intermédiaires financiers au sens de l'art. 2 al. 2 let. abis LBA. Il s'agit tout d'abord des gestionnaires de fortune collective gérant des placements collectifs de capitaux dont les investisseurs sont qualifiés au sens de l'art. 10 al. 3 ou 3ter LPCC, si les valeurs des fonds qu'ils gèrent ne dépassent pas CHF 100 millions au total, y compris les valeurs acquises au moyen d'instruments financiers à effet de levier, respectivement CHF 500 millions au total lorsque les fonds ne contiennent aucun instrument financier à effet de levier et n'accordent aucun droit au remboursement pendant une période de cinq ans à compter de la date de l'investissement initial (fonds fermés) (art. 24 al. 2 let. a LEFin). Il s'agit par ailleurs également des gestionnaires de fortune collective gérant des avoirs d'institutions de prévoyance lorsque les valeurs patrimoniales de ces dernières n'excèdent pas CHF 100 millions au total ou, dans le domaine obligatoire, 20% des valeurs patrimoniales d'une seule institution de prévoyance (art. 24 al. 2 let. b LEFin).
37 L'OBA-FINMA contient des dispositions spécifiques pour les gestionnaires de fortune collective de placements collectifs de capitaux étrangers. Ces dispositions ne sont pas applicables aux gestionnaires de placements collectifs suisses, dès lors que dans ce cas, les obligations d'identification incombent à la direction de fonds (cf. N. 27 s.). Conformément à l'art. 41 al. 1 OBA-FINMA, les gestionnaires de fortune collective de placements collectifs de capitaux étrangers doivent identifier le souscripteur et identifier le détenteur du contrôle ou l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales du placement collectif de capitaux étranger i) si ni le placement collectif de capitaux étranger ni sa société de gestion de fortune ne sont soumis à une réglementation en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme et à une surveillance prudentielle adéquate, ii) s'ils n'apportent pas la preuve de l'application d'une réglementation adéquate en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme par un autre intermédiaire financier soumis à une surveillance prudentielle adéquate, et iii) si le montant investi excède CHF 15'000. S'agissant de la notion de souscripteur et de la réglementation et surveillance adéquates, cf. N. 27. Ainsi, l’application des obligations de diligence par rapport aux souscripteurs dépendra, en plus du montant souscrit, principalement du pays de domicile du fonds étranger géré, resp. de sa société de gestion. En vertu de l'art. 41 al. 2 OBA-FINMA, l’obtention d’une déclaration concernant le détenteur du contrôle ou l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales n’est pas nécessaire si le souscripteur est un intermédiaire financier selon l'art. 2 al. 2 let. a à d LBA ou un intermédiaire financier étranger soumis à une réglementation en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme et à une surveillance prudentielle adéquates. Cette disposition est semblable à celle prévue pour les directions de fonds, cf. N. 27.
38 Conformément à l'art. 41 al. 3 OBA-FINMA, la CDB 20 s'applique aux méthodes utilisées pour l'identification du cocontractant, du détenteur du contrôle et de l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales, ainsi qu'aux autres activités éventuelles du gestionnaire de fortune déterminantes au regard de la LBA.
E. Institutions d'assurance
39 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. c LBA, les institutions d'assurance au sens de la LSA, soit les "entreprises d'assurance" selon la terminologie utilisée par la LSA, sont à qualifier d'intermédiaires financiers si elles exercent une activité en matière d'assurance directe sur la vie ou si elles proposent ou distribuent des parts de placements collectifs. Les entreprises d'assurance selon la LSA sont soumises à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
40 Contrairement aux autres types d'instituts régulés énumérés à l'art. 2 al. 2 LBA, qui doivent toujours être qualifiés d'intermédiaires financiers du fait de leur statut prudentiel, indépendamment des activités concrètement exercées, le champ d'application quant à la matière est limité pour les entreprises d'assurance, lesquelles sont à qualifier d'intermédiaires financiers et sont ainsi soumises à la LBA en vertu de l'art. 2 al. 2 LBA uniquement si elles exercent une activité en matière d'assurance directe sur la vie ou si elles distribuent des placements collectifs. Pour ces activités, les obligations de diligence selon la LBA doivent être respectées.
41 Les entreprises d'assurance soumises à la LSA sont celles qui exercent l'activité d'assurance privée sous la forme d'assurance directe ou de réassurance.
42 L'assurance sur la vie signifie une assurance de personnes (par opposition aux assurances de choses) et comporte une composante d'épargne.
43 En ce qui concerne la distribution de placements collectifs de capitaux, il convient de considérer que cette activité relève de l’intermédiation financière et est assujettie à la LBA en vertu de l'art. 2 al. 2 LBA si l'entreprise d'assurance, outre l'activité de distribution de fonds, accepte simultanément les valeurs patrimoniales de ses clients/assurés.
44 En outre, un assujettissement à la LBA demeure réservé, également pour les entreprises d'assurance, et notamment les entreprises d'assurance autre que celles visées à l'art. 2 al. 2 let. c LBA, en cas d'exercice d'une activité d'intermédiation financière, telle que définie à l'art. 2 al. 3 LBA, en particulier en cas d'octroi d'hypothèques.
45 Conformément à l'art. 12 LBA, la surveillance pour les entreprises d'assurance selon l'art. 2 al. 2 let. c LBA relève de la compétence de la FINMA. S'agissant des obligations de diligence, ces dernières sont régies, pour les entreprises d'assurance dans les domaines de l'assurance-vie et de l'octroi de crédits hypothécaires, par les dispositions du Règlement de l'organisme d'autorégulation de l'Association Suisse d'Assurances (ASA) pour la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme en vertu de l'art. 42 al. 1 OBA-FINMA, et ce indépendamment d'un éventuel statut de membre de l'OAR-ASA. Si une entreprise d'assurance exerce d'autres activités d'intermédiation financière sans rapport avec l'activité d'assurance, en dehors des compétences réglementaires de l'OAR-ASA, p.ex. de la gestion de fortune ou de l'octroi de prêts, les dispositions générales de l'OBA-FINMA en matière de blanchiment d'argent et les obligations d'identification des art. 44 à 71 OBA-FINMA sont déterminantes et applicables selon la FINMA.
F. Maisons de titres
46 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. d LBA, les maisons de titres mentionnées à l'art. 2 al. 1 let. e LEFin doivent être qualifiés d'intermédiaires financiers. Elles sont soumises à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
47 Sont réputées maisons de titres les personnes qui, à titre professionnel, i) font le commerce de valeurs mobilières en leur propre nom, pour le compte de client, ii) font le commerce de valeurs mobilières à court terme pour leur propre compte en étant principalement actif sur le marché financier et pourraient mettre en péril le bon fonctionnement du marché, opèrent en tant que membre d'une plateforme de négociation ou exploitent un système organisé de négociation au sens de l'art. 42 LIMF, ou iii) font le commerce de valeurs mobilières à court terme pour leur propre compte et proposent au public, en permanence ou sur demande, un cours pour certaines valeurs mobilières (teneurs de marchés / market makers) (art. 41 LEFin).
48Conformément à l'art. 35 OBA-FINMA, la CDB 20 est applicable aux maisons de titres pour la vérification de l'identité du cocontractant ainsi que l'identification du détenteur du contrôle et de l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales.
G. Contreparties centrales et dépositaires centraux
49 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. dbis LBA, les contreparties centrales et les dépositaires centraux au sens de la LIMF sont à qualifier d'intermédiaires financiers. Ils sont soumis à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
50 Sont réputées contreparties centrales les organisations fondées sur des règles et procédures communes qui s'interposent entre les contreparties à une opération sur valeurs mobilières ou à un autre contrat sur instruments financiers, devenant ainsi l'acheteur vis-à-vis de tout vendeur et le vendeur vis-à-vis de tout acheteur (art. 48 LIMF).
51Sont réputés dépositaires centraux les exploitants d'un organe dépositaire central ou d'un système de règlement des opérations sur valeurs mobilières (art. 61 al. 1 LIMF). Un organe dépositaire central est une organisation qui assure la conservation centralisée de valeurs mobilières et d'autres instruments financiers en vertu de règles et de procédures communes (art. 61 al. 2 LIMF). Un système de règlement des opérations sur valeurs mobilières est une organisation qui compense et règle des opérations sur valeurs mobilières et sur d'autres instruments financiers en vertu de règles et de procédures communes (art. 61 al. 3 LIMF).
52 Conformément à l'art. 17 let. a LBA, la FINMA est compétente pour préciser les obligations de diligence par voie d'ordonnance. Or, l'OBA-FINMA ne s'applique pas aux contreparties centrales et dépositaires centraux (art. 3 al. 1 OBA-FINMA a contrario). La FINMA fixera en pratique les modalités de mise en oeuvre des obligations de diligence dans le cadre de son activité d'autorisation et de surveillance.
H. Systèmes de paiement
53 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. dter LBA, les systèmes de paiement, pour autant qu'ils doivent obtenir une autorisation de la FINMA au sens de l'art. 4 al. 2 LIMF, sont à qualifier d'intermédiaires financiers. Ils sont soumis à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
54 Sont réputés systèmes de paiement au sens de la LIMF les organisations fondées sur des règles et procédures communes qui servent à compenser et régler des obligations de paiement (art. 81 LIMF). L'exploitant d'un système de paiement doit obtenir une autorisation de la FINMA si le fonctionnement des marchés financiers ou la protection des participants aux marchés financiers l'exigent et si le système de paiement n'est pas exploité par une banque (art. 4 al. 2 LIMF).
55 Les autres systèmes de paiement, qui ne sont pas visés par l'art. 2 al. 2 let dter LBA, soit les systèmes de paiement qui ne nécessitent pas d'autorisation de la FINMA en vertu de la LIMF, peuvent néanmoins tomber sous le coup de l'art. 2 al 3 LBA, en particulier let. b (services dans le domaine du trafic des paiements).
56 Conformément à l'art. 17 let. a LBA, la FINMA est compétente pour préciser les obligations de diligence par voie d'ordonnance. Or, l'OBA-FINMA ne s'applique pas aux systèmes de paiement (art. 3 al. 1 OBA-FINMA a contrario). Comme pour les contreparties centrales et dépositaires centraux (cf. N. 51), la FINMA fixera en pratique les modalités de mise en oeuvre des obligations de diligence dans le cadre de son activité d'autorisation et de surveillance.
I. Systèmes de négociation fondés sur la TRD
57 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. dquater LBA, les systèmes de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (TRD) au sens de l'art. 73a LIMF qualifient d'intermédiaires financiers. Ils sont soumis à la surveillance de la FINMA et nécessitent une autorisation de la FINMA afin de pouvoir exercer leurs activités.
58 Sont réputés systèmes de négociation fondés sur la TRD les organisations exploitées à titre professionnel destinées à la négociation multilatérale de valeurs mobilières fondées sur la TRD visant l'échange simultané d'offres entre plusieurs participants ainsi que la conclusion de contrats selon des règles non discrétionnaires et remplissant au moins l'une des conditions suivantes: a. elles admettent les participants visés à l'art. 73c al. 1 let e LIMF; b. elles assurent la conservation centralisée de valeurs mobilières fondées sur la TRD en se fondant sur des règles et des procédures communes; ou c. elles compensent et règlent des opérations sur valeurs mobilières fondées sur la TRD en se fondant sur des règles et des procédures communes (art. 73a al. 1 LIMF).
59 Les systèmes de négociation fondés sur la TRD ont été ajoutés au catalogue de l'art. 2 al. 2 LBA avec effet au 1er août 2021 dans le cadre de l'adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres électroniques distribués, dès lors qu'ils sont susceptibles d'exercer des activités qui sont considérées comme de l'intermédiation financière.
J. Maisons de jeu
60 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. e LBA, les maisons de jeu au sens de la LJAr sont à qualifier d'intermédiaires financiers. En outre, la LJAr stipule également qu'elles sont soumises à la LBA (cf. art. 67 al. 1 LJAr). Les maisons de jeu au sens de la LJAr doivent obtenir une concession de la part du Conseil fédéral (art. 5 et 6 LJAr) ainsi que des autorisations de la Commission fédérale des maisons de jeu (CFMJ) pour les jeux de casinos exploités (art. 16 LJAr). Elles sont surveillées par la CFMJ, notamment en ce qui concerne le respect des obligations en matière de blanchiment d'argent (art. 97 al. 1 let. a ch. 2 LJAr et art. 12 let. b LBA). La CFMJ est également compétente pour préciser les obligations de diligence selon la LBA (art. 1 al. 1 let. b LBA), ce qu'elle a fait au moyen de l'OBA-CFMJ.
61 Conformément à l'art. 67 al. 2 LJAr, l'étendue des obligations de diligence en matière de lutte contre le blanchiment d'argent dépend du risque et des caractéristiques du jeu et du canal de distribution. Pour les jeux exploités en ligne, l'identification du cocontractant, au moment de l'établissement de la relation d'affaires, peut avoir lieu sur la base d'une auto-déclaration (art. 68 al. 1 LJAr). L'identité du cocontractant doit être vérifiée conformément à l'art. 3 al. 1 LBA lorsque les mises mensuelles ou lorsque les gains, ponctuels ou cumulés sur un mois, atteignent une somme importante (art. 68 al. 2 LJAr). Les valeurs considérées comme des sommes importantes pour les jeux de casino sont déterminées par la CFMJ et s'élèvent à ce jour à CHF 4'000 (art. 3 OBA-CFMJ).
K. Exploitants de jeux de grande envergure
62 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. f LBA, les exploitants de jeux de grande envergure au sens de la LJAr sont à qualifier d'intermédiaires financiers. En outre, la LJAr stipule également qu'ils sont soumis à la LBA (cf. art. 67 al. 1 LJAr). Les exploitants de jeux de grande envergure doivent obtenir une autorisation de jeu de l'autorité intercantonale de surveillance et d'exécution visée à l'art. 105 LJAr (art. 24 al. 1 LJAR). Ils sont surveillés par l'autorité intercantonale précitée, notamment en ce qui concerne le respect des obligations en matière de blanchiment d'argent (art. 107 al. 1 let. a ch. 2 LJAr et art. 12 let. bbis LBA). Le DFJP est compétent pour préciser les obligations de diligence selon la LBA (art. 1 al. 1 let. c LBA), ce qu'il a fait au moyen de l'OBA-DFJP.
63 Conformément à l'art. 67 al. 2 LJAr, l'étendue des obligations de diligence en matière de lutte contre le blanchiment d'argent dépend du risque et des caractéristiques du jeu et du canal de distribution. Des allègements ont été prévus pour les exploitants de jeux de grande envergure non exploités en ligne ou exploités en ligne. Les exploitants de jeux de grande envergure non exploités en ligne ne doivent satisfaire aux obligations de diligence selon l'art. 3 à 7 LBA que lorsqu'un gain atteignant une somme importante est versé à un joueur (art. 67 al. 3 LJAr). S'agissant des exploitants de jeux de grande envergure exploités en ligne, l'identification du cocontractant, au moment de l'établissement de la relation d'affaires, peut avoir lieu sur la base d'une auto-déclaration (art. 68 al. 1 LJAr). L'identité du cocontractant doit être vérifiée conformément à l'art. 3 al. 1 LBA uniquement lorsque les mises mensuelles ou lorsque les gains, ponctuels ou cumulés sur un mois, atteignent une somme importante. Le DFJP est compétent pour déterminer les sommes considérées comme importantes, en tenant en compte les dangers liés aux jeux concernés (art. 67 al. 4 LJAr). A ce jour, les seuils sont fixés à entre CHF 5'000 et CHF 25'000 en fonction du type de jeu et du risque de la relation d'affaires entre l'exploitant et le joueur (art. 3 et 4 OBA-DFJP).
L. Essayeurs du commerce
64 Conformément à l'art. 2 al. 2 let. g LBA, les essayeurs du commerce et les sociétés de groupe visés à l'art. 42bis LCMP doivent être qualifiés d'intermédiaires financiers. En vertu de l'art. 42bis al. 1 LCMP, les essayeurs du commerce qui effectuent eux-mêmes ou par l'intermédiaire d'une société du groupe le négoce de métaux précieux bancaires à titre professionnel doivent obtenir une autorisation du Bureau central du contrôle des métaux précieux (Bureau central).
65 Avant l'abrogation du statut d'intermédiaire financier directement soumis à la surveillance de la FINMA (IFDS) avec l'entrée en vigueur de la LEFin et les modifications y relatives de la LBA, les essayeurs du commerce qui effectuaient le commerce de métaux précieux bancaires et étaient ainsi considérés comme des intermédiaires financiers au sens de la LBA, étaient pour la plupart directement soumis à la surveillance de la FINMA en tant qu'IFDS.
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