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- I. La médiation en tant que partie des modes alternatifs de résolution des conflits (MARC)
- II. Développement historique de la médiation
- III. Définitions
- IV. Bases juridiques, champ d'application et contrats
- V. Principes et structure du processus de médiation
- VI. Questions pratiques
- Bibliographie
I. La médiation en tant que partie des modes alternatifs de résolution des conflits (MARC)
1 La médiation est un processus utilisé à la fois explicitement et implicitement pour résoudre des conflits, les "conflits" n'impliquant pas nécessairement une question juridique au sens strict. Une procédure de médiation est explicite lorsqu'elle est expressément désignée et comprise comme telle tant par le médiateur que par les parties impliquées et qu'elle se déroule en principe selon le modèle des phases (cf. ci-dessous section V.B.). La médiation est implicitement utilisée lorsque des éléments de la doctrine de la médiation sont utilisés pour résoudre un conflit qui ne se déroule pas dans le setting explicite d'une procédure de médiation. On peut penser par exemple à l'utilisation implicite de techniques telles que la paraphrase, qui sont typiques des procédures de médiation. La personne qui sert d'intermédiaire ou de médiateur ne doit pas nécessairement être un médiateur au sens propre du terme. Ainsi, les supérieurs, les collègues ou les personnes de confiance et de contact neutres utilisent souvent même intuitivement des astuces méthodiques issues de la doctrine de la médiation, sans que ni eux ni les parties en conflit ne s'imaginent être dans une "procédure de médiation".
2 Dans le discours juridique, la médiation est généralement classée dans le domaine de l'Alternative Dispute Resolution (ADR) ou des procédures alternatives de règlement des litiges. Elle y est considérée, avec l'arbitrage, comme la procédure la plus en vue au sein des ADR et est menée par une tierce personne impartiale et neutre, reconnue de la même manière par toutes les parties au conflit. Contrairement à d'autres méthodes d'ADR, notamment l'arbitrage, les médiateurs ne sont pas impliqués dans la décision sur le fond. Cela implique que ces derniers ne peuvent pas proposer de solutions concrètes dans le cadre de la procédure de médiation, notamment pas sous la forme d'une proposition de règlement, comme c'est le cas dans les procédures de conciliation. La médiation se distingue ainsi considérablement d'autres procédures ADR telles que la conciliation ou l'arbitrage ; et finalement aussi de la jurisprudence judiciaire traditionnelle. Outre les formes de base de la médiation et de l'arbitrage purs, des formes hybrides (MEDARB, ARBMED, MEDALOA, etc.) se sont développées dans la pratique, qui combinent les caractéristiques de plusieurs méthodes ADR.
3 L'un des principaux objectifs des procédures de médiation est de rétablir la relation entre les parties en conflit. Pour ce faire, le setting de la médiation crée un espace dans lequel les personnes concernées sont invitées à réfléchir et à changer d'attitude et de comportement sur le chemin de la recherche d'une solution commune. Il en résulte qu'il existe autant de solutions possibles que de parties en conflit. La condition préalable à cette diversité de possibilités de résolution des conflits est que les parties mettent de côté leurs propres besoins, idées ou souhaits de résultats, et qu'elles soient parfois capables de supporter des incertitudes. Le fait que les parties au conflit s'appuient sur l'analyse et le reproche mutuels d'erreurs passées ne devrait certes pas être au centre des préoccupations, même si les blessures, les insatisfactions ou les malentendus passés sont tout à fait thématisés et réfléchis. Il est important que la médiation ne glisse en aucun cas vers un setting thérapeutique, mais qu'elle oriente l'attention des parties dans le processus de changement vers des solutions potentielles communes. Une marge de manœuvre pour des solutions consensuelles ne s'ouvre en effet que lorsque toutes les parties impliquées se détachent des attentes figées et changent de perspective. Dans le processus de médiation classique, il est essentiel que la participation au processus et la conclusion d'un accord de médiation soient toujours volontaires pour les parties au conflit. En résumé, la tâche principale des médiateurs consiste à mettre un espace à la disposition des parties et à les accompagner dans la recherche d'une solution, sans faire eux-mêmes de propositions.
II. Développement historique de la médiation
4 D'un point de vue historique, la médiation dispose d'une longue tradition dans de nombreux pays et cultures. On trouve par exemple les premières approches de la médiation environ 3000 ans avant J.-C. chez les Sumériens du sud de la Babylonie ainsi que les premières traces de l'enseignement de la médiation au sens large il y a 6000 ans en Chine. Le berceau du mouvement de médiation moderne est toutefois les États-Unis des années 1960, qui ont connu des turbulences pendant la période tendue du mouvement des droits civiques, des protestations au Vietnam et des émeutes estudiantines enflammées. Depuis lors, la médiation s'est répandue au Canada et en Europe à partir des États-Unis vers la fin des années 1980. Toutefois, après les premières tentatives d'implantation de la nouvelle méthode en Allemagne – et sans doute en Suisse – la désillusion s'est installée : il est apparu clairement qu'il ne suffisait pas de former des médiateurs et d'enrichir l'offre sur place, car l'évolution en Europe continentale se distingue considérablement du mouvement américain initial : Aux États-Unis, la professionnalisation de la médiation est essentiellement issue du concept de Harvard, fortement influencé par l'enseignement de la négociation et reflété dans la publication The Promise of Mediation (1994) de R.A.B. Bush et J. Folger. En outre, dans les universités des États-Unis et d'Australie, la médiation et la méthodologie ADR ont été systématiquement intégrées comme partie intégrante de la formation juridique de base depuis les années 1990. En revanche, l'enseignement de la médiation en Europe continentale et en particulier en Suisse n'a pas été dérivé en premier lieu du modèle de négociation. Elle a plutôt été influencée par d'autres facteurs, comme par exemple les approches de la thérapie systémique et le débat sur le thème arbitrer au lieu de juger, débat qui remonte aux années 1920 et qui était idéologiquement lié à la démocratisation de la justice et à son désengorgement, argument que les autorités propagent encore aujourd'hui. On peut donc voir dans cette évolution une réaction consciente et une démarcation par rapport aux procédures traditionnelles de résolution des conflits, définies par la loi. De tels contextes historiques ne devraient toutefois plus inciter à considérer la médiation et les ADR, dans leur forme actuelle, comme l'équivalent des procédures judiciaires : Ils sont simplement "alternatifs" dans le sens où un conflit peut être résolu avec l'aide de différentes tierces personnes : Qu'il s'agisse d'un tribunal étatique ou d'un médiateur, d'un organe de conciliation (étatique) ou d'un arbitre, cela dépend des circonstances concrètes de la situation conflictuelle.
5 En Suisse, la médiation s'est établie à la fin des années 1980, d'abord en Suisse romande, et a été appliquée dans différents domaines. Les efforts les plus divers ont également contribué à la faire connaître ; ainsi, en 1991, des groupes d'initiative ont organisé un colloque international sur la médiation à l'Institut suisse de droit comparé à Lausanne. Il a toutefois fallu surmonter de nombreuses résistances avant que la médiation ne soit introduite en tant que concept dans le CPC : Hormis quelques dispositions isolées sur la récusation et le droit de refuser de témoigner des médiateurs ainsi que sur la suspension de la procédure pour mener une médiation, la commission d'experts ne prévoyait pas de réglementation de la médiation dans l'avant-projet de CPC. Lorsque la Suisse s'est finalement dotée d'un CPC uniforme de droit fédéral, on y trouvait également des normes relatives à la médiation. Ainsi, parmi les procédures spéciales du titre 2, la médiation a été introduite (art. 213–218 CPC). L'objectif n'était toutefois pas de réglementer la médiation de manière exhaustive, mais seulement de clarifier son rapport avec la procédure judiciaire. L'approche en tant que réglementation non exhaustive s'avère tout à fait judicieuse en raison de la diversité des écoles de médiation et au vu des nombreuses formes hybrides d'ADR (MEDARB, ARBMED, MEDALOA), car il en résulte, d'un point de vue pratique, une grande flexibilité dans l'organisation et la structuration concrètes des procédures extrajudiciaires de résolution des conflits, ce qui, au final, profite aux parties, d'autant plus que, dans la médiation classique, celles-ci sont elles-mêmes et exclusivement responsables de la formulation d'une solution.
III. Définitions
A. Définition
6 Des définitions uniformes de la médiation et des termes spécifiques à la médiation qui s'y rapportent ne se sont pas encore établies. Force est de constater que tant les définitions que la diversité des origines professionnelles des médiateurs ou de leur interprétation de la médiation reflètent une grande variété. Il est évident que cette dernière peut également générer des difficultés d'interprétation et de compréhension. Le terme de médiation proprement dit a des racines grecques et latines ; le mot grec medos signifie neutre, impartial, médiateur – l'expression latine media pars désigne le milieu. Le mot latin mediatio se traduit ensuite par médiation. Cette focalisation sur la médiation coïncide avec l'image souvent utilisée du médiateur, qui se tient au milieu des parties en conflit et les aide – en se tournant vers elles – à surmonter les différences qui génèrent le conflit.
7 Tant dans l'enseignement que dans la pratique professionnelle quotidienne, les médiateurs parlent de la profession de la recherche de solutions, une sorte de concept d'action, ou de la "médiation" en tant que prestation de service, en tant qu'attitude ou en tant que méthode en faveur du client : les médiateurs se considèrent comme une tierce partie neutre, impartiale et indépendante, qui se met à la disposition des parties en conflit en tant qu'élément de conciliation et se limite à la médiation dans le cadre de l'éventail méthodologique des ADR. Après que le terme de médiation ait été utilisé de manière très large dans les années 1980, un mouvement contraire a suivi, visant à différencier le terme de médiation, comme par exemple celui de Glasl, et à différencier clairement quelle méthode de médiation est adaptée à quel type de situation conflictuelle. Entre-temps, les définitions du terme "médiation" sont si nombreuses et si similaires dans leurs différentes nuances qu'il ne semble pas opportun de les énumérer ici. Keydel propose une définition tout à fait fondamentale lorsqu'elle part, pour décrire la médiation, des deux conditions les plus fondamentales pour une médiation : un conflit existant et la volonté des parties concernées de le résoudre. Toutefois, des notions étroitement liées à la médiation comme la neutralité et l'impartialité ne peuvent pas être clairement définies avec le vocabulaire spécifique à la médiation et continuent à donner lieu à des discussions et des interprétations, comme le constatent et le traitent Heck et Letzel dans leur article. En effet, dans le quotidien professionnel, les parties au conflit concernées apportent leur propre compréhension de termes tels que "neutralité", "indépendance" ou "volontariat" et les médiateurs en exercice ne peuvent pas partir du principe que celle-ci coïncide avec la compréhension "correcte" selon leur conception. C'est pourquoi de nombreux médiateurs expliquent aux parties, déjà au niveau de leur site web, ou au plus tard lors de la première séance commune, ce qu'ils entendent par "médiation" et quelles seront les implications de leur compréhension pour la suite du processus de médiation, et en particulier pour des notions importantes pour le processus telles que "neutralité", "impartialité", "indépendance", "volontariat" ou "confidentialité" pour les participants.
8 Comme pour le présent texte, Fischer et Schneuwly s'en tiennent à la définition de la médiation tirée de la charte du Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) de Londres : "La médiation est un processus flexible conduit de manière confidentielle dans lequel un médiateur neutre qualifié assiste activement les parties dans leur travail en vue d'un accord négocié d'un différend, avec les parties en contrôle ultime de la décision de régler et des termes de la résolution". Cette définition, courante dans la pratique, permet aux médiateurs de tous les horizons professionnels possibles d'exploiter dans leur procédure une marge de manœuvre suffisante pour répondre aux besoins et aux conditions spécifiques des clients et des cas, sans pour autant s'éloigner des principes généralement reconnus par les organisations faîtières concernées. Pour les futurs médiateurs, il vaut la peine d'approfondir les règles d'une association avant d'envisager une adhésion ou une accréditation. Il est ainsi possible de trouver une définition de la médiation qui corresponde aussi bien aux principes établis de l'organisation faîtière qu'à ses propres idées et besoins spécifiques (comme par exemple un domaine d'expertise spécifique). Il peut toutefois arriver, même chez des personnes pratiquant la médiation depuis de nombreuses années, que la conception de la médiation évolue au fil du temps, ce qui nécessite le cas échéant des adaptations par rapport à la définition de la médiation.
B. Questions de délimitation
1. La médiation
9 Systématiquement, tant la médiation que la conciliation ou la procédure de conciliation doivent être classées sous le terme générique "ADR". Dans une procédure de conciliation, les parties en conflit exposent leurs positions et arguments à un ou plusieurs conciliateurs neutres. Ensuite, le conciliateur soumet généralement une proposition de conciliation, qui n'est toutefois pas contraignante pour les parties, de sorte que le résultat de la conciliation reste en fin de compte ouvert. Si la proposition est acceptée par les deux parties, le conflit est considéré comme concilié ; si elle est rejetée par au moins une partie, la tentative de conciliation a échoué.
10 L'un des avantages de la procédure de conciliation est qu'une tierce personne neutre soumet en temps réel aux parties une proposition de solution qui, en raison de l'autorité du conciliateur, semble particulièrement crédible. Certes, un tel désir de proposer des solutions est également présent dans les procédures de médiation : Mais faute de pouvoir de décision de la part du médiateur ou en raison de la responsabilité propre des parties, il n'est pas possible d'y répondre. Il est donc d'autant plus important d'attirer expressément l'attention des parties sur cette différence importante avant une médiation, et ce à plusieurs reprises si nécessaire : Les médiatrices et médiateurs ne proposent en principe pas de solution. Si les parties arrivent à la conclusion que, dans leur situation, elles recherchent une proposition concrète d'une tierce personne neutre, il faut recourir à une autre procédure ADR comme la conciliation. Les spécialistes de la résolution des conflits devraient donc connaître les différentes formes d'ADR ainsi que les questions de délimitation afin d'identifier et d'appliquer la procédure la plus appropriée à chaque cas. A titre d'exemple, la conciliation, qui se distingue de la médiation, est plus adaptée aux situations dans lesquelles les thèmes abordés sont plutôt sobres et moins émotionnels. C'est le cas, par exemple, des conflits qui peuvent être réduits à des questions factuelles ou juridiques et pour lesquels la clarification des relations n'est pas forcément au premier plan. Lors des négociations de conciliation, des faits concrets du passé sont traités comme dans les procédures judiciaires conventionnelles, alors que la médiation se caractérise par une orientation marquée vers l'avenir et une prise en compte du niveau relationnel entre les parties au conflit.
2. Médiation proche du tribunal
11 Selon le Code de procédure civile suisse (CPC), une médiation peut être utilisée à la place d'une procédure de conciliation (art. 213 CPC), sans pour autant remplacer totalement une procédure de conciliation obligatoire :
12 Dans ce cas, il est nécessaire d'engager une procédure de conciliation en bonne et due forme et de déposer une demande de médiation auprès de l'autorité de conciliation. Si, à la suite de la médiation, la procédure de conciliation est classée sans suite par accord (transaction, admission de la demande ou retrait de la demande) (art. 208 al. 1) ; les effets sont ceux d'une "décision entrée en force" (art. 208 al. 2 CPC) ; si la médiation échoue, l'autorisation de procéder est délivrée par l'autorité de conciliation (art. 213 al. 3 CPC). Une médiation peut également être ordonnée – ou plutôt recommandée – dans le cadre d'une procédure judiciaire. La décision à cet égard relève de l'appréciation et de l'initiative personnelle du juge compétent. Dans le modèle d'une médiation proche du tribunal, on part du principe qu'il est fait appel à des médiateurs externes, le facteur temps étant souvent avancé comme argument en faveur de ce type de médiation, une date pour une médiation étant normalement disponible plus rapidement qu'une date pour une audience orale classique. L'argument de la réduction des coûts est tout aussi important que le facteur temps. Il est surtout décisif qu'une médiation qui a lieu dans le cadre d'un procès civil reste toujours indépendante de la procédure judiciaire (art. 216, al. 1 CPC). Même si le mandat législatif confié aux tribunaux de mettre fin aux conflits entre les parties au moyen d'un jugement reste valable, Staubli voit dans la médiation un instrument supplémentaire de résolution des conflits pour le tribunal. Comme d'habitude, le cas concret doit être examiné séparément quant à son aptitude à la médiation avant que celle-ci ne soit engagée.
3. L'arbitrage
13 Contrairement à la médiation, dans laquelle la compétence décisionnelle appartient toujours aux parties en conflit elles-mêmes, dans la méthode ADR "arbitrage", les parties transfèrent cette compétence décisionnelle ainsi que l'autorité pour l'organisation correspondante du processus à une seule ou plusieurs tierces personnes neutres, désignées d'un commun accord par elles. La compétence des tribunaux arbitraux est accordée par l'État, ce qui leur permet de fonctionner comme des tribunaux privés institués par des sujets de droit privés ou publics pour les litiges civils, dans la mesure où ils sont saisis par les parties sur la base d'une déclaration de volonté convenue en privé.
14 On entend donc par tribunal arbitral une "formation de jugement instituée par les parties en lieu et place des juridictions étatiques normalement compétentes pour trancher les litiges de manière contraignante". Comme pour la médiation, ni le CPC ni la LDIP ne donnent de définition légale de l'arbitrage ; la procédure et l'arbitrabilité sont toutefois décrites en détail aux articles 353 et suivants du CPC. CPC et les art. 176 ss. LDIP sont traités. En principe, une distinction est faite entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc. Le caractère obligatoire de la résolution des conflits distingue l'arbitrage des procédures de médiation et de conciliation.
IV. Bases juridiques, champ d'application et contrats
A. Bases juridiques
15 La médiation n'apparaît en tant que méthode que dans quelques lois fédérales suisses. Le domaine d'application primaire est la procédure civile (art. 213 ss CPC), la procédure administrative devant les autorités fédérales (art. 33 PA) ainsi que la procédure pénale des mineurs (art. 17 PPMin) ; on a toutefois renoncé jusqu'ici à intégrer la médiation dans le CPP suisse. En tant qu'alternative à la procédure de conciliation traditionnelle ou en tant qu'instrument complémentaire pendant le processus judiciaire, la médiation est principalement utilisée dans les procédures civiles. Elle convient en outre particulièrement bien aux questions relatives aux enfants dans les procédures de droit de la famille (art. 297, al. 2, CPC), où elle est souvent utilisée.
16 En ce qui concerne le refus de témoigner par le médiateur, le CPC stipule explicitement que les médiateurs ont un droit de refus limité en ce qui concerne l'obligation de coopérer dans la procédure judiciaire d'administration des preuves (art. 166 al. 1 let. d CPC). Cette réglementation au sein du CPC ne s'applique toutefois qu'aux relations avec les autorités judiciaires et ne règle donc que la relation entre la médiation et la procédure judiciaire. En ce qui concerne le contenu et la méthodologie de la médiation en tant que procédure, les médiateurs sont tenus de respecter les règles des associations faîtières concernées, telles que la Fédération suisse des associations de médiation (FSM), la Chambre suisse de médiation commerciale (CSMC) ou la Fédération suisse des avocats (FSA).
B. Principaux domaines d'application de la médiation
17 Bien que la médiation puisse être utilisée dans presque tous les domaines de constellations de conflits interpersonnels, quelques points forts se sont formés au fil du temps, pour lesquels la méthode ADR de la médiation s'est particulièrement bien établie. En Suisse, les principaux domaines d'application de la médiation sont, d'une part, les affaires de droit de la famille et, d'autre part, les affaires de droit du travail, ce qui se reflète d'ailleurs dans les dispositions légales correspondantes de différents Etats européens. Cette focalisation sur certains domaines d'application s'est notamment manifestée par l'apparition d'offres de formation continue spécifiques pour les médiateurs, qui a conduit à une spécialisation croissante des médiateurs dans un domaine particulier et à l'adaptation de l'offre des cursus par les instituts de formation continue aux besoins de la pratique. Cette évolution vers la spécialisation peut également être suivie aux Etats-Unis ; contrairement à la Suisse, les conflits relevant du droit de la famille et du travail ne sont par exemple pas prioritaires aux Etats-Unis, mais plutôt les conflits issus de la médiation économique.
18 Il arrive toujours qu'une situation conflictuelle survienne dans un domaine où certaines connaissances spécialisées peuvent être utiles. Bien que la question de savoir si les médiateurs doivent apporter de telles connaissances techniques dans le domaine d'application concret soit discutée, il n'y a pas de réponse univoque à cette question. En effet, la médiation ne vise pas à clarifier des questions techniques litigieuses, mais à résoudre le rapport conflictuel entre les personnes qui se cache derrière. Certes, la présence de compétences techniques de la personne chargée de la médiation dans le domaine d'application concerné peut être utile, car sinon cette dernière risque de ne pas reconnaître d'emblée d'éventuels pièges ou arrière-plans et de compromettre ainsi la conduite professionnelle du processus de médiation. En outre, dans la pratique, les parties au conflit demandent souvent si le médiateur dispose d'une expérience ou d'une certaine expertise dans le domaine concerné. C'est compréhensible, car les parties au conflit veulent ainsi s'assurer que le médiateur est un spécialiste approprié et compétent, sur les capacités duquel elles doivent se baser pour le processus de médiation. D'un autre côté, il existe toujours le risque que les médiateurs spécialisés utilisent leurs connaissances spécifiques de manière trop unilatérale, qu'ils dérivent vers un rôle d'expert, qu'ils suivent certaines tendances et qu'ils ne puissent finalement plus se présenter comme impartiaux en raison de leurs connaissances approfondies dans le domaine concerné. Il en va de même en ce qui concerne le rôle du droit dans la médiation : même s'il existe dans presque tous les conflits une composante juridique qui pourrait servir de base aux discussions, la classification juridique de l'objet du litige dans le processus de médiation ne doit justement pas nécessairement constituer la base de la résolution du conflit : Contrairement à la procédure judiciaire classique, la médiation ne sert justement pas à la pesée juridique et à la décision sur le fond, mais à la confrontation concrète des parties en conflit avec les intérêts et les besoins qui sont à la base de leurs revendications. Le niveau juridique peut toutefois être utile au début pour s'orienter, car il permet aux participants de se fixer des priorités sur une solution spécifique. La tâche du médiateur consiste exclusivement à traiter le conflit avec les parties, et non à porter un jugement professionnel ou à réfléchir sur l'objet du conflit. En fin de compte, c'est aux parties impliquées dans le conflit qu'il revient de décider si une compétence professionnelle approfondie de la personne chargée de la médiation doit être mise au premier plan, celles-ci devant évaluer leurs exigences personnelles et spécifiques au cas avant de se décider.
C. Les contrats dans la médiation
1. Classification juridique
19 Les contrats peuvent jouer un rôle dans le processus de médiation à plusieurs étapes, car différents accords contractuels peuvent être conclus. Il est important de constater que la Suisse ne connaît pas de dispositions explicites sur les accords contractuels dans la procédure de médiation et qu'aucune terminologie uniforme ne s'est développée à ce sujet. Lenz et Sommer mettent l'accent sur l'accord de médiation, qui est conclu au début de la médiation, et sur l'accord final de médiation, qui fixe le résultat éventuel de la médiation. D'un point de vue purement juridique, il résulte du principe de l'autonomie privée que chaque sujet de droit a la possibilité d'organiser lui-même ses relations juridiques, ce qui permet une diversité d'accords contractuels possibles dans le cadre de la médiation. La forme concrète des relations contractuelles dépend donc des besoins et des souhaits des parties au conflit, mais aussi des modèles de contrats éventuellement disponibles de la part du médiateur.
20 D'un point de vue juridique, la relation de médiation entre le client et le médiateur doit être qualifiée de mandat simple selon les articles 394 et suivants du CO. Il existe une analogie avec la relation entre les parties au conflit et l'arbitre. Comme il est d'usage dans le droit du mandat, la personne chargée de la médiation ne doit pas de résultat, de sorte que l'effet d'exécution du mandat concret intervient avec une fin ordinaire de la procédure de médiation, et ce indépendamment du fait que les parties au conflit aient pu parvenir à un accord. Il découle implicitement du principe du volontariat que le mandat est rempli même en cas d'interruption de la médiation, les médiateurs ne pouvant pas, de manière compréhensible, pousser leurs clients à mettre fin à la procédure. Ce principe ne découle pas seulement, au niveau juridique, du droit du mandat, mais aussi de l'élément méthodologique central de la médiation, qui place la responsabilité de l'élaboration d'une solution matérielle au conflit entre les seules mains des parties au conflit, puisqu'elles doivent en principe prendre leurs décisions sans intervention extérieure. La convention d'honoraires est en général négociée au préalable avec les parties au conflit, même si le terme de négociation n'est pas sans poser problème dans ce contexte. Cela ne signifie pas que dans la pratique, le montant des honoraires au sens strict du terme est négocié ou débattu avec les clients potentiels. Les conditions individuelles des honoraires de médiation s'orientent en premier lieu vers la profession de base ou d'origine du médiateur, d'autant plus que les procédures de médiation sont en principe rémunérées. Les parties au conflit ne disposent donc pas d'une véritable marge de manœuvre en ce qui concerne les honoraires, à moins que le médiateur ne se mette d'accord avec le client sur un montant forfaitaire et des conditions cadres précises sur la base d'un budget disponible. A l'inverse, les médiateurs peuvent volontairement prévoir des tarifs spéciaux si cela leur semble opportun dans un cas concret. Ainsi, par exemple, un médiateur formé en tant qu'avocat dans un cas de médiation commerciale estimerait certainement un honoraire différent de celui d'un médiateur issu du milieu social et devant résoudre un conflit relevant du droit de la famille. Dans les formes hybrides d'ADR comme MEDARB ou MEDALOA, les honoraires usuels des arbitres jouent en outre un rôle. Comme pour la profession d'avocat, tant la région que la spécialité ont une influence importante sur le montant des honoraires.
2. Accord de médiation et alliance de travail
21 La première relation contractuelle constitue la relation juridique entre les parties au conflit elles-mêmes : L'accord de médiation désigne généralement la décision entre les parties de procéder ou d'entamer une médiation et, le cas échéant, de consigner cette décision dans un accord écrit mutuel. Dans la littérature, on trouve également d'autres désignations pour ce rapport juridique entre les parties, la nature juridique de cette relation entre les parties n'étant pas encore définitivement clarifiée : Eiholzer, mais aussi Fankhauser-Lobsiger, sont d'avis que le rapport juridique doit être traité comme un accord sui generis en dehors de l'ordre des types légaux et donc comme un contrat innommé.
22 La question de savoir si l'accord de médiation conclu en tant que tentative de résolution du conflit entre les parties peut avoir un caractère juridiquement contraignant et constitue donc un motif d'empêchement d'agir. L'argument principal est que le processus de médiation peut être interrompu unilatéralement et à tout moment par l'une ou les deux parties au conflit en raison du principe de volontariat, ce qui a été soutenu par les tribunaux allemands dans le passé. On oppose à ce point de vue qu'un accord de médiation ne peut pas être ignoré sur la base du principe pacta sunt-servanda et que, malgré la possibilité d'interruption à tout moment, certaines étapes minimales d'une procédure de médiation doivent être engagées et suivies. La forme concrète de ces étapes minimales n'est toutefois pas claire. Dans la pratique, on pourrait citer comme exemples de "raisons essentielles" d'interrompre une procédure de médiation la situation dans laquelle le médiateur lui-même estime qu'un accord entre les parties n'a aucune chance d'aboutir, lorsque l'une ou les deux parties au conflit enfreignent de manière répétée les principes convenus au préalable ou lorsque la neutralité ou l'impartialité du médiateur n'est plus garantie. Il convient en outre de noter que l'insistance sur une procédure de médiation n'apporte rien, même à la partie qui préférerait ne pas interrompre la procédure : En effet, s'il n'existe même pas un consensus minimal sur la mise en œuvre d'une médiation, les chances de succès d'une résolution volontaire du conflit sont très limitées. En outre, il existe des conflits si désespérément bloqués que tant les parties en conflit que le médiateur décident d'interrompre la médiation entamée.
23 Dès que les participants ont clairement défini leurs objectifs dans le cadre de la procédure de médiation et que l'accord de médiation a été conclu entre les parties en conflit, le médiateur peut expliquer en détail le déroulement de la procédure et tenter d'expliquer les principes du travail commun, qui peuvent (mais ne doivent pas) être consignés sous la forme d'une "alliance de travail". L'alliance de travail contient les règles de base essentielles du processus de médiation en ce qui concerne le volontariat, l'ouverture, l'information et la divulgation, la responsabilité personnelle, la neutralité, la confidentialité ou le secret professionnel, le devoir de discrétion ainsi que le droit de refuser de témoigner. Selon le cas, il peut être consigné par écrit ou oralement, ou être conclu sous forme graphique sur un flipchart, par exemple. Par rapport aux accords oraux et graphiques, un accord écrit présente l'avantage décisif que les droits et les obligations découlant de cette alliance de travail restent toujours compréhensibles et visibles et qu'un exemplaire concret peut être remis à chaque partie au conflit. Si une telle alliance de travail est conclue, la procédure à suivre en cas d'interruption ou de résiliation du processus de médiation devrait également y figurer : C'est justement lorsque le médiateur perçoit au début d'un processus de médiation des signaux qui parlent en faveur d'une escalade ultérieure qu'il vaut la peine d'aborder explicitement ce scénario d'interruption à un stade précoce. Certains points peuvent ensuite être complétés pendant le processus de médiation avec l'accord de toutes les parties, car il n'est pas rare que certains thèmes n'apparaissent que plus tard dans la procédure.
3. Contrat de médiation et convention de médiation
24 Selon la doctrine dominante, l'accord entre le médiateur et les parties au conflit est appelé contrat de médiation et désigne un accord de droit privé entre deux ou plusieurs personnes ou groupes avec un ou plusieurs médiateurs. En revanche, la littérature allemande utilise le terme de contrat de médiateur pour désigner la même relation juridique. Par opposition, l'accord sur le résultat du processus de médiation est souvent appelé accord de médiation. Les parties sont libres de décider avec quel résultat elles souhaitent conclure la médiation, de sorte que tout accord élaboré par les participants à la fin d'un processus de médiation doit être compris comme l'expression de la volonté des parties, qui peut tout à fait comporter des composantes d'une prestation créative.
25 Si la conclusion d'un accord juridiquement contraignant a été envisagée dans le cadre de l'alliance de travail, il est de la responsabilité du médiateur de respecter les exigences formelles nécessaires. Du point de vue des parties, il devrait donc être essentiel de penser aux compétences du médiateur lors de son choix. Dans le cas où des médiateurs sans formation juridique sont mandatés, il est recommandé de faire rédiger ou au moins vérifier l'accord de médiation par un juriste afin de s'assurer que le document est juridiquement valable. Le recours à des conseils généraux d'avocats ne signifie pas non plus que les parties au conflit ne participent plus activement au processus de médiation, car il s'agit uniquement de décrire les faits à un juriste et de se faire présenter la situation juridique, étant donné qu'une évaluation juridique générale ne fait pas partie du champ d'activité du médiateur. Une participation active de tous les participants garantit que les intérêts des parties au conflit restent au premier plan et qu'aucune partie au conflit n'en retire un avantage.
V. Principes et structure du processus de médiation
26 Dans le cadre du mouvement moderne de médiation, de nombreuses règles et maximes propres à l'enseignement de la médiation ont vu le jour, mais aussi la conceptualisation de formations et de formations continues pertinentes ainsi que l'établissement d'instituts de recherche. La professionnalisation croissante de la médiation a par conséquent conduit à un catalogue de principes de base généraux qui s'est entre-temps imposé plus ou moins dans le monde entier et s'est établi dans la littérature. Ces principes de base n'ont toutefois pas un caractère contraignant, mais sont considérés comme une ligne d'orientation et un guide pour l'activité de médiation.
A. Principes du processus de médiation
27 La possibilité de parvenir à un accord à l'amiable avec des parties en conflit vise à leur accorder une liberté maximale dans l'organisation de leur processus de recherche de solution. Ce principe est regroupé dans la pratique et la doctrine sous le terme d'autonomie des parties et signifie que les participants gèrent eux-mêmes la recherche de solution, surtout sans influence directe du médiateur. La retenue exigée de la part du médiateur dans la formulation de propositions de solutions n'est donc pas seulement déterminante pour la caractérisation du rôle de médiateur, mais crée un espace dans lequel les parties au conflit peuvent travailler à leur propre solution. Dans le processus de médiation, le principe de la responsabilité propre est étroitement lié à la maxime de l'autonomie des parties, selon laquelle les participants portent l'entière responsabilité de la résolution de leur conflit. Le rôle peu invasif de la personne chargée de la médiation permet donc aux parties non seulement de trouver une solution, mais leur confère également, avec la compétence exclusive, l'obligation d'y parvenir dans le cadre prévu de la procédure de médiation. La confidentialité est également considérée comme un principe fondamental de la procédure de médiation, même si les formulations les plus diverses existent à ce sujet. A ces trois conditions de la procédure de médiation, que la doctrine s'accorde à considérer comme indispensables, s'ajoutent, selon les auteurs, des principes supplémentaires comme celui de l'ouverture : Le critère de "l'ouverture" désigne la confrontation constructive des parties, qui comprend la tolérance d'une confrontation mutuelle avec des faits pertinents ainsi qu'avec des points de vue personnels. Concrètement, les parties devraient donc avoir la possibilité d'aborder et de révéler des sujets désagréables dans le cadre de la médiation, qui pourraient éventuellement affaiblir leur position, sans pour autant devoir craindre un désavantage juridique. Un cadre confidentiel, et en ce sens "ouvert", permet aux parties de dépasser leur expérience antérieure et de trouver leurs propres solutions créatives.
28 Par principe du volontariat, il faut entendre que les parties participent à une médiation de leur plein gré, c'est-à-dire sans contrainte, et qu'elles ne doivent en aucun cas être mises sous pression pour trouver une issue au conflit. Nonobstant le principe méthodologique du volontariat, il existe toutefois des situations dans lesquelles les parties sont tenues de participer à une médiation, ce que l'on appelle la médiation obligatoire et qui a été soutenue par le Tribunal fédéral. La base juridique pertinente pour la médiation obligatoire découle de l'article 307, paragraphe 3, du Code civil, qui prévoit des mesures appropriées pour protéger le bien de l'enfant. Bien que le message relatif au CPC désigne le caractère volontaire de la médiation comme son élément central, qui peut tout au plus être recommandé aux parties, la médiation obligatoire se distingue de la médiation volontaire surtout en ce qui concerne son champ d'application : les médiations ordonnées interviennent spécifiquement dans les questions familiales et se concentrent sur les intérêts et les droits des enfants, même si l'un des parents s'y oppose dans le cas particulier.
B. Structure du processus de médiation (modèle des phases)
29 Dans la pratique, la procédure de médiation est menée sur la base de différents modèles, il n'existe donc pas de déroulement strictement prédéfini : des procédures en trois étapes à une médiation en 12 étapes, les variantes les plus diverses sont présentées dans la littérature. Certaines habitudes se sont imposées en fonction du domaine d'application : ainsi, la médiation familiale se déroule en plusieurs séances espacées dans le temps, alors que dans le domaine de la médiation commerciale, les procédures en bloc sont plutôt courantes. Ce qui peut être considéré comme le plus petit dénominateur commun, c'est la description du déroulement de la médiation selon un modèle de phases structuré, qui est en principe structuré de la même manière, indépendamment des variantes. Les différentes phases ne doivent toutefois pas être comprises comme un plan de déroulement rigide, mais comme une structure de base qui, dans certaines circonstances, doit être adaptée de manière flexible – après concertation avec les parties :
30 Le modèle de phases permet de s'orienter et d'éviter les erreurs grossières de déroulement qui peuvent justement se produire dans des situations de conflit fortement escaladées. La structure prédéfinie permet de résoudre les blocages entre les participants. De plus, le modèle de phases est approprié pour encourager l'attitude coopérative des parties et pour rendre le déroulement du processus plus facile à contrôler. Lors du passage d'une phase à l'autre, il peut être utile de résumer brièvement les résultats obtenus jusqu'à présent et de les apprécier.
Phase 0 : phase préliminaire
31 La phase préliminaire est d'une importance capitale pour la médiation et constitue le premier contact entre le médiateur et le client potentiel. La première demande n'est donc pas encore, à proprement parler, un rapport de mandat, mais doit plutôt être qualifiée d'invitatio ad offerendum. D'un point de vue juridique, il est donc décisif pour le médiateur de savoir à quel moment la relation de mandat proprement dite s'établit ou à quel moment il se trouve dans une phase d'initiation au mandat proprement dit. Il s'agit en premier lieu de savoir qui sont les mandants et quel est le mandat. La mise en place solide de cette phase préliminaire a une influence essentielle sur le déroulement ultérieur de la médiation et ses chances de succès, car c'est justement au début qu'il existe de nombreux obstacles qui peuvent faire échouer un processus de médiation : Un exemple classique est l'entrée directe dans la discussion sur le conflit sans avoir assuré au préalable un cadre sûr. Si une partie tente d'influencer le processus dans ce sens, le médiateur devrait reporter les demandes d'une partie au conflit à la phase suivante, afin de justifier et de consolider son impartialité avant même un éventuel rapport de mandat. Cela ne signifie pas qu'il ne faut pas écouter avec empathie une partie au conflit en colère et ignorer ses besoins fondamentaux ; il s'agit plutôt de sensibiliser cette dernière au rôle de l'impartialité et d'insister, en invoquant cette même qualité, sur le fait que le traitement proprement dit du conflit ne doit se faire qu'en présence de toutes les parties.
32 Les risques et dangers au cours de la phase préliminaire peuvent surtout exister lorsqu'il s'agit d'une médiation pour le compte d'un tiers, par exemple lorsqu'un responsable d'équipe charge le médiateur d'arbitrer un conflit entre deux ou plusieurs collaborateurs. En règle générale, le mandat pour une médiation (à l'exception des médiations obligatoires mentionnées plus haut) devrait obligatoirement provenir des parties elles-mêmes, sur la base du principe de volontariat de la procédure, car elles sont en fin de compte les expertes et les experts de leur conflit. Parallèlement, une personne exerçant des fonctions de direction peut tout à fait décider, dans le cadre de sa position de cadre, que les relations conflictuelles seront traitées avec l'aide d'une personne externe et neutre. Le domaine d'application de la médiation commerciale constitue en ce sens une exception à la règle.
Phase 1 : Début de la médiation et orientation
33 Normalement, le premier entretien commun entre les parties et le médiateur a lieu dès la phase préliminaire ou immédiatement au début de la première phase. Lors de la première phase ou phase 1, les parties au conflit sont priées d'exposer brièvement et clairement leurs préoccupations, de sorte que le médiateur a la possibilité d'élaborer un contrat correspondant au cas concret, qui sert à préparer la médiation dans un cadre sûr. Il est essentiel d'expliquer aux parties le déroulement et les principes de la procédure de médiation et d'esquisser les tâches du médiateur, afin de créer une atmosphère agréable de transparence, qui peut notamment être contrôlée par des rituels d'accueil appropriés. A la fin de la première phase, toutes les conditions cadres formelles du mandat de médiation devraient être suffisamment clarifiées pour que les éléments les plus importants puissent être consignés par écrit sous forme de contrat. Cela vaut également si aucun contrat écrit explicite n'est conclu : Il est essentiel que les conditions cadres négociées soient claires pour tous les participants. D'un point de vue juridique, tant l'accord écrit que l'accord oral constituent une convention de droit privé en vigueur, selon la constellation entre deux ou plusieurs parties ou groupes ou, selon le cas, avec une ou plusieurs personnes chargées de la médiation.
Phase 2 : clarifier les faits et déterminer les thèmes
34 Lors de la deuxième phase ou phase 2, il s'agit pour le médiateur d'obtenir une vue d'ensemble des faits et d'élaborer un recueil de thèmes sur cette base. Sur le plan du contenu, les thèmes doivent être déterminés de manière aussi consensuelle que possible avec les parties impliquées. Bien que les parties décrivent leurs points de vue sur le conflit, il ne s'agit pas pour le médiateur de décrire le conflit en détail, mais plutôt de savoir ce qui se passe actuellement et où il est possible d'intervenir pour faire baisser la tension.
35 Les médiateurs écoutent activement, paraphrasent ce qu'ils entendent et posent, selon les cas, des questions sur la situation et les thèmes abordés. Ce qui a été dit par les parties est donc résumé dans cette phase avec ses propres mots, de sorte que la personne concernée reçoit le reflet de ce qui vient d'être dit par le médiateur et peut ainsi trouver une nouvelle approche de sa propre déclaration. La paraphrase ne consiste pas seulement à répéter ce qui a été dit. La technique de la paraphrase sert notamment à montrer dans quelle mesure les parties ont compris ce qu'elles ont dit. Cela leur donne l'occasion d'apporter éventuellement des compléments, de résoudre des contradictions ou d'expérimenter déjà à ce stade un changement de perspective. La paraphrase en tant que technique permet donc d'orienter la discussion, d'éliminer les ambiguïtés et d'impliquer tous les participants, ainsi que de désamorcer les éventuelles agressions sous-jacentes dans les formulations. Il est donc important d'anticiper les changements de thèmes qui se profilent ou les nouveaux conflits qui apparaissent : Cela est particulièrement fréquent à la fin des séances. C'est pourquoi il est d'autant plus important pour le médiateur de garder en permanence une vue d'ensemble et de rester maître de l'animation de la discussion.
36 De même, des thèmes complexes peuvent surcharger les parties au début et provoquer de petites frictions, raison pour laquelle il peut être judicieux de commencer par des thèmes plus simples ou moins controversés et de procéder à une priorisation thématique, sans pour autant ignorer complètement des thèmes brûlants. Si la procédure est menée strictement selon les normes les plus strictes possibles en matière de médiation, toutes les informations relatives à la collecte des thèmes doivent être étayées par des documents, des chiffres et des contrats pertinents. Cela peut entraîner des retards considérables, car l'une ou l'autre des parties au conflit peut considérer l'accès au dossier comme une intrusion et donc le refuser. Il peut également être délicat pour les médiateurs non juristes de conserver certains documents chez eux. Bien qu'il soit parfois demandé qu'un tel comportement de refus soit surmonté professionnellement et que les perspectives des parties soient comparées par des questions et des explications ciblées, il convient ici de rappeler clairement les choses : Les médiateurs ne disposent d'aucune autorisation juridique ni d'aucune position d'autorité pour exiger des dossiers (éventuellement même confidentiels) auprès des parties. Ils ne sont ni des fonctionnaires ni des représentants de parties au sens d'une relation d'avocat et feraient donc bien de communiquer clairement cet état de fait à leurs clients et de respecter strictement les limites de leur propre activité. L'éventuel "accès mutuel au dossier" doit impérativement reposer sur le volontariat de toutes les parties au conflit et être motivé par leur volonté de contribuer, par la mise à disposition de documents, à la clarification de questions éventuellement en suspens qui ne peuvent pas être résolues autrement. Dans tous les cas, les parties ne doivent pas avoir l'impression que le succès du processus de médiation dépend de la décision de "fournir" des documents, même si le refus d'une partie signifie qu'une question ne peut pas être résolue définitivement.
Phase 3 : gestion des conflits
37 La clarification des intérêts dans la troisième phase ou phase 3 représente peut-être la phase la plus difficile dans les processus de médiation, mais aussi la plus importante. En effet, ce n'est que lorsque les intérêts centraux des parties au conflit sont majoritairement clarifiés que s'ouvrent des options créatives pour une solution consensuelle entre les participants. Dans ce contexte, il convient de tenir compte de quelques thèmes clés importants, comme la gestion du pouvoir et des hiérarchies. En effet, lorsque les décisions sont prises par le pouvoir, les intérêts de l'autre partie ne jouent qu'un rôle secondaire. Les médiateurs devraient donc toujours garder à l'esprit la nature exacte des relations entre les parties au conflit et s'il existe éventuellement des dépendances supplémentaires, implicites ou difficilement visibles, qui pourraient mettre en danger le caractère volontaire ou ouvert du processus de médiation.
38 D'autres constellations conflictuelles inhérentes au système ne peuvent pas non plus toujours être pacifiées de manière efficace. Dans cette phase, il est important de favoriser la compréhension mutuelle en mettant en évidence les motivations, les intérêts et les besoins qui ont conduit au conflit, afin de développer une compréhension du point de vue de l'autre. Il convient toutefois d'agir avec prudence à cet égard : En effet, en cas de conflit, il peut être tout à fait légitime qu'une partie ne comprenne pas le point de vue de la partie adverse. Il serait donc contre-productif que le médiateur tente de forcer la compréhension de la position de la partie adverse. Contrairement aux idées reçues, le processus de médiation n'a pas pour but de rapprocher les parties en conflit, de les réconcilier ou de trouver un compromis. Comme d'autres procédures de règlement des litiges, l'objectif peut être de se séparer de manière structurée ou de constater d'éventuelles divergences irréconciliables grâce à l'accompagnement d'une tierce personne neutre et impartiale, et d'en tirer des conséquences personnelles, sans toutefois succomber à l'immense potentiel destructeur des conflits : il peut par exemple y avoir Par exemple, le fait que les parties arrivent à la conclusion qu'elles n'ont aucune compréhension pour l'autre, mais décident en même temps de se laisser tranquilles à l'avenir et de renoncer à poursuivre le conflit, contribue déjà à apaiser considérablement la situation.
39 Enfin, les pauses entre les réunions sont également importantes. Le fait que le fait de ne pas s'occuper activement de la situation conflictuelle puisse contribuer de manière essentielle à la solution peut certes surprendre au premier abord, même si l'importance d'une telle phase de repos peut être prouvée par les résultats de la recherche sur la créativité. Souvent, dans les pauses entre les séances de médiation, une phase de réflexion débouche dans le meilleur des cas sur un changement de perspective des participants et peut constituer la base d'éventuels entretiens ultérieurs. Cet équilibre délicat entre les exigences en matière de délais et le traitement approfondi du conflit exige de chaque médiateur un doigté particulier. Les pauses ne doivent donc pas être trop longues.
Phase 4 : élaboration d'options de solution
40 Une fois que les intérêts qui se cachent derrière les positions ont été mis à jour, il s'agit dans la quatrième phase ou phase 4 que les parties au conflit négocient ensemble des options de solution aussi concrètes que possible. Il n'est pas rare que les participants ressentent cette phase comme plus positive et plus déterminée que la clarification des intérêts qui la précède, et ce n'est parfois qu'à ce moment-là qu'un changement de perspective constructif est possible, ce qui constitue un tournant dans la procédure de médiation. Le fait que les parties en conflit soient ouvertes au point de vue ou à la perspective de la partie adverse et puissent même, le cas échéant, aller l'une vers l'autre malgré les difficultés, nécessite un accompagnement prudent, car des solutions de conflit consensuelles ne peuvent être trouvées que sur la base d'une compréhension mutuelle. Si suffisamment de variantes de solutions différentes sont soumises à l'expertise, l'une ou l'autre option est ensuite choisie. Pour ce faire, les parties au conflit évaluent ou hiérarchisent les options élaborées et négocient ensemble le meilleur choix. Le médiateur soutient cette phase de négociation avec soin et sans imposer aux parties ses propres propositions et options de solution.
Phase 5 : fin de la médiation
41 La cinquième phase ou phase 5 clôt communément le processus de médiation. Si le processus s'est déroulé de manière satisfaisante jusqu'à ce point, les options de solution choisies et les variantes de mise en œuvre des parties impliquées peuvent maintenant être fixées. L'accord final éventuellement élaboré est rédigé par écrit et dans la langue des parties au conflit, et peut être complété et garanti par des parties de procès-verbaux de réunions passées ou de contrats supplémentaires, afin de permettre aux parties de mettre en œuvre ces résultats de manière contrôlée.
42 Une fois que le contenu de l'accord a été revu et corrigé, il peut être soumis à la signature de toutes les parties. Il arrive que des médiateurs signent également l'accord en tant que responsables du processus. A la fin, tous les participants reçoivent un exemplaire, le médiateur en reçoit une copie dans son dossier pour plus de sécurité. En Suisse, il est en outre possible de faire approuver par la suite la convention de séparation ou de divorce élaborée à l'occasion de la procédure de médiation auprès de l'instance judiciaire compétente, moyennant le paiement de la taxe correspondante.
VI. Questions pratiques
A. Professionnalisation et qualifications dans le domaine de la médiation
43 En Suisse, il n'existe en principe pas de bases légales en ce qui concerne les qualifications et exigences professionnelles spécifiques aux médiateurs. L'autorisation d'une médiation gratuite selon l'art. 218 al. 2 et 3 CPC constitue toutefois une exception à ce principe, étant donné que l'indemnisation du médiateur est versée par le canton, qui pose en général aussi certaines exigences en matière de formation et de qualifications pertinentes du médiateur. En l'absence de conditions-cadres claires, une partie des médiateurs proposent leurs services sans avoir suivi de formation ou de perfectionnement dans ce domaine. Ils mettent en avant leurs talents de communicateurs ou leur capacité particulière à gérer les relations humaines. D'autres encore considèrent la médiation comme un simple élément de leur profession de base et s'estiment déjà suffisamment qualifiés en tant qu'avocats ou psychologues, etc. Des personnes de professions très diverses décident de suivre une formation en médiation et ont des motivations très variées. Les origines professionnelles des médiateurs sont déterminantes pour le processus de médiation.
44 Le terme de médiateur n'est pas en soi un titre professionnel protégé et peut théoriquement être utilisé par toute personne ; c'est-à-dire qu'aucune formation ou qualification définie par la loi n'est exigée pour l'exercice de la profession. L'expérience montre que les clients sont particulièrement attentifs à la formation, à l'accréditation et à l'expérience professionnelle des médiateurs qu'ils choisissent. Celui qui souhaite exercer une activité de médiation de manière professionnelle devrait certainement s'efforcer dans un premier temps d'obtenir une solide qualification professionnelle et suivre en conséquence une formation continue spécialisée dans ce domaine, au cours de laquelle des connaissances tant théoriques que pratiques sont acquises et améliorées, par exemple en ce qui concerne les compétences d'attitude et d'intervention orientées vers la technique.
B. Les avocats en tant que médiateurs
45 Dans la pratique, la question se pose souvent de savoir comment qualifier l'activité de médiation des avocats, d'autant plus que la popularité de la médiation a attiré de nombreux avocats vers la profession de médiateur : En effet, de nombreux juristes exerçant la profession d'avocat en Suisse disposent désormais d'une formation complémentaire en médiation. La doctrine n'est toutefois pas unanime sur la question de savoir si la médiation est une activité d'avocat. Cette question fait d'ailleurs l'objet de controverses dans la littérature. Selon Ross, la popularité croissante de la médiation sur la scène juridique a des effets dans la mesure où il constate un déplacement des intérêts des besoins purement émotionnels des parties vers la réponse à des questions juridiques. Cela se reflète par exemple dans le fait que la clientèle associe le recours à un médiateur formé à la profession d'avocat à l'attente de pouvoir profiter de ses connaissances juridiques. L'expérience montre que les clients s'attendent à une certaine sécurité quant à l'issue de la procédure de médiation s'ils choisissent un juriste, qu'il soit avocat ou non. C'est justement parce que cette distinction n'est pas claire pour les profanes qu'il semble particulièrement important pour les avocats d'informer préalablement leurs clients sur les particularités méthodologiques de la procédure de médiation et de montrer en particulier la délimitation par rapport à l'activité d'avocat purement orientée vers les parties : Ceci afin d'éviter tout malentendu et de clarifier les rôles et les limites du contenu du mandat. Ils sont ainsi tenus de clarifier suffisamment ces réflexions pour eux-mêmes et de les communiquer ensuite à leurs clients.
Cet article est basé sur la monographie Fischer Jonas/Schneuwly Anne Mirjam, ADR – Alternative Dispute Resolution, parue en 2021 aux éditions Dike et Nomos.
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