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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
En bref
Cette disposition est d'une importance capitale dans la perspective du renforcement des compétences du PFPDT. Les devoirs de coopération des organes fédéraux et des personnes privées dans le cadre de l'enquête sont particulièrement importants. Autre nouveauté importante : le PFPDT peut ouvrir une enquête à l'encontre de personnes privées s'il existe des indices suffisants d'une violation des prescriptions sur la protection des données. Sous l'empire de l'ancienne LPD, la compétence d'enquête à l'égard des personnes privées était plus limitée.
I. Généralités
A. But de la norme et contexte
1 Alors que l'art. 4 LPD stipule de manière générale que le PFPDT est chargé de surveiller l'application des prescriptions fédérales en matière de protection des données, l'art. 49 LPD règle l'une des principales compétences du PFPDT en rapport avec cette surveillance, à savoir l'enquête sur d'éventuelles violations de la protection des données par des organes fédéraux ou des personnes privées.
2 L'un des principaux objectifs de la révision de la LPD était de renforcer les compétences de contrôle du PFPDT. Ceci également parce que l'ancienne LPD était considérée comme édentée en ce qui concerne le contrôle des traitements de données effectués par des personnes privées (art. 29 aLPD).
3 En outre, les pouvoirs d'investigation dont disposait jusqu'ici le PFPDT étaient inférieurs aux exigences internationales, d'où la crainte que, sans un renforcement des compétences d'investigation du PFPDT, une décision positive de l'UE en matière d'adéquation ne soit mise en danger.
B. Historique
4 Dans le concept normatif relatif à la révision de la loi sur la protection des données, le renforcement des compétences du PFPDT était l'une des exigences centrales de la révision de la LPD et l'introduction d'une procédure d'enquête préalable ainsi que le renforcement des pouvoirs d'investigation étaient notamment discutés.
5 L'art. 41 AP-LPD met en œuvre différentes mesures issues du concept normatif : ainsi, les compétences d'enquête à l'égard des organes fédéraux et des personnes privées, qui figuraient jusqu'alors aux art. 27 et 29 aLPD, ont été regroupées dans une seule disposition et la procédure informelle d'enquête préalable a été réglementée. Alors que l'art. 29 aLPD n'autorisait l'ouverture d'enquêtes à l'égard de personnes privées qu'à des conditions restreintes, ces restrictions devaient être supprimées à l'avenir. Cette décision a également été motivée par le fait que les restrictions actuelles de l'art. 29 aLPD ne répondaient pas aux exigences du P-SEV 108. Les nouveaux pouvoirs d'investigation du PFPDT seraient en outre un élément décisif au regard de l'art. 45 du règlement (UE) 2016/679, afin de garantir que la Commission européenne renouvelle ou maintienne la décision d'adéquation à l'égard de la Suisse. L'art. 41 AP-LPD a fait l'objet de discussions animées lors de la consultation. Alors que certains participants à la consultation ont salué le renforcement des compétences d'enquête, d'autres ont estimé que cela allait beaucoup trop loin.
6 Le contenu de l'art. 43 P-LPD s'inspire de l'art. 41 AP-LPD. On a toutefois renoncé à mentionner la procédure d'enquête préalable. De même, les mesures d'investigation explicitement mentionnées à l'art. 41, al. 3, AP-LPD ont été omises ou copiées dans une autre disposition. Le message relatif à la révision de la LPD soulignait à nouveau que la nouvelle réglementation des compétences d'enquête du PFPDT était importante, car ses compétences de surveillance à l'égard du secteur privé ne répondaient actuellement pas aux exigences du P-SEV 108.
7 L'art. 43 P-LPD a fait l'objet de débats parlementaires. Au Conseil national, la discussion s'est surtout concentrée sur les conditions d'ouverture d'une enquête. La minorité "Romano" souhaitait relever les exigences minimales pour l'ouverture d'une enquête. Le motif invoqué était que de simples indices de violation des dispositions sur la protection des données ne suffiraient pas à satisfaire aux exigences d'une procédure conforme à l'État de droit. On craignait également que le PFPDT ne soit surchargé de travail si les exigences étaient trop faibles. La majorité ne voulait en revanche pas "passer les menottes" au PFPDT. La conseillère fédérale Keller-Sutter, responsable du dossier, a fait remarquer que la proposition de la majorité - il doit y avoir suffisamment d'indices et non pas seulement des signes d'une violation de la protection des données - ne constituerait pas une modification matérielle par rapport à l'art. 43 P-LPD. Elle se montre toutefois critique à l'égard d'une nouvelle augmentation des exigences. La proposition minoritaire "Romano" entraînerait une certaine insécurité juridique dans les procédures du PFPDT. En outre, l'augmentation des exigences en matière d'ouverture de procédure mettrait en péril l'adéquation du niveau de protection des données en Suisse dans un domaine particulièrement important pour l'UE. Ni la Convention 108+ ni les actes juridiques de l'UE ne prévoiraient une telle limitation des pouvoirs d'investigation des autorités de surveillance de la protection des données. Le Conseil national a suivi l'avis de la majorité.
8 Le Conseil des États s'est rallié à la décision du Conseil national concernant l'article 43, paragraphe 1, P-LPD. Le Conseil des États a surtout discuté de l'art. 43, al. 3, P-LPD. Le débat portait sur la protection du secret professionnel. Bien que l'art. 43 al. 3 P-LPD protège déjà le secret professionnel des avocats et des médecins par exemple, la commission du Conseil des États a proposé de mentionner à nouveau explicitement la réserve du secret professionnel. La CF Keller-Sutter a défendu la proposition du Conseil fédéral. Elle a souligné que le secret professionnel était déjà suffisamment protégé dans les lois de procédure applicables. De l'avis du Conseil fédéral, le fait de souligner une nouvelle fois le secret professionnel conduirait plutôt à une insécurité juridique. La question se poserait de savoir pourquoi d'autres motifs de refus importants du droit de procédure général ne sont pas également mentionnés une nouvelle fois de manière explicite. Le Conseil des Etats a toutefois suivi sa commission. Le Conseil national s'est rallié à cette décision du Conseil des États.
II. Enquête
A. Différence par rapport au droit en vigueur
9 Jusqu'à présent, les enquêtes menées à l'encontre d'organes fédéraux et de personnes privées étaient régies par des dispositions différentes (art. 27 et 29 aLPD). Les exigences pour l'ouverture d'une enquête étaient également différentes. L'art. 27, al. 2, aLPD ne prévoyait pas de seuil particulier pour l'ouverture d'enquêtes contre des organes fédéraux. Selon l'art. 29, al. 1, aLPD, le PFPDT ne pouvait en revanche ouvrir des enquêtes contre des personnes privées que si les méthodes de traitement étaient susceptibles de porter atteinte à la personnalité d'un grand nombre de personnes (erreur de système), si des fichiers devaient être enregistrés ou s'il existait un devoir d'information selon l'art. 6, al. 3, aLPD. Or, ces exigences de l'art. 29 al. 1 aLPD ne répondaient pas aux normes internationales.
10 Désormais, les anciennes exigences relatives à l'ouverture d'une enquête à l'encontre de personnes privées sont supprimées. En outre, des règles uniformes s'appliquent à l'ouverture d'enquêtes contre des organes fédéraux et des personnes privées. Il en résulte un renforcement du PFPDT.
B. Ouverture de l'enquête (al. 1)
11 Selon l'art. 49, al. 1, LPD, le PFPDT ouvre une enquête, d'office ou sur dénonciation, lorsqu'il existe suffisamment d'indices qu'un traitement de données pourrait violer les prescriptions sur la protection des données.
12 La dénonciation peut être faite par un tiers ou par la personne concernée, c'est-à-dire en principe par toute personne. La personne qui dénonce n'a toutefois pas la qualité de partie dans la procédure (art. 52 al. 2 LPD e contrario). La dénonciation peut également se faire de manière anonyme. Comme le PFPDT ne doit désormais ouvrir une enquête qu'en présence d'indices suffisants d'une violation de la protection des données, une dénonciation anonyme peut avoir un effet négatif sur cette décision. Le fait qu'une dénonciation soit faite par exemple par une personne ayant un lien étroit avec le traitement de données dénoncé ou non est donc tout à fait pertinent pour cette évaluation.
13 Le PFPDT peut également intervenir lorsque des communiqués de presse font état d'éventuelles violations de la protection des données, ce qui correspond déjà à la pratique actuelle.
14 Les prescriptions de protection des données au sens de l'art. 4, al. 1, LPD ne concernent pas seulement les prescriptions de la LPD, mais aussi les prescriptions fédérales de protection des données spécifiques à un domaine. Sont donc concernées les dispositions relatives à la protection des données contenues dans d'autres actes législatifs fédéraux ainsi que les traités internationaux spécifiques au droit de la protection des données. Cette extension au-delà de la LPD concerne en premier lieu les organes fédéraux.
15 Une enquête ne peut être ouverte que s'il existe suffisamment d'indices d'une violation des dispositions relatives à la protection des données. Cette exigence a été introduite par le Parlement (voir n. 7 ci-dessus). Les débats parlementaires n'ont pas permis de définir clairement ce qu'il faut considérer comme un indice suffisant. Une minorité du Conseil national voulait aménager l'art. 43 P-LPD de la manière suivante : "En cas de soupçon fondé, le préposé ouvre, d'office ou sur dénonciation motivée, une enquête contre un organe fédéral ou une personne privée s'il existe des indices manifestes qu'un traitement de données pourrait enfreindre les prescriptions sur la protection des données". Ces exigences plus strictes - notamment l'exigence de disposer d'indices clairs - ont toutefois été rejetées. En cas d'indices suffisants, il ne doit donc s'agir ni d'indices clairs ni de soupçons fondés au sens du droit de procédure pénale. Selon la conseillère fédérale Keller-Sutter, il ne s'agit pas d'un changement matériel par rapport à la proposition du Conseil fédéral, qui parlait simplement d'indices. En fin de compte, le Conseil fédéral ne voulait pas non plus que le PFPDT épuise ses ressources avec des enquêtes générales. Il doit s'agir d'indices qui justifient l'engagement des ressources du PFPDT. Les débats parlementaires et en particulier les votes de la majorité montrent que l'on a voulu accorder au PFPDT une marge d'appréciation en la matière.
C. Renonciation à l'enquête (al. 2)
16 Selon l'art. 49 al. 2 LPD, le PFPDT peut renoncer à une enquête formelle si la violation des dispositions sur la protection des données est de peu d'importance. Selon le message, ce serait par exemple le cas si une association sportive ou culturelle envoyait un message électronique à tous ses membres sans dissimuler l'identité des destinataires. Selon le message, l'al. 2 peut également s'appliquer lorsque le PFPDT estime que les conseils prodigués au responsable suffisent pour remédier à une situation qui ne pose guère de problème en soi.
17 Selon Rosenthal, une renonciation doit également être possible lorsqu'il est clair, dans le cas des annonces de violation de données, que la violation n'est pas grave ou que le responsable a la situation en main.
18 En revanche, le fait que les traitements de données en question concernent un grand nombre de personnes et qu'ils présentent donc un intérêt général pour le public ne plaide pas en faveur d'une renonciation.
19 Le PFPDT doit agir lorsqu'il estime qu'il existe un intérêt public suffisant pour mener une enquête. En revanche, il doit renoncer à une enquête lorsque seule la sphère privée d'un individu est concernée. Dans ce dernier cas, la personne concernée a la possibilité de porter plainte contre la personne privée devant un tribunal civil ou de contester la décision de l'organe fédéral auprès de l'autorité de recours compétente.
20 L'art. 49, al. 1, en relation avec la. al. 2 LPD est une disposition "potestative" qui laisse au PFPDT une certaine marge de manœuvre pour décider d'ouvrir une enquête ou d'y renoncer. Le Parlement a laissé cette marge de manœuvre au PFPDT (voir n. 7 ci-dessus). Il appartient au PFPDT de décider de l'opportunité d'une telle enquête. Il n'existe donc toujours pas de droit du dénonciateur à l'exécution d'une enquête formelle.
21 Le PFPDT a déjà précisé qu'il continuera à effectuer des prises de contact informelles, c'est-à-dire des enquêtes préalables, comme il l'a fait jusqu'à présent. S'il s'avère, lors de ces prises de contact informelles, que le responsable reconnaît les lacunes sur lesquelles il a été rendu attentif et qu'il y remédie dans un délai raisonnable, le PFPDT renoncera à ouvrir une enquête formelle. En raison des ressources limitées du PFPDT, on peut partir du principe que, même après l'entrée en vigueur de la nouvelle LPD, il fixera des priorités dans le traitement des dénonciations en fonction du principe d'opportunité.
D. Obligation de collaborer (al. 3)
22 L'art. 49 al. 3 LPD règle les obligations de collaborer de la personne privée et de l'organe fédéral lors d'une enquête formelle du PFPDT, en reprenant pour la plupart les règles des art. 27 al. 3 et 29 al. 2 aLPD.
23 La partie à la procédure doit fournir au PFPDT tous les renseignements et documents dont celui-ci a besoin pour son enquête. Selon l'art. 49 al. 3 LPD, une partie n'est pas tenue de fournir plus que des renseignements et des documents. La collaboration peut être exigée de manière informelle. D'autres mesures dans le cadre de l'enquête sont régies par les articles 50 et 52 LPD.
24 Selon l'art. 49 al. 3 LPD, les organes fédéraux et la personne privée doivent collaborer. Comme dans le droit actuel, le PFPDT peut également obliger à collaborer les responsables principaux du traitement des données au sein de l'organe fédéral ou de la personne privée concernés, ainsi que les autres collaborateurs, les personnes chargées d'exécuter des mandats, les auxiliaires et les tiers qui participent au traitement des données à examiner ou qui peuvent fournir des renseignements pertinents à ce sujet.
25 Les obligations de collaborer selon l'art. 49 al. 3 LPD peuvent porter sur des informations relatives à un cas concret, mais aussi être de nature fondamentale. Elles portent sur tous les documents qui peuvent être pertinents pour l'évaluation du PFPDT.
26 Afin que les personnes tenues de collaborer ne s'incriminent pas elles-mêmes, il existe également des droits de refus de fournir des renseignements lors de l'enquête du PFPDT. Les droits de refus d'informer sont régis par les PA 16 et 17.
27 L'art. 16 al. 1 PA renvoie, en ce qui concerne le droit de refuser de témoigner, à l'art. 42 al. 1 et 3 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947. Selon l'art. 42 al. 1 et 3 de la loi fédérale de procédure civile, les personnes interrogées peuvent refuser de témoigner si la réponse à la question peut les exposer au risque de poursuites pénales. Il s'agit ici de personnes soumises à une obligation légale de garder le secret en vertu des articles 321, 321bis et 321ter du Code pénal. Il en résulte que les médecins peuvent refuser de fournir au PFPDT des données personnelles sur leurs patients si ces derniers ne consentent pas à cette remise. Il en va de même pour les avocats et leur clientèle. L'art. 90 RGPD prévoit également la possibilité d'établir de tels droits de refus dans le droit national.
28 Une réglementation dérogatoire à l'art. 50 al. 2 LPD demeure réservée. Celui-ci stipule uniquement que le secret professionnel est réservé. Cette réserve a été introduite lors des débats parlementaires (voir n. 8 ci-dessus). Il s'agit d'une insistance qui n'aurait pas été nécessaire en soi, puisque les secrets professionnels légaux sont déjà pris en compte par la PA. La réserve du secret professionnel s'appliquait déjà sous l'ancien droit. Le secret professionnel ne peut toutefois être opposé au PFPDT que si la personne protégée par le secret professionnel ne libère pas la personne tenue de collaborer de son obligation de garder le secret.
29 Le secret de fonction n'est pas opposable au PFPDT.
30 Les personnes tenues de collaborer ne peuvent pas non plus invoquer des secrets d'affaires ou de fabrication ou des obligations contractuelles de garder le secret.
31 En cas d'enquête préalable informelle avant l'ouverture d'une enquête formelle, les personnes privées ne sont pas tenues de fournir des renseignements au PFPDT. L'art. 49 al. 3 LPD ne s'applique qu'après l'ouverture d'une procédure formelle. Il peut toutefois être judicieux pour les responsables de coopérer volontairement avec le PFPDT s'il existe une possibilité de clarifier ainsi l'affaire sans ouvrir une procédure formelle.
32 Il convient de noter que les documents fournis au PFPDT dans le cadre d'une enquête préalable informelle sont soumis à la loi sur la transparence. L'enquête préalable informelle ne tombe pas sous le coup de l'art. 3 LTrans. Selon ses propres dires, le PFPDT ne peut pas non plus garantir une limitation ou un refus de la consultation par des tiers selon l'art. 7 LTrans. Les informations particulièrement confidentielles ainsi que, par exemple, les données personnelles de tiers doivent donc être traitées avant d'être remises. En outre, dans le cas d'informations particulièrement confidentielles, p. ex. des informations sur les mesures de sécurité des données, il peut être recommandé de ne pas livrer les informations par écrit au PFPDT, mais de les lui présenter oralement sur place lors d'une visite ou de les lui montrer, p. ex. à l'occasion d'une vidéoconférence avec écran partagé.
E. Information de la personne concernée (al. 4)
33 La personne concernée n'est pas partie à la procédure (art. 52 al. 2 LPD e contrario). Cela vaut également lorsque la personne concernée a déposé une plainte. La personne concernée n'a donc pas le droit de consulter le dossier.
34 Selon l'art. 49 al. 4 LPD, le PFPDT doit tout de même informer la personne concernée, si elle a porté plainte, de la suite de sa démarche et du résultat d'une éventuelle enquête.
35 La personne concernée peut ensuite faire valoir ses droits par les voies de droit applicables, c'est-à-dire qu'elle peut porter plainte auprès d'un tribunal civil si le responsable est une personne privée ou qu'elle peut faire recours contre la décision de l'organe fédéral responsable.
Bibliographie
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Matériaux
Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15.9.2017, BBI 2017 S. 6941 ff., abrufbar unter https://fedlex.data.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/fga/2017/2057/de/pdf-x/fedlex-data-admin-ch-eli-fga-2017-2057-de-pdf-x.pdf, besucht am 30.3.2023.