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- Art. 5a Cst.
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- Dispositions transitoires relatives à la révision du droit de la société anonyme du 19 juin 2020
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ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE
- I. Moment du transfert des droits
- II. Délai pour l'octroi de l'approbation
- Documents types
- Matériaux
- Bibliographie
I. Moment du transfert des droits
1 Si les conditions d'acquisition des parts sociales sont remplies (art. 785 CO), les droits et obligations ne sont pas transférés à l'acquéreur au moment du transfert, mais seulement après que l'assemblée des associés a donné son approbation - à condition que cette exigence n'ait pas été supprimée par les statuts (art. 786 al. 2 ch. 1 CO). Le transfert est par conséquent soumis à une condition suspensive (art. 151 ss. CO) et reste en suspens jusqu'à l'approbation de l'assemblée des associés. La cession de parts sociales se comporte en conséquence comme le transfert d'actions nominatives avec restriction de transmissibilité non cotées en bourse (art. 685c CO).
2 Ce n'est qu'avec l'approbation que la personne qui acquiert les parts sociales se voit attribuer la totalité des droits de membre (droit de vote, droit de veto, etc.) et des obligations en tant qu'associé. Jusque-là, la personne qui vend reste seule habilitée à exercer les droits de sociétariat ; il est toutefois possible que la personne qui acquiert puisse voter à l'assemblée des associés par le biais d'une procuration de la personne qui vend.
3 Si la cession est approuvée, les effets juridiques ne se produisent pas rétroactivement au moment de l'acquisition, mais ex nunc avec la prise de décision. De même, ce n'est pas seulement l'inscription au registre du commerce qui est constitutive, mais le moment de la décision. Si l'exigence d'un consentement a été exclue par l'assemblée des associés dans les statuts (art. 786 al. 2 ch. 1 CO), les droits et obligations sont transférés à la personne qui acquiert la société au moment du transfert.
4 Si l'approbation de la cession est refusée, le transfert n'est pas valable et devient caduc ex tunc. Si les certificats de parts sociales ont déjà été remis à l'acquéreur, une annulation (art. 109 CO) du contrat de vente ou de donation doit avoir lieu.
II. Délai pour l'octroi de l'approbation
5 L'assemblée des associés dispose d'un délai de six mois pour approuver la cession des parts sociales (art. 787 al. 2 CO). Même si le délai de six mois est explicitement prévu pour l'approbation, il s'agit en pratique d'un délai dans lequel l'assemblée des associés doit agir si elle ne veut pas accepter la personne qui acquiert les parts sociales en tant qu'associé. Si l'assemblée des associés ne refuse pas dans ce délai, l'accord est considéré comme donné au sens d'une fiction.
6 Durant ces six mois, les associés peuvent procéder à des clarifications concernant la personne qui acquiert la société. A cet égard, la solvabilité de celle-ci peut être examinée si, dans le cadre d'une réglementation statutaire selon l'art. 786 al. 2 ch. 5 CO, le consentement à la cession peut être refusé, si l'exécution d'obligations statutaires de versements supplémentaires ou de prestations accessoires est douteuse et si une sûreté exigée par la société n'est pas fournie.
A. Calcul des délais
7 Le délai commence à courir le jour suivant celui où la société a reçu ou est entrée en possession de la demande d'approbation de la cession de parts sociales. Le délai de six mois peut être réduit par les statuts, mais il ne peut pas être prolongé pour protéger les intérêts des acquéreurs.
B. Effets à l'expiration du délai
8 Si la société omet de rejeter la demande d'approbation de la cession ou, plus généralement, de prendre une décision dans le délai imparti, l'approbation est présumée de manière irréfragable. Un refus tardif de l'assemblée des associés reste sans effet.
9 Si la demande a été rejetée de manière injustifiée - par exemple si l'acquéreur remplit les conditions de la restriction de transfert statutaire selon l'art. 786 al. 2 ch. 2 CO ou de la restriction de solvabilité selon l'art. 786 al. 2 ch. 5 CO et que l'approbation lui est malgré tout refusée - et que la décision est contestée en justice, l'approbation a lieu à la date d'entrée en force du jugement déclaratoire.
C. Prise de connaissance de la décision
10 La décision de refus n'a pas à être motivée (cf. art. 786 al. 1 CO) - sauf si une obligation de motivation a été inscrite dans les statuts. Le requérant doit toutefois être informé de la décision de l'assemblée des associés. S'il n'est pas présent à l'assemblée des associés, par exemple en tant que représentant du cédant, et que la société refuse la cession des parts sociales, la décision doit parvenir au requérant avant l'expiration du délai de six mois.
11 La loi ne précise pas sous quelle forme la communication doit être faite. Les statuts de la société doivent régler cette forme (art. 776 ch. 4 CO). Si la communication est envoyée par écrit, par courrier postal ou électronique, la date de réception fait foi et il n'est pas nécessaire que le requérant ait effectivement pris connaissance du refus de la société. Ainsi, la prudence est de mise lorsque l'assemblée des associés est prévue le dernier jour du délai de six mois et que la décision de refus doit encore être communiquée.
Documents types
Voir à ce sujet la version originale allemande du commentaire.
Matériaux
Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 S. 3148 ff., abrufbar unter https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/443/de besucht am 24. Juni 2022 (zit. Botschaft GmbH 2002).
Bibliographie
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du Pasquier Shelby / Wolf Matthias / Oertle Matthias, in: Honsell Heinrich / Vogt Nedim Peter / Watter Rolf (Hrsg), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016 (zit. BSK).
Handschin Lukas / Truniger Christof, Die GmbH, Zürich 2019.
Keller Alwin / Jegher Gion / Vasella David, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1-1186 OR, Basel 214 (zit. KuKo).
Küng Manfred / Camp Raphael, Orell Füssli Kommentar, GmbH-Recht – Das revidierte Recht zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich 2006 (zit. OFK).
Scheidegger Markus, in: Nussbaum Martin F. / Sanwald Reto / Scheidegger Markus (Hrsg.), Kurzkommentar zum neuen GmbH-Recht, Bern 2007 (zit. Kurzkommentar GmbH).
Siffert Rino, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung, Zürich 2013 (zit. SHK).
Siffert Rino / Fischer Marc Pascal / Petrin Martin, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, GmbH-Recht, Zürich 2008 (zit. SHK).
Trüeb Hans Rudolf, in: Roberto Vito / Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. CHK).
Zellweger-Gutknecht Corinne, in: Widmer Lüchinger Corinne / Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020 Basel (zit. BSK).