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- I. Genèse de la norme
- II. Contexte: la privation de liberté en Suisse en pratique
- III. Champ d'application de l'art. 21 Cst.
- IV. Art. 31 al. 1 Cst. : légalité et légitimité de la privation de liberté
- V. Gatanties procédurales de l'art. 31 Cst.
- VI. Perspectives
- Lectures complémentaires recommandées
- Bibliographie
- Matériaux
I. Genèse de la norme
1 « La privation de liberté doit toujours être une mesure de dernier recours, strictement nécessaire et proportionnée. Toute autre approche constitue une violation des droits de l’homme. » Voici les paroles de l’ancienne commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Dunja Mijatović, qui nous rappellent que les garanties en matière de privation de liberté jouissent d’une protection particulière.
2 En ce qui concerne les conventions internationales, l’art. 5 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après : CEDH, ratifiée par la Suisse en 1974), qui protège le droit à la liberté et à la sûreté, ainsi que l’art. 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ci-après : Pacte ONU II, ratifié par la Suisse en 1992) sont juridiquement contraignants pour les instances suisses. Pour toute question relative à la privation de liberté, il est donc indispensable de se référer aux obligations internationales, en particulier l’art. 5 CEDH.
3Au niveau constitutionnel, l’art. 31 Cst. reflète essentiellement ces garanties conventionnelles. Il convient de préciser qu’à l’origine, la Constitution fédérale ne prévoyait pas de garanties en matière de privation de liberté, puisqu’il s’agissait d’un domaine relevant de l’autorité des cantons. De fait, le droit à la liberté personnelle, dont découle l’art. 31 Cst., était considéré comme un droit « inaliénable et imprescriptible »
4 Les garanties en matière de privation de liberté doivent êtres mises dans un contexte plus large, à savoir celui de la liberté de mouvement. Le droit à la liberté de mouvement – dont la privation de liberté représente la restriction la plus extrême – est un droit fondamental essentiel dont dépend de fait l’exercice de la majorité des droits fondamentaux, tels que la liberté de circulation ou de communication, la protection de la sphère privée, la liberté de religion ou la liberté économique
5L’art. 31 Cst. comporte quatre alinéas. Le premier alinéa a pour seul modèle l’article 5 § 1 CEDH, tandis que les alinéas 2 à 4 s’inspirent également de dispositions contenues dans différents avant- projets précédant la révision totale de la Constitution fédérale entrée en vigueur en 2000
II. Contexte: la privation de liberté en Suisse en pratique
A. Statistiques relatives à la privation de liberté en Suisse
6Au 31 janvier 2025, 6'994 personnes étaient privées de liberté en Suisse.
7 Un autre facteur expliquant le taux d’incarcération élevé réside dans la fréquence des courtes peines privatives de liberté, c’est-à-dire inférieures à 6 mois, prononcées sans sursis. En 2024, sur un total de 4’997 peines privatives de liberté (PPL) sans sursis, 56,8 % (2’837) concernaient des PPL de moins de six mois. Ce chiffre était de 4'267 en 2023 – les courtes PPL ayant donc diminué de manière spectaculaire de 48%
8 Une part importante des courtes PPL exécutées concerne cependant des peines privatives de liberté de substitution (PPLS), prononcées en remplacement d’une peine pécuniaire (art. 36 CP) ou d’une amende (art. 106 CP). La Suisse se distingue sur le plan international par une fréquence particulièrement élevée d’imposition des PPLS
9 La courte durée de détention soulève des questions fondamentales au regard de l’objectif de réinsertion inscrit à l’art. 75 CP, car quelques jours ou semaines de privation de liberté ne permettent généralement ni la mise en œuvre de mesures d’accompagnement durables, ni une influence significative sur le parcours de vie de la personne condamnée. La peine privative de liberté de substitution est également critiquée sous l’angle des droits humains
B. Groupes particulièrement concernés
10 En Suisse, les personnes étrangères sont particulièrement concernées par la privation de liberté
11 S’y ajoute le fait que les ressortissant·e·s étranger·ères sont, dans certains cas, d’emblée exclu·e·s des formes d’exécution alternatives telles que le travail d’intérêt général, la semi-détention ou le surveillance électronique
12 Également fortement touchées par la privation de liberté, cette fois au nom d’impératifs de sécurité, sont des personnes souffrant de troubles psychiques. Cette dynamique se reflète en partie dans l’augmentation significative du nombre moyen de personnes placées en internement ou dans une mesure institutionnelle selon l’art. 59 CP (cf. aussi N. 42) en raison d’un risque de récidive jugé élevé : ce chiffre a augmenté d’environ 70 % depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit des sanctions en 2007
C. Effets néfastes de la privation de liberté
13 Toute privation de liberté représente une expérience psychique et sociale extrêmement incisive pour les personnes concernées. La rupture de contacts sociaux, la perte d’autonomie corporelle et financière, l’impossibilité d’organiser sa vie librement, les dégâts émotionnels et sociaux pour la famille et l’entourage ainsi que les violences psychologiques ou physiques en détention constituent de multiples facteurs de stress
14 La détention provisoire (cf. N. 39 et N. 63 ss) constitue une atteinte particulièrement brutale à la liberté personnelle, notamment en raison de l’absence de délai permettant à la personne concernée de se préparer à la privation de liberté – délai qui peut parfois exister après une condamnation définitive ou une décision administrative entrée en force. L’enfermement intervient de manière soudaine, sans transition, ce qui ne laisse ni le temps de se préparer psychiquement, ni d’anticiper les répercussions concrètes telles que la perte d’un emploi, la séparation des proches ou la désorganisation complète du quotidien. Ce bouleversement abrupt – souvent qualifié de « choc carcéral » – est associé à un risque de suicide accru, notamment durant les premiers jours de détention
15 Selon un rapport du Centre suisse de compétence pour les droits humains (ci-après : CSDH), les praticien·ne·s de l'exécution des sanctions pénales en Suisse considèrent « unanimement la détention provisoire comme la forme de privation de liberté la plus dure »
16 La pratique de l’isolement, c’est-à-dire la détention individuelle d’une personne pendant au moins 22 heures par jour sans possibilité réelle d’entretenir des contacts avec d’autres personnes, est particulièrement nocive
17 L’isolement est particulièrement problématique quand il est appliqué aux personnes souffrant d’un handicap (y compris de troubles psychiques)
D. Suicide et assistance au suicide
18 En Suisse, en moyenne, 8 personnes par année se sont suicidées en détention entre 2003 et 2023
19La question de l’assistance au suicide est étroitement liée à celle du suicide. L’aide au suicide connaît un régime juridique relativement libéral en Suisse, l’art. 115 CP punissant uniquement l’incitation et l’assistance au suicide pour un mobile égoïste. L’art. 10 al. 2 Cst. et l’art. 8 al. 1 CEDH protègent le droit à l’autodétermination de la personne, ce qui inclut son droit de décider quand et comment mettre fin à sa vie
III. Champ d'application de l'art. 21 Cst.
A. Champ d’application personnel
20 En raison des conséquences importantes d’une privation de liberté sur la vie et la santé d’une personne, l’art. 31 Cst. couvre un champ d’application personnel large, indiquant que « nul ne peut être privé de sa liberté ». La garantie constitutionnelle couvre tant les citoyen·ne·s ordinaires (y compris les mineur·e·s) que les personnes étrangères résidant sur le sol suisse, légalement ou non. La privation de liberté étant conçue de manière large, il n’y a pas besoin pour une personne d’être impliquée dans une procédure pénale pour bénéficier de la protection prévue par l’art. 31 Cst. De plus, toute forme de privation de liberté par l’État, qu’il s’agisse d’une peine ou d’une mesure pénale, d’une mesure administrative (domaines de l’asile, de la migration, de la sécurité intérieure) ou d’une mesure civile ou encore d’une sanction relevant du droit militaire, tombe sous le coup de la protection constitutionnelle et conventionnelle. Cette considération est particulièrement importante au regard de l’importance grandissante des mesures extra-pénales qui portent atteinte à la liberté personnelle
21 Sur le plan subjectif, conformément à la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme, une privation de liberté suppose l’absence d’un consentement libre et éclairé de la personne concernée
B. Champ d’application matériel
22 Pour déterminer si un individu se trouve privé de sa liberté et peut ainsi bénéficier des garanties conventionnelles et constitutionnelles y relatives, il sied de considérer sa situation concrète et de tenir compte d’un ensemble de critères, comme du type, de la durée et du contexte de détention, de ses effets ou encore des modalités d’exécution. Les effets des mesures doivent être examinés de manière « accumulée et combinée »
23 Un aspect central de cette évaluation de fond concerne la démarcation entre la privation de liberté et la « simple » restriction de mouvement, à laquelle s’appliquent les garanties relatives à la liberté personnelle prévues à l’art. 10 al. 2 Cst.
24 Quant au critère temporel, huit minutes peuvent déjà suffire pour qu’il y ait privation de liberté
25 En ce qui concerne les conditions concrètes de mise en œuvre, les mesures de coercition ne constituent pas une condition nécessaire à la qualification d’une privation de liberté. La personne concernée ne doit pas nécessairement être maîtrisée physiquement pendant sa détention
26 Les juges jouissent également d’une large marge d’appréciation pour ce qui est du critère de l’espace. Selon le TF et la CourEDH, une interdiction de quitter l’aéroport pendant plusieurs jours constitue une privation de liberté. Une assignation à résidence constitue aussi une privation de liberté, même si certaines exceptions, notamment les visites médicales ou les services religieux, sont accordées
27 A noter ensuite que les art. 31 Cst. et 5 CEDH ne s’appliquent en principe pas aux conditions de détention en soi. Celles-ci sont traitées sous l’angle d’autres normes, notamment l’art. 3 CEDH (traitement dégradant)
28 Ces conditions comprennent notamment l’hygiène
IV. Art. 31 al. 1 Cst. : légalité et légitimité de la privation de liberté
29 Le premier alinéa de l’art. 31 Cst. consacre le principe de la légalité, en écho à l’art. 5 § 1 CEDH
30 Dans le cas où une affaire est soumise au contrôle de conventionnalité, la CourEDH se retient en principe de remettre en question la loi interne
31 Pour qu’une privation de liberté soit régulière, il faut qu’elle ne soit pas en contradiction avec les motifs énumérés de manière exhaustive dans l’art. 5 § 1 CEDH. Ceux-ci permettent de concrétiser, comme l’indique la jurisprudence du Tribunal fédéral
32 Le principe de proportionnalité et la protection de l’art. 5 CEDH impliquent que la liberté soit la norme et que toute mesure y portant atteinte doive rester l’ultima ratio. Au moins dans le discours offlciel, il existe un consensus au niveau international selon lequel la privation de liberté ne devrait être utilisée qu'en dernier recours
33 Transposées à la liberté personnelle, les déclarations susmentionnées de la CourEDH impliquent une obligation pour les autorités nationales de prouver l'efficacité des mesures imposées pour atteindre leur objectif et de trouver des solutions alternatives. Concrètement, les autorités (notamment le législateur et les juges) doivent examiner de manière systématique, voire au cas par cas, si des mesures alternatives ou, à défaut, des privations de liberté plus courtes permettent de réaliser les finalités poursuivies, telles que la réinsertion sociale (art. 75 CP) ou le rétablissement de la paix sociale
A. Motifs justifiant une privation de liberté selon l’art. 5 § 1 CEDH
34 Une privation de liberté est admissible uniquement si un ou plusieurs des motifs énumérés à l’art. 5 § 1 CEDH s’appliquent. Comme statué dans le texte de la disposition, « Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales » (nous mettons en évidence). La CEDH revêt une importance primordiale pour toute atteinte aux droits fondamentaux entraînée par une privation de liberté : dans sa pratique, le Tribunal fédéral prend en considération la jurisprudence de la CourEDH et tant les jugements impliquant la Suisse que ceux portant sur des griefs formulés envers d’autres États
1. Détention post-sentencielle
35 L’art. 5 § 1 let. a) CEDH se réfère à la détention régulière après une condamnation (« détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent »), typiquement une peine privative de liberté ordonnée par un tribunal comme prévu aux art. 40 CP, 36 CP (peine privative de liberté de substitution) ou 41 CP (peine privative de liberté à la place d’une peine pécuniaire). Il convient de noter que les juges doivent expressément motiver le choix d’une peine privative de liberté (art. 41 al. 2 CP), qui doit sembler être le seul moyen pour empêcher un·e auteur·e de commettre de nouvelles infractions. En outre, les garanties prévues à l’art. 6 CEDH s’appliquent quant au procès équitable. Dans le contexte suisse, l’internement (art. 64 CP), qui constitue une mesure purement sécuritaire, rentre également dans le champ d’application de l’art. 5 § 1 let. a) CEDH. Enfin, la notion d’« après » implique non seulement une succession temporelle, mais également un lien de causalité entre les motifs évoqués dans la condamnation et le prononcé de la détention. Ce lien s’estompe toutefois au fur et à mesure que le temps passe
2. Détention préventive non-pénale
36 L’art. 5 § 1 let. b) CEDH
37 Concernant la nature de l’obligation légale, il peut s’agir d’une obligation négative, notamment celle de s’abstenir de commettre des infractions, ce qui ouvre la porte à la détention préventive extra- pénale, qui a été traitée par la CourEDH tant sous l’angle de l’art. 5 § 1 let. b) CEDH que sous celui de l’art. 5 § 1 let. c) CEDH
38 La CourEDH considère que l’art. 5 § 1 CEDH n’est pas violé tant que la détention respecte le principe de proportionnalité et que la privation de liberté est levée dès que le risque concret disparaît. Ceci requiert une évaluation continue de la situation et ne saurait en principe justifier une détention excédant quelques heures
3. Détention préventive pénale
39 L’art. 5 § 1 let. c) CEDH
40 La matérialisation la plus typique de l’art. 5 § 1 let. c) CEDH est la détention avant jugement telle que prévue par l’art. 220 CPP, comprenant la détention provisoire jusqu’au dépôt de l’acte d’accusation devant le tribunal et la détention pour motifs de sûreté entre ce moment et l’entrée en force du jugement
4. Détention de personnes mineures
41 L’art. 5 § 1 let. d) CEDH
5. Détention de personnes particulièrement vulnérables
42 L’art. 5 § 1 let. e) CEDH
43 Selon le CSDH, les établissements d'exécution des mesures et les divisions de psychiatrie médico-légale des établissements pénitentiaires existants « ne peuvent être qualifiés que partiellement d'institutions soustraites à l'exécution des peines et rattachées au secteur de la santé, même dans le cadre d'une interprétation généreuse »
44 Le Code civil (CC, 210) prévoit le placement à des fins d’assistance (art. 426 et 427 CC). L’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA) doit statuer sans délai sur une demande de remise en liberté (art. 385 CC, art. 426 al. 4 CC) et procéder à un examen de la légalité du placement après six mois au plus tard (art. 431 al. 1 CC). Comme pour l’art. 5 § 1 let. a) CEDH, la détention pénale d’une personne qualifiée d’« aliénée »
6. Détention administrative dans le domaine de la migration
45 Comme dernière exception, l’art. 5 § 1 let. f) CEDH
46 S’agissant des requérants d’asile qui, aussitôt arrivés sur le territoire, déposent une demande d’asile, leur rétention dans les zones de transit ne doit pas excéder 60 jours, selon l’art. 22 al. 5 de la Loi sur l’asile (LAsi)
47 Une fois que le ou la ressortissant∙e étranger∙e sans titre de séjour se trouve sur le territoire et qu’il ou elle menace l’ordre public ou risque de se soustraire à une décision de renvoi ou d’expulsion, il ou elle peut être assigné∙e à résidence ou interdit∙e de pénétrer dans une région déterminée (art. 74 LEI). Cependant, si les modalités d’exécution sont telles qu’une privation de liberté semble avoir lieu, ce n’est pas l’art. 5 § 1 let. f) CEDH, mais l’art. 5 § 1 let. b) CEDH qui s’applique
48 Le droit concernant les personnes étrangères prévoit différentes mesures de contrainte qui impliquent une privation de liberté (art. 75-78 LEI). L’art. 81 LEI impose certaines garanties, soit le droit de contact avec la défense, les membres de la famille et les autorités consulaires (art. 81 al. 1 LEI), l’obligation de détenir les personnes concernées dans des établissements spécifiquement prévus à cet effet ou, à défaut, de les séparer des personnes placées en détention préventive ou exécutant une peine pénale (art. 81 al. 2 LEI), et le respect des besoins spécifiques des personnes vulnérables, des personnes mineures non accompagnées et des familles accompagnées d’enfants (art. 81 al. 3 LEI). À l’heure actuelle, seuls quelques cantons disposent d’établissements spécifiquement conçus pour l’exécution de la détention administrative.
49 Enfin, une personne étrangère peut se voir mise en détention dans le cas d’une expulsion, d’un renvoi, d’une expulsion exécutoire de première instance (art. 76 LEI) ou alors dans l’attente d’une décision sur le renvoi ou l’expulsion, et ce pour une durée maximale de six mois (art. 75 LEI). Pour qu’une détention soit compatible avec les exigences constitutionnelles et conventionnelles, il faut que l’exécution de l’expulsion ou du renvoi soit prévisible
B. Obligations positives
50 La jurisprudence de la CourEDH relative à l’art. 5 CEDH ne se limite pas à des obligations négatives, c’est-à-dire à l’exigence de s’abstenir de traitements contraires aux principes de la Convention. Dans la jurisprudence, des obligations positives ont également été mises en avant: les États membres doivent prendre des mesures appropriées pour protéger l’ensemble des personnes tombant sous leur juridiction. Cela concerne les cas d’extradition pénale, lorsqu’il est à craindre que l’État, vers lequel l’extradition est planifiée, ne respecte pas les garanties prévues à l’art. 5 CEDH.
51 Par exemple, la détention « incommunicado » (c’est-à-dire sans aucune possibilité de contact avec le monde extérieur) constitue une violation fondamentale des garanties de base en matière de privation de liberté. Un État membre doit enregistrer des données quant à la date, l’heure, l’endroit de la détention, le nom de la personne détenue, les motifs de détention et l’autorité responsable de la détention
52 Enfin, le statocentrisme qui continue à prévaloir quant à l’applicabilité et l’application des droits humains
C. Absence d’arbitraire
53 En amont des garanties procédurales plus concrètes décrites aux alinéas 2, 3 et 4 de l’art. 31 Cst., la deuxième partie de l’alinéa 1 (« selon les formes que la loi prescrit ») évoque une garantie de procédure générale. Celle-ci sert à mitiger les risques d’abus découlant de lois domestiques utilisées à mauvais escient, pour protéger toute personne contre l’arbitraire. Une privation de liberté peut ainsi être considérée comme arbitraire en présence d’un élément de mauvaise foi, de ruse ou de tromperie de la part des autorités
54 Selon certains auteurs, ce mécanisme de protection contre l'arbitraire serait de plus en plus mis à l’épreuve dans la pratique
V. Gatanties procédurales de l'art. 31 Cst.
A. Importance des garanties procédurales
55 Une privation de liberté représente une ingérence particulièrement incisive dans les droits fondamentaux d’une personne. Il en découle ainsi une importance primordiale à ce que la personne puisse bénéficier d’une procédure équitable lorsqu’elle voit son droit à la liberté de mouvement atteint (voir ci-dessus, N. 4). Le droit de bénéficier d’une position de sujet de procédure (Prozesssubjektstellung) est étroitement lié à la dignité humaine : pour une privation de liberté respectueuse des droits humains, les personnes concernées doivent être prises en compte en tant que sujets de droit aptes à participer à et à influer sur la procédure (et non réduites à des objets de droit)
B. Art. 31 al. 2 Cst. : Droit à l’information et à faire valoir ses droits
56 L’art. 31 al. 2 Cst. renvoie au droit à l’information, droit couvert par l’art. 5 § 2 CEDH également. L’information est indispensable pour que la personne privée de sa liberté puisse faire valoir l’ensemble de ses droits garantis par la norme constitutionnelle (voir not. art. 31 al. 3 et 4 Cst.)
1. Raisons de la privation de liberté
57 L’art. 31 al. 2 Cst. contient plusieurs garanties quant aux modalités et aux objets de la notification. Les deux objets concernent les raisons de la privation de liberté, d’un côté, et les droits de la personne concernée, de l’autre. En ce qui concerne les raisons, le texte de l’art. 5 § 2 CEDH va légèrement plus loin que l’art. 31 al. 2 Cst. en ajoutant que la personne doit également être informée de « toute accusation portée contre elle ». En matière de procédure pénale, les art. 158 al. 1 let. a CPP et 219 CPP exigent que la personne prévenue soit informée des infractions qui lui sont reprochées. Pour davantage de précisions sur les critères relatifs à la communication des motifs de détention, il sied de se référer au CPP et à la jurisprudence de la CourEDH et du TF.
58 La qualité de l’information doit être évaluée à la lumière des circonstances concrètes
2. Droits à faire valoir
59 Parmi les droits de la personne détenue figure le droit de ne pas s’auto-incriminer (nemo tenetur, cf. art. 158 al. 1 let. b CPP pour les procédures pénales). Ce principe peut être déduit de l’art. 6 § 1 CEDH et il est explicitement garanti par l’art. 14 ch. 3 let. g du Pacte ONU II
60 Au-delà de l’obligation d’informer la personne de ses droits, obligation sans laquelle les preuves deviennent inexploitables (art. 158 al. 2 CPP en lien avec l’art. 141 al. 1 CPP pour les auditions)
61 Sur le plan des modalités de la notification, l’art. 31 al. 2 Cst. prévoit deux critères. Le premier est de nature temporelle (« aussitôt »). La formulation de l’art. 5 § 2 CEDH ( « dans le plus court délai ») équivaut à ce que prévoit le texte constitutionnel. In concreto, ce critère temporel n’implique pas de délai fixe quelconque, mais signifie que l’information doit parvenir à la personne suffisamment tôt pour que celle-ci puisse faire valoir ses droits de manière effective
62 Le deuxième critère concerne la langue de communication. La personne détenue doit être en mesure de comprendre la langue utilisée, sans que celle-ci soit nécessairement sa langue maternelle
63 Enfin, l’art. 31 al. 2 Cst. garantit également le droit de faire informer ses proches. La formulation implique la participation d’un∙e intermédiaire : ni la Constitution, ni la CEDH ne garantissent un droit d’informer soi-même ses proches ou des représentants juridiques
C. Art. 31 al. 3 Cst. : Détention provisoire
64 Le troisième alinéa de l’art. 31 Cst. se distingue des autres en ce qu’il vise exclusivement une forme particulière de privation de liberté : la détention provisoire (également appelée détention préventive ou détention avant jugement). En droit suisse, cette catégorie comprend la détention provisoire au sens strict (art. 220 al. 1 CPP) ainsi que la détention pour des motifs de sûreté (art. 220 al. 2 CPP). L’art. 31 al. 3 Cst. concerne deux aspects : le contrôle initial de la détention préventive et sa durée
1. Contrôle de la légalité
65 Concernant le contrôle de la légalité de la détention provisoire, il s’agit d’une garantie spécifique et automatique, contrairement à la garantie générale de contrôle judiciaire évoquée à l’art. 31 al. 4 Cst. (cf. N. 71 ci-dessous), qui doit faire l’objet d’une demande expresse de la part de la personne privée de liberté
66 En Suisse, le Ministère public doit formuler une demande de détention pour trois mois au plus auprès d’un Tribunal des mesures de contrainte (ci-après : TMC ; art. 13 let. a CPP ; art. 18 al. 1 CPP). Cette demande doit être effectuée « sans retard » et dans un délai de 48 heures maximum après l’appréhension par la police (art. 224 al. 2 CPP). Le TMC statue immédiatement, mais dispose également d’un délai maximal de 48 heures (art. 226 al. 1 CPP) pour ordonner soit la détention ou une mesure de contrainte, soit la (re)mise en liberté immédiate (art. 226 al. 3-5 CPP). Le TMC entend la personne prévenue in persona, sauf exceptions (art. 225 CPP).
2. Les Tribunaux des mesures de contrainte : un véritable contrepoids ?cf. aussi CourEDH [GC], Aquilina c. Malte, no 25642/94, 29.4.1999, N 50.
67 Les TMC ont été créés avec la révision du CPP de 2007 pour constituer « un indispensable contrepoids aux pouvoirs de la police et du ministère public »
68 Si la présence des TMC est aujourd’hui un acquis à saluer, force est de constater qu’un véritable contrepoids aux autorités de poursuite pénale fait toujours défaut. Les TMC ne refusent quasiment jamais les demandes de mise en détention provisoire formulées par les Ministères publics
3. Durée maximale de la détention provisoire
69 L’art. 31 al. 3 Cst. codifie le principe de célérité
70Une délimitation avec de tels délais serait souhaitable en Suisse, où la détention provisoire peut être très longue
71 L’absence de délai fixe peut se traduire par une moindre pression sur les autorités de poursuite quant au principe de célérité. Étant donné que la période de la détention provisoire peut être déduite de la peine prononcée selon l’art. 51 CP, les juges peuvent être tentés d’en tenir compte lors de la fixation de la peine
D. Art. 31 al. 4 Cst. : Habeas corpus
72 L’art. 31 al. 4 Cst. est modelé d’après l’art. 5 § 4 CEDH et incarne le principe d’habeas corpus, à savoir le droit d’introduire « en tout temps » un recours pour faire examiner la légalité de la privation de liberté quant au respect de ses exigences de fond et de procédure. Ce principe s’applique à toutes les formes de détention. A la différence de l’ordre de mise en détention (« Haftanordnung ») (al. 3), le contrôle de la légalité de la détention en cours doit être effectué par un tribunal. La formule «
1. Périodicité du contrôle
73 Cet examen de la légalité de la détention doit pouvoir être sollicité à intervalles raisonnables
74 Le contrôle de la légalité inclut un contrôle de la conventionnalité, notamment pour vérifier que les garanties du contrôle judiciaire de l’art. 30 Cst. et de l’art. 6 CEDH – indépendance, impartialité et traitement équitable – ainsi que le but général de la Convention (art. 1 CEDH : obligation de respecter les droits humains) soient respectés
2. Exigence de célérité
75 En ce qui concerne l’exigence de célérité, il convient de noter que la CourEDH a critiqué la Suisse à trois reprises pour violation de l’art. 5 § 4 CEDH, à cause de la longue durée de la procédure résultant des responsabilités administratives complexes dans le cadre de l'exécution des peines et des mesures
76 Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral n’a pas suivi les signaux univoques venant depuis Strasbourg : il considère que le principe de célérité de l’art. 5 § 4 CEDH est respecté si « les circonstances ne rendaient pas raisonnablement possible une décision plus rapide »
3. Droit à la réparation
77 L’art. 5 § 5 CEDH prévoit un droit à la réparation en cas de privation de liberté contraire à la Convention. Il s’agit de la seule garantie qui n’a pas été reprise dans le texte de l’art. 31 Cst. Selon la jurisprudence de la CourEDH, les États doivent traiter les demandes de réparation dans l’esprit de l’art. 5 § 5 CEDH
VI. Perspectives
78 En définitive, l’art. 31 Cst. s’afflrme comme une pierre angulaire de la protection des droits fondamentaux en matière de privation de liberté, garantissant un cadre légal strict et des garanties procédurales essentielles. Si la norme, étant étroitement liée à l’art. 5 CEDH, reflète fidèlement les standards internationaux, son application concrète en Suisse révèle encore des tensions, notamment s’agissant de la détention avant jugement, en raison de l’isolement qui y est pratiqué et de l’absence de durée maximale, ainsi que du contrepoids encore très faible des Tribunaux de mesures de contrainte. Le recours de plus en plus extensif aux mesures pénales, et le temps de détention de plus en plus long dans ce régime, sont également sources de préoccupation pour le respect des droits fondamentaux et humains.
79 Les évolutions récentes dans le domaine des politiques criminelles et dans le système pénal – notamment la tendance à privilégier des logiques sécuritaires et préventives – invitent à une vigilance accrue afin que la privation de liberté soit véritablement une mesure d’ultima ratio, proportionnée et respectueuse de la dignité humaine. Un engagement renforcé en faveur des mesures alternatives, une meilleure prise en compte des besoins des personnes vulnérables et une harmonisation des pratiques cantonales constituent, entre autres, des leviers essentiels pour améliorer l’effectivité de cette garantie constitutionnelle.
à propos des auteurs
Dr Ahmed Ajil est actuellement chercheur post-doctoral à l’Université de Lucerne et chercheur associé à la Faculté de Droit, de sciences criminelles et d’administration publique (FDCA) de l’Université de Lausanne. Ses travaux portent sur les mobilisations politico-idéologiques, la lutte contre le terrorisme, les politiques criminelles, la migration, la police et les prisons. Jusqu’en 2022, il était collaborateur scientifique au Centre suisse de compétence en matière d’exécution des sanctions pénales, où il a rédigé le Manuel sur la sécurité dynamique dans le domaine de la privation de liberté. Il est joignable à l’adresse suivante : ahmed.ajil@unil.ch.
David Mühlemann, MLaw, est actuellement doctorant à l'Institut de droit pénal et de criminologie de l'Université de Berne. Ses recherches portent sur l'exécution des peines et mesures en Suisse. Entre 2014 et 2022, il a participé à la création et assumé la direction du premier centre de conseil juridique en Suisse pour les personnes privées de liberté au sein de l'ONG humanrights.ch. David Mühlemann peut être contacté à l'adresse suivante : david.muehlemann@unibe.ch.
Lectures complémentaires recommandées
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Biro Noemi, Notwendige Verteidigung im Straf- und Massnahmenvollzug, Zurich 2019.
Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH), diverses publications concernant la privation de liberté : https://skmr.ch/fr/th%C3%A8mes/polizei-und-justiz, dernière consultation le 2.6.2025.
Cliquennois Gaëtan, The Evolving Protection of Prisoners’ Rights in Europe, London 2023.
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humanrights.ch, diverses publications concernant la privation de liberté : https:// www.humanrights.ch/fr/pfi/droits-humains/detention/, dernière consultation le 2.6.2025.
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