I. Genèse de l’art. 67 EIMP

1L’art. 67 EIMP régit, en matière de petite entraide, le principe de la spécialité, qui prend sa source dans le droit de l’extradition

. Tandis que le principe de la spécialité est bien ancré parmi les principes qui régissent l’extradition, au point d’y être considéré comme un « principe du droit des gens », sa consécration en matière de petite entraide est plus rare et la Suisse a initialement fait figure d’exception en transposant ce principe dans le domaine de la petite entraide.

2Le principe de la spécialité revêt le rôle d’un garde-fou des règles du droit de la petite entraide. Il vise à garantir que les renseignements transmis soient utilisés uniquement dans les limites autorisées par les autorités suisses, et ce en conformité avec les conditions auxquelles est soumise la coopération

. Il permet de garantir la souveraineté de l’État requis mais aussi les droits des personnes concernées par la procédure d’entraide.

3En droit suisse, la consécration du principe de la spécialité en matière de petite entraide est liée au principe de la double incrimination

. À la fin de la seconde Guerre mondiale, de nombreux États ont introduit des restrictions au libre trafic des paiements, tout en incriminant les comportements qui leur étaient contraires. La Suisse ne connaissait pas de telles restrictions et elle subordonnait à l’époque systématiquement l’octroi de la petite entraide au principe de la double incrimination. Ces comportements se combinant souvent avec des infractions de droit commun, une solution s’imposait afin que la Suisse puisse, d’une part respecter les engagements qu’elle avait pris à l’égard des États tiers s’agissant de la coopération internationale en matière pénale et, d’autre part, garantir que les renseignements transmis ne soient pas utilisés, en sus, à des fins pour lesquelles l’entraide n’aurait pas été accordée. Par la suite, la coopération internationale en matière pénale s’est développée de telle sorte que la portée du principe de la double incrimination en matière de petite entraide a été restreinte. En effet, la Convention européenne d’entraide judiciaire (CEEJ) du Conseil de l’Europe ne subordonne pas l’octroi de la petite entraide à la double incrimination. Lors de la signature de cette convention, la Suisse a néanmoins souhaité maintenir la condition de la double incrimination en matière de petite entraide, mais uniquement pour le cas où l’exécution de la demande exige la mise en œuvre de mesures de contrainte. Une réserve en ce sens a donc été émise à l’art. 5 par. 1 let. a CEEJ. L’art. 64 EIMP reprend en droit interne la réserve émise à l’art. 5 par. 1 let. a CEEJ. Aujourd’hui la raison d’être du principe de la spécialité ne réside plus tant dans le principe de la double incrimination, mais plutôt dans le fait que la Suisse n’est pas disposée à coopérer à l’égard de certaines infractions, en particulier s’agissant des infractions de nature fiscale.

4Avant de figurer dans l’EIMP, le principe de la spécialité en matière de petite entraide a été introduit d’abord par la pratique des autorités suisses

, puis de manière expresse dans les conventions antérieures à la loi, signées et ratifiées par la Suisse. La réserve émise à l’art. 2 CEEJ constitue la première apparition du principe dans un texte de loi. Au moment de la signature de cette Convention, la réserve apportée par la Suisse avait la teneur suivante : « [l]a Suisse se réserve en outre le droit, dans des cas spéciaux, de n’accorder l’entraide judiciaire en vertu de la convention qu’à la condition expresse que les résultats des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou dossiers transmis soient utilisés exclusivement pour instruire et juger les infractions à raison desquelles l’entraide est fournie ».

5Une disposition relative au principe de la spécialité en matière de petite entraide a ensuite été introduite à l’art. 5 du Traité d’entraide judiciaire conclu avec les Etats-Unis (TEJUS). Elle prévoit que « [l]es témoignages, déclarations, pièces, dossiers, moyens de preuve ou autres objets, y compris les renseignements qu’ils contiennent, obtenus de l’Etat requis par l’Etat requérant sur la base du présent Traité ne peuvent, dans l’Etat requérant, ni être utilisés aux fins d’investigations, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure relative à une infraction autre que celle pour laquelle l’entraide judiciaire a été accordée »

. Malgré le fait qu’elle semble être plus contraignante que la réserve émise à l’art. 2 CEEJ, la doctrine considère que sa portée ne diverge pas de celle-ci. L’art. 5 TEJUS a la particularité d’être plus détaillé que la réserve émise à l’art. 2 CEEJ, puisqu’il précise aux par. 2 et 3 l’utilisation que peut faire l’État requérant des renseignements transmis, lorsqu’elle s’écarte de celle pour laquelle l’entraide a été accordée, et cas échéant, à quelle(s) condition(s) est soumise cette utilisation.

6S’inspirant en particulier de l’art. 5 TEJUS

, le principe de la spécialité a été ancré à l’art. 67 EIMP lors de l’adoption de cette loi. Il était composé initialement de deux seuls alinéas, dont le premier prévoyait que « [l]es renseignements obtenus par voie d’entraide ne peuvent, dans l’Etat requérant, ni être utilisés aux fins d’investigation, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pour laquelle l’entraide est exclue. Toute autre utilisation est subordonnée à l’approbation de l’office fédéral ». L’art. 67 EIMP a été modifié lors de la révision de l’EIMP de 1997. L’enjeu de la révision résidait dans la définition de la « toute autre utilisation » qui était subordonnée à l’approbation de l’OFJ. C’est ainsi que la deuxième phrase de l’art. 67 al. 1 aEIMP a basculé à l’art. 67 al. 2 EIMP et a été complétée par deux lettres précisant les situations dans lesquelles l’approbation de l’OFJ n’est pas nécessaire pour une utilisation s’écartant de celle pour laquelle l’entraide a initialement été accordée. Quant à l’art. 67 al. 2 aEIMP, il régissait, avant la révision, l’application du principe de la spécialité à la prise de connaissance, par un État étranger, d’informations, dans le cadre d’une procédure pénale suisse . À teneur du Message du Conseil fédéral, il semblerait que le législateur a simplement voulu le reporter à l’art. 67 al. 3 EIMP, sans modifier sa substance et en adaptant son libellé pour « tenir compte de l’ensemble des personnes autorisées à prendre part à une procédure pénale en Suisse en tant que lésées ». En réalité, tel n’est pas ce qui ressort de la lettre de la loi. En effet, la disposition renvoie désormais à l’art. 65a EIMP et ne traite plus de la situation dans laquelle une personne est autorisée à consulter le dossier d’une procédure pénale nationale suisse, mais celle dans laquelle la consultation a lieu dans la procédure d’entraide. Le titre marginal de l’art. 67 EIMP a également été modifié lors de la révision, passant de « [u]tilisation des renseignements » à « [r]ègle de la spécialité ».

7À l’occasion de cette révision, le législateur a aussi modifié la réserve émise à l’art. 2 CEEJ, afin que sa teneur corresponde à l’art. 67 EIMP. C’est ainsi qu’a été ajoutée une let. c à la réserve, reprenant les hypothèses prévues par l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP pour lesquelles le principe de la spécialité ne s’oppose pas à une utilisation des renseignements transmis. La mention des « cas spéciaux » à la let. b de la réserve, critiquée par la doctrine en tant que non définie et superflue

, a également été supprimée.

8Qu’il s’agisse de son introduction initiale à l’art. 67 EIMP en 1981 ou de la révision de cette disposition en 1997, le principe de la spécialité n’a pas fait l’objet de discussions au Parlement, de sorte que la disposition a été adoptée, puis modifiée, selon la version proposée par le Conseil fédéral

.

9La difficulté de formuler le principe de la spécialité en matière de petite entraide, relevée notamment par la commission d’experts chargée d’élaborer l’EIMP

, se constate dans le fait que la teneur de ces trois premières consécrations diverge, bien que la substance se veuille la même. L’on peut également constater une différence dans les termes utilisés parmi les versions linguistiques de ces différentes dispositions, puisque s’agissant de la réserve émise à l’art. 2 CEEJ et de l’art. 5 par. 1 TEJUS, le terme de « strafbaren Handlungen », soit les faits pour lesquels l’entraide est accordée, est utilisé en allemand, tandis que dans les versions française et italienne l’on retrouve respectivement les termes d’ « infractions » et de « reati ». S’agissant de l’art. 67 al. 1 EIMP, alors que les versions allemandes et françaises concordent en tant qu’elles utilisent le terme de « Taten », respectivement « infractions », la version italienne emploie le terme de « fatti ». Il en résulte que la portée concrète du principe de la spécialité est difficile à définir et sujette à des opinions divergentes dans la doctrine, mais aussi à une pratique qui s’écarte du texte de la loi. Ceci a pour conséquence que les contours du principe de la spécialité sont peu clairs. Pourtant, une définition précise du principe s’avère nécessaire, en particulier afin que les autorités d’exécution libellent de manière correcte et précise la réserve du principe de la spécialité lorsqu’elles répondent à une demande étrangère.

10Dans sa teneur actuelle, l’art. 67 EIMP définit l’étendue du principe de la spécialité en prévoyant d'une part l’interdiction absolue d’utilisation des renseignements (art. 67 al. 1 EIMP ; infra II) et, d'autre part, l’utilisation supplémentaire des renseignements (art. 67 al. 2 EIMP ; infra III.). Dans cette dernière catégorie, est faite une distinction entre l’utilisation supplémentaire subordonnée à l’autorisation de l’Office fédéral de la justice (art. 67 al. 2 1^ère ph. EIMP ; infra III. A.) et l’utilisation supplémentaire non soumise à autorisation (art. 67 al. 2 let. a et b EIMP ; infra III. B.). Enfin, l’art. 67 al. 3 EIMP traite de l’application du principe de la spécialité à l’un des mécanismes d’accès anticipé aux renseignements par l’État requérant (art. 65a EIMP ; infra IV).

II. L’interdiction absolue d’utilisation (al. 1)

11L’art. 67 al. 1 EIMP prévoit une interdiction absolue d’utilisation des renseignements et documents transmis. Il dispose que ceux-ci ne peuvent être utilisés dans l’État requérant, ni aux fins d’investigations, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l’entraide est exclue. Le caractère absolu de l’interdiction imposée par l’art. 67 al. 1 EIMP ressort également du formulaire modèle de l’OFJ concernant la réserve de la spécialité

. Le formulaire sépare en trois catégories l’utilisation des renseignements transmis, soit « utilisation admise », « utilisation exclue » et « utilisation moyennant accord préalable ». Les configurations visées par l’art. 67 al. 1 EIMP sont reprises essentiellement dans la catégorie « utilisation exclue ».

12L’interdiction absolue d’utilisation des renseignements ne vaut pas uniquement à l’égard de la procédure pour laquelle l’entraide a été demandée, mais pour toute procédure menée dans l’État requérant, qu’elle soit déjà pendante ou non, ainsi que menée à l’encontre des mêmes personnes ou des tiers

.

13Contrairement à ce qui prévaut en matière d’extradition, l’interdiction d’utilisation découlant de l’art. 67 al. 1 EIMP n’a pas de limite temporelle

. Quant au fait de savoir si la personne peut renoncer à l’application du principe de la spécialité de la même manière que ce qui est prévu à l’art. 38 al. 2 let. a EIMP, il s’agit d’une question controversée en doctrine. La réponse dépend de savoir si le principe de la spécialité vise à garantir de manière prépondérante les intérêts de l’État requis ou ceux de la personne concernée. De plus, la personne concernée par l’exécution de la demande d’entraide n’est pas nécessairement la personne visée par la procédure pénale étrangère, contrairement à ce qui prévaut en matière d’extradition. Une renonciation au principe de la spécialité ne peut donc pas être envisageable en tant qu’elle viendrait toucher les droits d’une tierce personne.

A. L’étendue de l’interdiction

14L’étendue de l’interdiction d’utilisation qu’impose l’art. 67 al. 1 EIMP est totale puisqu’elle englobe aussi bien les fins investigatives que la production comme moyens de preuve. Cette interdiction est en particulier plus large que celle de l’art. 67a EIMP relatif à la transmission spontanée, où des informations touchant au domaine secret transmises à l’État étranger peuvent être utilisées à des fins investigatives, mais non comme moyens de preuve

. Elle s’apparente en revanche à l’interdiction imposée aux personnes qui participent à la procédure à l’étranger et qui assistent à l’exécution de la demande d’entraide en Suisse au sens de l’art. 65a EIMP.

15Pour les infractions visées à l’art. 67 al. 1 EIMP, les autorités de l’État requérant ne peuvent pas, en raison de cette interdiction, utiliser les renseignements transmis pour mettre en œuvre des mesures de contrainte et obtenir des moyens de preuve qu’elles n’auraient pas pu obtenir sans ces renseignements

. Quant à l’utilisation des renseignements pour demander l’entraide à un autre État, une telle démarche s’inscrirait déjà dans les fins investigatives pour lesquelles les renseignements ne peuvent pas être utilisés à teneur de l’interdiction absolue de l’art. 67 al. 1 EIMP. Cependant, la doctrine relève que l’interdiction faite à l’État requérant d’utiliser les renseignements fournis par les autorités suisses pour demander l’entraide à un État tiers constituerait une ingérence excessive dans sa souveraineté.

B. L’infraction « pour laquelle l’entraide est exclue »

1. L’infraction de nature politique, militaire ou fiscale

16La notion d’ « infraction pour laquelle l’entraide est exclue » se réfère notamment aux infractions mentionnées à l’art. 3 EIMP qui, en raison de leur nature, ne peuvent pas donner lieu à la coopération

. Il s’agit des infractions à caractère politique, militaire, fiscal, ou encore des actes qui contreviennent à des mesures de politique monétaire, commerciale ou économique. La nature de l’infraction se détermine conformément aux conceptions de l’État requis, l’État requérant ne pouvant pas se prévaloir du fait que, dans sa loi interne, l’infraction concernée relève du droit commun.

17L’infraction de nature politique n’est pas définie par la loi. Les situations concernées par cette exception sont donc difficiles à déterminer

. La jurisprudence distingue néanmoins trois catégories de délits politiques : le délit politique absolu, le délit politique relatif et le fait connexe à un infraction politique. L’interdiction d’utiliser les renseignements obtenus dans une procédure pénale revêtant ce caractère ne s’étend pas à une procédure d’enquête engagée par une commission parlementaire de l’État requérant. Le Tribunal fédéral a retenu qu’il serait contradictoire d’accorder l’entraide pour la poursuite d’une infraction de droit commun, sans permettre à l’État requérant d’utiliser les renseignements transmis pour décider des conséquences politiques de l’infraction commise. Il a par ailleurs relevé que ni l’art. 2 CEEJ, ni l’art. 3 al. 1 EIMP ne s’opposent à ce que les renseignements transmis soient utilisés dans un but politique. Différente serait la réponse si l’état de fait auquel s’intéresserait la commission parlementaire englobait des infractions pour lesquelles l’entraide est exclue.

18L’infraction de nature fiscale se réfère à tout acte qui « paraît tendre à diminuer des recettes fiscales ». L’interdiction ne s’étend pas à l’escroquerie fiscale pour laquelle l’entraide est admise (art. 3 al. 3 let. a EIMP). Elle doit également se lire conformément aux engagements que la Suisse a pris, de sorte que ne sont pas concernées par la réserve les infractions en matière de fiscalité indirecte dans les relations avec les États Schengen, pour lesquelles l’entraide est admise (art. 50 et 51 CAAS)

. Il en va de même s’agissant de la coopération avec les États parties à l’Accord de coopération entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres d’autre part, pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers (AAF).

19Dans un arrêt de 1981, le Tribunal fédéral avait retenu que l’interdiction absolue d’utiliser les renseignements transmis en matière fiscale s’appliquait également aux procédures fiscales à caractère non répressif, notamment les procédures administratives de taxation

. Par conséquent, l’office fédéral ne pouvait pas autoriser l’État requérant à utiliser les renseignements dans une telle procédure. Cet arrêt ayant été rendu à une époque où la Suisse ne s’était engagée envers aucun État s’agissant de l’assistance administrative en matière fiscale et elle refusait de manière systématique de coopérer dans ce domaine, cette solution ne devrait plus prévaloir aujourd’hui. La Suisse coopère désormais également en matière de fiscalité et elle s’est engagée envers de nombreux États à cet égard par la conclusion de conventions de double imposition. Une utilisation supplémentaire des renseignements à des fins de taxation non répressives ne devrait donc plus être considérée comme une utilisation (absolument) exclue, mais comme une utilisation supplémentaire nécessitant l’approbation de l’OFJ au sens de l’art. 67 al. 2 1^ère ph. EIMP. Les directives de l’OFJ semblent aller en cens puisqu’elles prévoient que pour les « procédures fiscales connexes », « [l]es renseignements transmis au titre de l’entraide primaire ne pourront pas être utilisés dans l’Etat requérant dans une autre procédure de nature fiscale sans accord de l’OFJ ».

2. Les faits pour lesquels la condition de la double incrimination n’est pas réalisée

20Selon la jurisprudence, le principe de la spécialité ne s’oppose pas à une utilisation des renseignements, dans l’État requérant, pour poursuivre et juger des faits qui, en Suisse, ne seraient constitutifs d’aucune infraction

. En d’autres termes, une infraction dans l’État requérant dont l’état de fait ne remplirait pas la condition de la double incrimination ne serait pas une « infraction pour laquelle l’entraide est exclue ».

21La doctrine ne partage pas la solution retenue par la jurisprudence et considère que le principe de la spécialité s’oppose à une utilisation des renseignements pour la poursuite d’états de fait qui ne seraient pas constitutifs d’une infraction en droit suisse

. En effet, dans la mesure où l’art. 64 al. 1 EIMP soumet l’entraide à la condition de la double incrimination, toute utilisation des renseignements doit être considérée comme exclue lorsque les faits que souhaite poursuivre l’État requérant ne sont pas constitutifs d’une infraction réprimée par le droit suisse.

22Nous ne partageons pas la critique de la doctrine. La solution retenue par la jurisprudence s’inscrit de manière cohérente dans le système de l’entraide judiciaire dès lors que le principe de la double incrimination ne s’applique, en vertu de l’art. 64 EIMP, que si l’exécution de la demande étrangère exige la mise en œuvre de mesures de contrainte. En effet, le principe de la double incrimination ne vise, en matière de petite entraide, qu’à garantir qu’une personne ne soit pas soumise, en Suisse, à des mesures de contrainte en faveur d’un État étranger si, alors même que les faits s’étaient déroulés en Suisse, les autorités n’auraient pas pu mettre en œuvre de telles mesures

. Par voie de conséquence, si les autorités sont déjà en possession des renseignements, le principe de la double incrimination n’est plus une condition à l’octroi de l’entraide. Or, lorsque se pose la question de l’utilisation supplémentaire des renseignements déjà transmis à l’étranger, il n’est plus nécessaire de mettre en œuvre de nouvelles mesures de contrainte.

23La solution jurisprudentielle se concilie aussi avec les principes qui régissent l’analyse de la condition de la double incrimination

. En effet, contrairement à ce qui prévaut en matière d’extradition, lorsque l’entraide est demandée à l’égard de différentes infractions, il suffit que les faits soient constitutifs d’une seule infraction du droit suisse, sans que l’analyse ne doive se faire pour chacune des infractions présentées.

24Enfin, cette solution s’accorde avec une analyse littérale de la loi. En utilisant le terme d’infraction (Tat) à l’art. 67 al. 1 EIMP, le législateur semble avoir voulu attribuer une qualification juridique déterminée à l’état de fait auquel s’intéresse l’État requérant et pour lequel l’utilisation des renseignements transmis est exclue. Cette expression est la même que celle utilisée au titre marginal de l’art. 3 EIMP (nature de l’infraction ; Art der Tat) et il semblerait donc qu’elle ne fasse pas référence à tout acte pour lequel l’entraide est exclue, mais bien plutôt à la qualification juridique de l’acte concerné. À cet égard, la version italienne de l’art. 67 al. 1 EIMP prête à confusion en tant qu’est utilisé le terme de « fatti » et non celui de « reato ».

III. L’utilisation supplémentaire des renseignements transmis (al. 2)

A. L’utilisation subordonnée à l’approbation de l’Office fédéral de la justice (al. 2 1^ère ph.)

25L’art. 67 al. 2 1^ère ph. EIMP dispose que « [t]oute autre utilisation [des renseignements transmis] est subordonnée à l’approbation de l’office fédéral ». Cette phrase, fonde le principe de l’approbation

. Elle est formulée très largement et pose des difficultés d’interprétation puisqu’elle ne précise pas quelles sont les « autres utilisations » concernées. Or, la subordination de l’utilisation supplémentaire à l’approbation de l’OFJ revêt un enjeu important puisque de celle-ci découlent des droits pour les personnes concernées par la procédure d’entraide. En effet, lorsqu’une autorisation est nécessaire, il s’agit pour l’OFJ de rendre une nouvelle décision (dite d’ « extension de la spécialité »), sujette à recours. Le délai et la qualité pour recourir contre cette décision se déterminent selon les règles qui régissent l’entraide originaire (i.e. art. 80k EIMP s’agissant du délai et art. 80h EIMP cum 9a OEIMP pour la qualité pour recourir).

1. L’entraide dite « secondaire »

26L’utilisation des renseignements transmis dans une procédure autre que pénale est soumise au principe de l’approbation

. Est utilisé à cet égard le terme d’entraide « secondaire », en tant qu’une telle manière de coopérer suppose nécessairement une entraide préalable de nature strictement pénale, dite alors entraide « primaire ». Contrairement à l’entraide « primaire », dont l’exécution est généralement confiée à un ministère public, l’OFJ est exclusivement compétent s’agissant de statuer sur l’entraide « secondaire ».

27L’entraide judiciaire en matière pénale régie par l’EIMP n’est accordée que pour des procédures « liées à une cause pénale » au sens de l’art. 63 al. 1 EIMP. Une demande d’entraide pénale présentée dans le seul but de contourner les règles de l’entraide civile ou administrative serait considérée comme abusive

. En d’autres termes, un État étranger ne peut pas tenter d’obtenir par la voie de l’entraide pénale – et en application de ses mesures plus incisives – ce qu’il ne pourrait pas obtenir par la voie de l’entraide civile ou administrative. L’art. 67 al. 2 1^ère ph. EIMP revêt alors une exception au principe selon lequel pour obtenir les renseignements nécessaires à une procédure autre que pénale, il faut employer la voie de l’entraide correspondante.

28L’approbation par l’OFJ de l’entraide « secondaire » est soumise à des conditions strictes variant selon la nature de la procédure dans laquelle l’État requérant souhaite utiliser les renseignements. En cas de procédure de nature civile, l’approbation peut être octroyée si (i) l’objet de la procédure est clairement délimité s’agissant aussi bien du fond que des personnes concernées, (ii) elle est en connexité avec la procédure pénale et (iii) elle tend à indemniser les personnes touchées par l’infraction

. En cas de procédure menée par une commission d’enquête du parlement visant à déterminer les conséquences politiques d’une infraction de droit commun, la demande doit (i) décrire de manière suffisamment claire le but politique dans lequel les renseignements seront utilisés et (ii) exposer un lien suffisant entre la procédure menée par la commission d’enquête et l’infraction pour laquelle l’entraide a été originairement accordée. Enfin, l’entraide secondaire peut également être octroyée pour une procédure administrative lorsqu’elle vise à répondre à une question préjudicielle décisive pour la procédure pénale pour laquelle les renseignements ont été transmis, et qui est donc en rapport de connexité avec celle-ci. En substance, comme le relève Harari, l’élément déterminant pour l’approbation de l’OFJ dans une procédure autre que pénale semble être le rapport de connexité suffisant avec la procédure pénale pour laquelle l’entraide a originairement été accordée.

29Le Tribunal fédéral a apporté des précisions s’agissant de la délimitation entre l’entraide « primaire » et l’entraide « secondaire ». Il a retenu que toute procédure visant à la restitution à l’ayant droit des valeurs patrimoniales obtenues par la commission de l’infraction, qu’elle soit pénale, civile ou administrative, demeure dans la catégorie de l’entraide « primaire », et n’est donc pas soumise au principe de l’approbation

. Il en va a priori de même pour les prétentions en dommages et intérêts du lésé fondées sur le dommage causé par l’infraction à l’origine de la demande d’entraide. Bien qu’ayant laissé la question ouverte, le Tribunal fédéral préconise d’interpréter l’art. 67 EIMP conformément à l’art. 5 par. 3 let. a TEJUS. Cette dernière disposition énonce, de manière générale, que les renseignements peuvent être utilisés pour une procédure concernant le paiement de dommages-intérêts en relation avec une procédure pour laquelle l’entraide judiciaire a été prêtée, sans faire de distinction selon la nature de la prétention. Une telle solution présente l’avantage de poser un critère simple, soit celui du lien avec une procédure pour laquelle l’entraide judiciaire a été prêtée, en lieu et place du critère plus complexe fondé sur la nature des prétentions, qui dépend par ailleurs du droit de l’État requérant. De plus, il serait contradictoire d’interdire à une personne d’utiliser les renseignements transmis dans une procédure civile séparée, alors qu’une telle restriction n’existe pas en cas de procédure civile adhésive à la procédure pénale pour laquelle l’entraide a été accordée. Au regard de cette jurisprudence apparaît donc curieuse la précision dans le formulaire modèle de l’OFJ selon laquelle « pour les Etats Schengen, aucun accord préalable n’est nécessaire pour les actions civiles jointes aux actions pénales selon l’art. 49 lit. d de la Convention d’application de l’Accord de Schengen ». Au-delà d’être superflue s’agissant des États Schengen, cette exception ne semble pas leur être limitée.

2. La transmission des renseignements à un État tiers

30Le principe de l’approbation régit également la (re-)transmission des renseignements à un État tiers

. La demande de l’État requérant visant à obtenir une telle approbation doit présenter les éléments de la procédure menée dans l’État tiers de manière suffisamment précise, pour que les exigences de l’art. 28 EIMP (respectivement art. 14 CEEJ) soient respectées. En effet, selon la jurisprudence, l’OFJ doit, pour se prononcer sur une demande d’extension de la spécialité en faveur d’un État tiers, analyser quel aurait été le sort de la demande si cet État l’avait directement adressée à la Suisse. Il en découle également que sont invocables par le recourant tous les griefs que celui-ci aurait pu invoquer s’il s’agissait d’une demande directe par l’État tiers (droit d’être entendu, motifs généraux de refus de l’entraide, ne bis in idem, proportionnalité, etc.). Le Tribunal pénal fédéral analyse aussi le grief de la double incrimination, qui ne devrait pas trouver à s’appliquer à teneur de l’art. 64 al. 1 EIMP, dès lors que des mesures de contrainte ne doivent, de fait, pas être mises en œuvre en Suisse pour répondre à la demande d’extension du principe de la spécialité. Néanmoins, dans un arrêt concernant une demande d’extension du principe de la spécialité par la Bulgarie en faveur de l’Italie, il a retenu que « [l]a remise de documents bancaires est une mesure de contrainte au sens de l’art. 63 al. 2 let. c EIMP, qui ne peut être ordonnée, selon l’art. 64 al. 1 EIMP […] que si l’état de faits exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse ». Or, la remise de documents bancaires est un acte d’entraide, mais elle ne saurait être considérée comme une mesure de contrainte. La contrainte est cas échéant mise en œuvre antérieurement, au moment de la récolte des documents. Ainsi, le principe de la double incrimination ne trouve à s’appliquer que s’il est procédé à une fiction selon laquelle l’autorité d’exécution aurait mis en œuvre des mesures de contrainte pour répondre à la demande que lui aurait adressé directement l’État tiers.

31Différente est la situation de l’État requérant qui souhaite utiliser les renseignements transmis pour présenter une demande d’entraide à un État tiers. Une telle utilisation des renseignements n’est pas soumise au principe de l’approbation

. L’État requérant est autorisé à utiliser les renseignements de manière complète dans la procédure pour laquelle l’entraide a été accordée, et est limité uniquement par son propre droit de procédure pénale. N’est pas non plus soumise au principe de l’approbation la transmission des renseignements à une autre autorité pénale de l’État requérant.

32Des exceptions à l’application du principe de l’approbation pour une (re-)transmission des renseignements à un État tiers peuvent découler des conventions ou traités internationaux que la Suisse a ratifiés. Tel est notamment le cas de l’art. 5 par. 2 à 5 AAF qui autorise les parties contractantes à (re-)transmettre librement les renseignements obtenus en application de l’accord, pour autant qu’ils ne soient pas destinés à être utilisés dans une procédure pour laquelle l’entraide est exclue. L’art. 5 par. 3 AAF précise d’ailleurs qu’une telle (re-)transmission n’est pas sujette à recours dans la partie contractante initialement requise.

33S’agissant du droit applicable à une telle demande d’extension du principe de la spécialité, le Tribunal pénal fédéral semble se fonder aussi bien sur celui régissant les relations avec l’État requérant que celui applicable avec l’État tiers en faveur duquel la demande d’extension a été présentée

. Il ne détaille cependant pas dans sa jurisprudence quels sont les aspects de la demande régis par le droit s’appliquant avec l’État requérant et lesquels sont régis par le droit s’appliquant avec l’État tiers. Or, puisque le Tribunal pénal fédéral retient que l’autorité suisse qui se prononce sur une demande d’extension est tenue d’analyser quel aurait été le sort de la demande si elle avait été adressée directement à la Suisse, nous estimons que les conditions de l’extension sont régies exclusivement par le droit s’appliquant entre la Suisse et l’État tiers. Le droit applicable entre la Suisse et l’État requérant trouve uniquement à s’appliquer s’agissant des aspects qui se rapportent strictement au principe de la spécialité, plus précisément son étendue et ses limites.

3. L’utilisation des renseignements dans une autre procédure pénale (controverse)

34Est davantage controversée la question de savoir si l’utilisation des renseignements dans une procédure pénale autre que celle pour laquelle l’entraide a originairement été accordée est soumise au principe de l’approbation. Cette utilisation supplémentaire peut être qualifiée de « proprement dite »

en ce sens que les faits à l’encontre desquels l’État requérant souhaite utiliser les renseignements diffèrent des faits pour lesquels l’entraide a été originairement accordée.

35La doctrine majoritaire estime que toute utilisation supplémentaire des renseignements dans une autre procédure pénale que celle pour laquelle l’entraide a été originairement accordée est soumise à l’approbation de l’OFJ, en application de l’art. 67 al. 2 EIMP

. Cette interprétation du principe de la spécialité est corroborée par le message du Conseil fédéral de 1995 concernant la révision de l’EIMP qui relève, de manière générale que « l’Etat qui désire utiliser les renseignements dans d’autres procédures doit adresser une demande complémentaire », sans établir de distinction selon la nature de la procédure concernée.

36La pratique retient quant à elle une interprétation bien plus souple du principe de la spécialité, selon laquelle l’État requérant peut utiliser librement les renseignements transmis, non seulement dans la procédure pénale pour laquelle l’entraide a été accordée, mais aussi pour toute autre procédure pénale. La seule limite qui lui est imposée est de ne pas utiliser les renseignements pour poursuivre et juger une infraction pour laquelle l’entraide est exclue au sens de l’art. 67 al. 1 EIMP

. Selon l’OFJ les renseignements transmis peuvent ainsi « être utilisés librement dans la procédure pour laquelle l’entraide a été demandée, ainsi que dans toute autre procédure pénale suivie dans l’Etat requérant ». Le formulaire modèle de la réserve de la spécialité prévoit également que « [l]es moyens de preuve et les renseignements obtenus par voie d’entraide peuvent dans l’Etat requérant être utilisés aux fins d’investigation et comme moyens de preuve dans la procédure pénale pour laquelle l’entraide a été demandée, ainsi que dans toute autre procédure pénale ». Quant à la jurisprudence, si elle a semblé soutenir, dans deux arrêts datant de 1986, que l’utilisation des renseignements dans une autre procédure (pénale) que celle pour laquelle l’entraide avait été accordée était soumise à l’approbation de l’OFJ, elle retient désormais que tel n’est pas le cas. Allant au-delà du texte de la loi, elle n’applique le principe de l’approbation que si l’État requérant souhaite utiliser les renseignements pour une procédure supplémentaire qui n’est pas de nature pénale.

37D’après nous, une réponse satisfaisante à cette controverse exige de suivre le texte de la loi. Il ressort de celui-ci que les exceptions au principe de l’approbation sont énumérées de manière exhaustive à l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP. Ainsi, si la procédure pénale supplémentaire que souhaite mener l’État requérant ne s’inscrit pas dans les hypothèses de l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP, elle doit être soumise à l’approbation de l’OFJ. Or, l’utilisation supplémentaire « proprement dite » à laquelle nous faisons référence ici, n’est pas couverte par les exceptions de l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP.

B. L’utilisation non subordonnée à l’approbation de l’Office fédéral de la justice

38Les let. a et b de l’art. 67 al. 2 EIMP régissent les exceptions au principe de l’approbation

. Elles traitent d’une utilisation des renseignements qui diffère de celle pour laquelle l’entraide a été accordée, mais qui n’est pas soumise à l’approbation de l’OFJ. Cette utilisation supplémentaire peut être qualifiée d’« improprement dite » ou d’« utilisation alternative », en tant que les faits à l’origine de la demande – et pour lesquels l’État requérant souhaite utiliser les renseignements – demeurent inchangés, une modification intervenant uniquement au niveau de la qualification juridique des faits ou du cercle des personnes auxquelles est imputé l’état de fait.

1. La nouvelle qualification juridique des faits (al. 2 let. a)

39L’art. 67 al. 2 let. a EIMP prévoit que l’approbation de l’OFJ n’est pas nécessaire lorsque les faits à l’origine de la demande constituent une autre infraction pour laquelle l’entraide est susceptible d’être accordée. Afin de déterminer si l’État requérant souhaite utiliser les renseignements de manière alternative, mais toujours pour les mêmes faits, Fiolka propose d’utiliser le critère de l’ « identité des faits matériels, compris comme l’existence d’un ensemble de faits indissociablement liés entre eux », développé par la CJUE dans sa jurisprudence concernant le principe ne bis in idem consacré à l’art. 54 CAAS

. À notre sens, ce critère est trop étroit. D’une part, il ne s’accorde pas avec le texte de la loi qui ne se limite pas à autoriser une requalification juridique de l’infraction, mais bien une nouvelle qualification juridique des faits. D’autre part, il entraînerait une application excessivement stricte du principe de la spécialité qui ne serait pas compatible avec le système de coopération judiciaire suisse. En effet, l’entraide judiciaire est régie par le principe de la proportionnalité, analysé sous l’angle de l’utilité potentielle. La jurisprudence rappelle régulièrement à cet égard que « [c’]est le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit, mais d’en dévoiler d’autres s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l’Etat requérant ». Les autorités suisses sont ainsi appelées à assister de manière active l’État requérant dans la procédure qu’il mène. Une conception des mêmes faits de l’art. 67 al. 2 let. a EIMP telle que celle découlant de l’art. 54 CAAS ne serait pas conciliable avec cette interprétation large du principe de la proportionnalité. La transmission large des renseignements telle que préconisée par la jurisprudence serait dénuée de pertinence si l’État requérant ne pouvait pas les utiliser d’emblée. Allant en ce sens, le Tribunal fédéral a retenu dans une affaire d’entraide avec l’Espagne, que les renseignements transmis pour des faits relevant du trafic de stupéfiants pouvaient librement être utilisés par l’État requérant pour poursuivre et juger des faits de blanchiment d’argent en « étroite connexité » avec la première procédure. Ainsi, les faits à l’origine de la demande doivent être compris largement comme les faits qui s’inscrivent dans le mécanisme délictueux présenté par l’État requérant.

40L’État requérant demeure limité quant à la nouvelle qualification juridique des faits par l’art. 67 al. 1 EIMP. Les faits ne pourront pas être analysés sous l’angle d’une infraction pour laquelle l’entraide est exclue. De plus, lorsque l’État requérant souhaite utiliser les renseignements pour analyser les faits sous l’angle d’une escroquerie fiscale, l’exception de l’art. 67 al. 2 let. a EIMP ne s’applique pas et l’approbation de l’OFJ est nécessaire

. Une telle exigence permet d’éviter que les renseignements ne soient utilisés dans une procédure visant une infraction pour laquelle l’entraide est exclue, d’autant plus que la nature de l’infraction se détermine selon le droit de l’État requis.

2. L’utilisation des renseignements à l’encontre d’autres personnes ayant participé à l’infraction (al. 2 let. b)

41La deuxième exception au principe de l’approbation est régie par l’art. 67 al. 2 let. b EIMP et concerne l’utilisation des renseignements à l’encontre d’autres personnes que celles désignées dans la demande d’entraide. Pour qu’une telle utilisation soit admise, il doit s’agir, en vertu de la lettre de la loi, de personnes qui ont « participé à la commission de l’infraction ». Nous rejoignons ici Fiolka pour lequel cette exception concerne le fait présenté dans la demande, déterminé sous l’angle des principes développés à l’égard de l’art. 54 CAAS

. Si les renseignements sont utilisés à l’encontre de personnes qui ont commis une autre infraction qui s’inscrit néanmoins dans le mécanisme délictueux présenté dans la demande, l’exception de l’art. 67 al. 2 let. a EIMP s’appliquera conformément à ce que nous avons retenu supra N. 39.

42La notion de « personnes ayant participé à la commission de l’infraction » n’est pas clairement définie. La jurisprudence ne s’est jamais prononcée sur cet aspect, tout en mentionnant de manière évasive que la notion concerne le « Mittäter etc. »

. À notre sens, elle fait référence à toute forme de participation, qu’il s’agisse d’une participation principale (coactivité, activité médiate), ou d’une participation accessoire (complicité, instigation).

43La solution retenue à l’art. 67 al. 2 let. b EIMP diffère de celle du TEJUS qui admet l’utilisation des renseignements contre des personnes soupçonnées ou accusées d’avoir participé à une infraction pour laquelle l’entraide judiciaire a été octroyée, ou d’avoir favorisé une telle infraction, à la condition que l’État requis ait pu « donner son avis » (art. 5 par. 2 let. b TEJUS).

IV. Spécialité et accès anticipé aux renseignements par l’État requérant

A. Dans le cadre de la présence de personnes qui participent à la procédure étrangère (art. 65a EIMP) (al. 3)

44L’art. 67 al. 3 EIMP précise que le principe de la spécialité s’applique également lorsque des personnes participant à la procédure étrangère sont autorisées à assister à l’exécution de la demande d’entraide (art. 65a EIMP). Cette disposition ne concerne que les renseignements issus de la procédure d’entraide à laquelle la personne est exceptionnellement autorisée à prendre part. Elle ne régit pas (ou du moins plus

) la situation dans laquelle une personne prendrait connaissance des renseignements dans une procédure pénale suisse. Néanmoins, pour ce qui est de l’autorité étrangère, le principe de la spécialité lui sera opposable également dans ce cas par le biais de l’art. 34 al. 2 OEIMP qui dispose que si une autorité étrangère reçoit l’autorisation de consulter un dossier suisse en dehors d’une procédure d’entraide, les autorités suisses attirent son attention sur le fait que les renseignements fournis ne peuvent pas être utilisés dans une procédure pour laquelle l’entraide est exclue (art. 34 al. 1 let. a OEIMP) et que toute autre utilisation des renseignements est subordonnée au consentement de l’office fédéral (art. 34 al. 1 let. b OEIMP). En revanche, le principe de la spécialité n’est pas opposable à une partie plaignante étrangère non étatique qui aurait eu connaissance des renseignements en consultant le dossier de la procédure pénale nationale suisse et qui souhaite en faire usage dans une procédure civile à l’étranger.

45L’art. 67 al. 3 EIMP a été introduit lors de la révision de 1997 et renvoie directement à l’art 65a EIMP, également introduit à cette occasion. Au regard de cette dernière disposition, la réserve faite à l’art. 67 al. 3 EIMP en faveur du principe de la spécialité apparaît superflue. En effet, l’art. 65a al. 3 EIMP dispose que la présence des personnes qui participent à la procédure à l’étranger dans la procédure d’entraide « ne peut avoir pour conséquence que des faits ressortissant au domaine secret soient portés à leur connaissance avant que l’autorité compétente ait statué sur l’octroi et l’étendue de l’entraide ». Cette disposition est interprétée par la jurisprudence en ce sens que « la consultation du dossier doit s’effectuer dans des modalités garantissant qu’aucun renseignement utilisable par l’autorité requérante ne parvienne à celle-ci avant l’entrée en force de la décision de clôture »

. Ceci est concrétisée par l’obligation, pour l’État requérant, de fournir des garanties, avant la consultation du dossier, par lesquelles il s’engage à adopter un comportement passif et à ne faire aucun usage, ni à des fins investigatives ni à titre de preuve, des renseignements dont il prendra connaissance, avant qu’ils ne lui soient transmis en vertu de la décision de clôture. Il s’ensuit que le mécanisme de l’art. 65a EIMP – tout comme celui de l’art. 67a EIMP auquel nous renvoyons – prévoit déjà des cautèles visant à prévenir une utilisation des renseignements contraire à l’art. 67 EIMP.

B. Dans le cadre de la transmission spontanée (art. 67a EIMP)

46L’art. 67 EIMP ne s’applique pas directement à la transmission spontanée (art. 67a EIMP). Le principe de la spécialité vaut néanmoins également pour ce domaine, mais sous une forme « adaptée », selon la jurisprudence, découlant de l’art. 67a al. 5 EIMP

. En réalité, le système mis en place par l’art. 67a EIMP prévoit des cautèles qui restreignent le pouvoir de disposition de l’État étranger sur les informations transmises et qui ont pour conséquence de garantir le respect du principe de la spécialité de l’art. 67 EIMP. Il en va a priori de même pour le système mis en place par l’art. 80d^bis EIMP (transmission anticipée d’informations et de moyens de preuve) et les art. 80d^ter ss EIMP (régissant les équipes communes d’enquête). En d’autres termes, s’agissant de la transmission spontanée, l’art. 67a al. 5 EIMP revêt, entre autres, le rôle de « garde-fou du garde-fou » des règles de l’entraide en matière de transmission spontanée.

47Les cautèles de l’art. 67a al. 5 EIMP se manifestent essentiellement par deux aspects. Le premier concerne le fait que les autorités suisses ne doivent pas transmettre spontanément des renseignements touchant au domaine secret à l’État étranger s’il apparaît d’emblée que ceux-ci concernent une infraction pour laquelle l’entraide est exclue

. Le deuxième se rapporte au fait que les renseignements doivent, dans l’État requérant, être utilisés uniquement à des fins investigatives, en particulier pour présenter une demande d’entraide à la Suisse. Leur utilisation en tant que moyens de preuve est exclue. Une telle utilisation des renseignements ne sera possible qu’une fois que l’entraide – dans l’hypothèse où elle a été demandée – aura été accordée. Dans ce cas, la transmission des renseignements suivra la procédure ordinaire prenant fin par la décision de clôture qui réservera le principe de la spécialité (art. 67 EIMP).

V. Contestation judiciaire

48Dans la procédure d’entraide en Suisse, en tant qu’État requis, le grief du risque de la violation du principe de la spécialité peut être soulevé au moment du recours contre la décision de clôture. Un tel risque peut en théorie conduire à un refus de l’entraide par les autorités suisses. Il peut être invoqué uniquement par la personne ayant la qualité pour recourir à l’encontre de la décision (art. 80h EIMP cum 9a OEIMP), et le risque allégué doit être susceptible de la toucher personnellement. En d’autres termes, le risque ne peut pas être invoqué pour protéger des intérêts de tiers

. Le principe de la confiance prévalant dans les relations internationales, les chances de succès d’un tel grief sont minces, étant précisé que celui-ci n’a, à notre connaissance, encore jamais été admis par les tribunaux. Par ailleurs, une violation passée par l’État requérant du principe de la spécialité n’est pas suffisante pour retenir l’existence d’un tel risque et rompre la confiance qui règne dans les relations interétatiques.

49Un recours est ouvert en Suisse, en tant qu’État requis, également à l’encontre de la décision d’extension de la spécialité

. La qualité pour recourir se détermine selon les règles qui régissant la qualité pour recourir contre la décision de clôture, c’est-à-dire en vertu des art. 80h EIMP cum 9a OEIMP. Ceci a pour conséquence que si l’extension de la spécialité est accordée en faveur de l’utilisation des renseignements à l’encontre d’une tierce personne mentionnée dans la documentation bancaire mais qui n’est pas la titulaire du compte objet de la demande d’entraide originaire (art. 9a let. a OEIMP et la jurisprudence en la matière), cette personne ne devrait vraisemblablement pas se voir reconnaître la qualité pour recourir contre la décision d’extension. Il en va mutatis mutandis ainsi de la décision d’extension en faveur de l’utilisation des renseignements à l’encontre d’une personne qui n’a pas été soumise directement à la perquisition au sens de l’art. 9a let. b OEIMP (et la jurisprudence en la matière).

50Si l’État requérant ne respecte pas le principe de la spécialité une fois les renseignements transmis, les personnes concernées ne disposent pas d’un véritable moyen de droit, en Suisse en tant qu’État requis, pour se plaindre de cette violation

. Elles peuvent tout au plus dénoncer l’affaire à l’OFJ qui décidera lui-même des conséquences de la violation s’agissant des relations futures avec l’État requérant. Aucun droit d’exiger une réaction de la part des autorités suisses, en particulier en enjoignant l’État requérant de détruire ou de retourner les renseignements transmis, n’est reconnu. La violation du principe de la spécialité pourra éventuellement être invoquée dans la procédure étrangère afin d’écarter les moyens de preuve considérés illicites, étant précisé que l’existence de ce moyen de droit dépend exclusivement du droit de l’État étranger.

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