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- I. Genèse de l’art. 67 EIMP
- II. L’interdiction absolue d’utilisation (al. 1)
- III. L’utilisation supplémentaire des renseignements transmis (al. 2)
- IV. Spécialité et accès anticipé aux renseignements par l’État requérant
- V. Contestation judiciaire
- Lectures complémentaires
- Bibliographie
I. Genèse de l’art. 67 EIMP
1L’art. 67 EIMP régit, en matière de petite entraide, le principe de la spécialité, qui prend sa source dans le droit de l’extradition
2Le principe de la spécialité revêt le rôle d’un garde-fou des règles du droit de la petite entraide. Il vise à garantir que les renseignements transmis soient utilisés uniquement dans les limites autorisées par les autorités suisses, et ce en conformité avec les conditions auxquelles est soumise la coopération
3En droit suisse, la consécration du principe de la spécialité en matière de petite entraide est liée au principe de la double incrimination
4Avant de figurer dans l’EIMP, le principe de la spécialité en matière de petite entraide a été introduit d’abord par la pratique des autorités suisses
5Une disposition relative au principe de la spécialité en matière de petite entraide a ensuite été introduite à l’art. 5 du Traité d’entraide judiciaire conclu avec les Etats-Unis (TEJUS). Elle prévoit que « [l]es témoignages, déclarations, pièces, dossiers, moyens de preuve ou autres objets, y compris les renseignements qu’ils contiennent, obtenus de l’Etat requis par l’Etat requérant sur la base du présent Traité ne peuvent, dans l’Etat requérant, ni être utilisés aux fins d’investigations, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure relative à une infraction autre que celle pour laquelle l’entraide judiciaire a été accordée »
6S’inspirant en particulier de l’art. 5 TEJUS
7À l’occasion de cette révision, le législateur a aussi modifié la réserve émise à l’art. 2 CEEJ, afin que sa teneur corresponde à l’art. 67 EIMP. C’est ainsi qu’a été ajoutée une let. c à la réserve, reprenant les hypothèses prévues par l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP pour lesquelles le principe de la spécialité ne s’oppose pas à une utilisation des renseignements transmis. La mention des « cas spéciaux » à la let. b de la réserve, critiquée par la doctrine en tant que non définie et superflue
8Qu’il s’agisse de son introduction initiale à l’art. 67 EIMP en 1981 ou de la révision de cette disposition en 1997, le principe de la spécialité n’a pas fait l’objet de discussions au Parlement, de sorte que la disposition a été adoptée, puis modifiée, selon la version proposée par le Conseil fédéral
9La difficulté de formuler le principe de la spécialité en matière de petite entraide, relevée notamment par la commission d’experts chargée d’élaborer l’EIMP
10Dans sa teneur actuelle, l’art. 67 EIMP définit l’étendue du principe de la spécialité en prévoyant d'une part l’interdiction absolue d’utilisation des renseignements (art. 67 al. 1 EIMP ; infra II) et, d'autre part, l’utilisation supplémentaire des renseignements (art. 67 al. 2 EIMP ; infra III.). Dans cette dernière catégorie, est faite une distinction entre l’utilisation supplémentaire subordonnée à l’autorisation de l’Office fédéral de la justice (art. 67 al. 2 1ère ph. EIMP ; infra III. A.) et l’utilisation supplémentaire non soumise à autorisation (art. 67 al. 2 let. a et b EIMP ; infra III. B.). Enfin, l’art. 67 al. 3 EIMP traite de l’application du principe de la spécialité à l’un des mécanismes d’accès anticipé aux renseignements par l’État requérant (art. 65a EIMP ; infra IV).
II. L’interdiction absolue d’utilisation (al. 1)
11L’art. 67 al. 1 EIMP prévoit une interdiction absolue d’utilisation des renseignements et documents transmis. Il dispose que ceux-ci ne peuvent être utilisés dans l’État requérant, ni aux fins d’investigations, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l’entraide est exclue. Le caractère absolu de l’interdiction imposée par l’art. 67 al. 1 EIMP ressort également du formulaire modèle de l’OFJ concernant la réserve de la spécialité
12L’interdiction absolue d’utilisation des renseignements ne vaut pas uniquement à l’égard de la procédure pour laquelle l’entraide a été demandée, mais pour toute procédure menée dans l’État requérant, qu’elle soit déjà pendante ou non, ainsi que menée à l’encontre des mêmes personnes ou des tiers
13Contrairement à ce qui prévaut en matière d’extradition, l’interdiction d’utilisation découlant de l’art. 67 al. 1 EIMP n’a pas de limite temporelle
A. L’étendue de l’interdiction
14L’étendue de l’interdiction d’utilisation qu’impose l’art. 67 al. 1 EIMP est totale puisqu’elle englobe aussi bien les fins investigatives que la production comme moyens de preuve. Cette interdiction est en particulier plus large que celle de l’art. 67a EIMP relatif à la transmission spontanée, où des informations touchant au domaine secret transmises à l’État étranger peuvent être utilisées à des fins investigatives, mais non comme moyens de preuve
15Pour les infractions visées à l’art. 67 al. 1 EIMP, les autorités de l’État requérant ne peuvent pas, en raison de cette interdiction, utiliser les renseignements transmis pour mettre en œuvre des mesures de contrainte et obtenir des moyens de preuve qu’elles n’auraient pas pu obtenir sans ces renseignements
B. L’infraction « pour laquelle l’entraide est exclue »
1. L’infraction de nature politique, militaire ou fiscale
16La notion d’ « infraction pour laquelle l’entraide est exclue » se réfère notamment aux infractions mentionnées à l’art. 3 EIMP qui, en raison de leur nature, ne peuvent pas donner lieu à la coopération
17L’infraction de nature politique n’est pas définie par la loi. Les situations concernées par cette exception sont donc difficiles à déterminer
18L’infraction de nature fiscale se réfère à tout acte qui « paraît tendre à diminuer des recettes fiscales ». L’interdiction ne s’étend pas à l’escroquerie fiscale pour laquelle l’entraide est admise (art. 3 al. 3 let. a EIMP). Elle doit également se lire conformément aux engagements que la Suisse a pris, de sorte que ne sont pas concernées par la réserve les infractions en matière de fiscalité indirecte dans les relations avec les États Schengen, pour lesquelles l’entraide est admise (art. 50 et 51 CAAS)
19Dans un arrêt de 1981, le Tribunal fédéral avait retenu que l’interdiction absolue d’utiliser les renseignements transmis en matière fiscale s’appliquait également aux procédures fiscales à caractère non répressif, notamment les procédures administratives de taxation
2. Les faits pour lesquels la condition de la double incrimination n’est pas réalisée
20Selon la jurisprudence, le principe de la spécialité ne s’oppose pas à une utilisation des renseignements, dans l’État requérant, pour poursuivre et juger des faits qui, en Suisse, ne seraient constitutifs d’aucune infraction
21La doctrine ne partage pas la solution retenue par la jurisprudence et considère que le principe de la spécialité s’oppose à une utilisation des renseignements pour la poursuite d’états de fait qui ne seraient pas constitutifs d’une infraction en droit suisse
22Nous ne partageons pas la critique de la doctrine. La solution retenue par la jurisprudence s’inscrit de manière cohérente dans le système de l’entraide judiciaire dès lors que le principe de la double incrimination ne s’applique, en vertu de l’art. 64 EIMP, que si l’exécution de la demande étrangère exige la mise en œuvre de mesures de contrainte. En effet, le principe de la double incrimination ne vise, en matière de petite entraide, qu’à garantir qu’une personne ne soit pas soumise, en Suisse, à des mesures de contrainte en faveur d’un État étranger si, alors même que les faits s’étaient déroulés en Suisse, les autorités n’auraient pas pu mettre en œuvre de telles mesures
23La solution jurisprudentielle se concilie aussi avec les principes qui régissent l’analyse de la condition de la double incrimination
24Enfin, cette solution s’accorde avec une analyse littérale de la loi. En utilisant le terme d’infraction (Tat) à l’art. 67 al. 1 EIMP, le législateur semble avoir voulu attribuer une qualification juridique déterminée à l’état de fait auquel s’intéresse l’État requérant et pour lequel l’utilisation des renseignements transmis est exclue. Cette expression est la même que celle utilisée au titre marginal de l’art. 3 EIMP (nature de l’infraction ; Art der Tat) et il semblerait donc qu’elle ne fasse pas référence à tout acte pour lequel l’entraide est exclue, mais bien plutôt à la qualification juridique de l’acte concerné. À cet égard, la version italienne de l’art. 67 al. 1 EIMP prête à confusion en tant qu’est utilisé le terme de « fatti » et non celui de « reato ».
III. L’utilisation supplémentaire des renseignements transmis (al. 2)
A. L’utilisation subordonnée à l’approbation de l’Office fédéral de la justice (al. 2 1ère ph.)
25L’art. 67 al. 2 1ère ph. EIMP dispose que « [t]oute autre utilisation [des renseignements transmis] est subordonnée à l’approbation de l’office fédéral ». Cette phrase, fonde le principe de l’approbation
1. L’entraide dite « secondaire »
26L’utilisation des renseignements transmis dans une procédure autre que pénale est soumise au principe de l’approbation
27L’entraide judiciaire en matière pénale régie par l’EIMP n’est accordée que pour des procédures « liées à une cause pénale » au sens de l’art. 63 al. 1 EIMP. Une demande d’entraide pénale présentée dans le seul but de contourner les règles de l’entraide civile ou administrative serait considérée comme abusive
28L’approbation par l’OFJ de l’entraide « secondaire » est soumise à des conditions strictes variant selon la nature de la procédure dans laquelle l’État requérant souhaite utiliser les renseignements. En cas de procédure de nature civile, l’approbation peut être octroyée si (i) l’objet de la procédure est clairement délimité s’agissant aussi bien du fond que des personnes concernées, (ii) elle est en connexité avec la procédure pénale et (iii) elle tend à indemniser les personnes touchées par l’infraction
29Le Tribunal fédéral a apporté des précisions s’agissant de la délimitation entre l’entraide « primaire » et l’entraide « secondaire ». Il a retenu que toute procédure visant à la restitution à l’ayant droit des valeurs patrimoniales obtenues par la commission de l’infraction, qu’elle soit pénale, civile ou administrative, demeure dans la catégorie de l’entraide « primaire », et n’est donc pas soumise au principe de l’approbation
2. La transmission des renseignements à un État tiers
30Le principe de l’approbation régit également la (re-)transmission des renseignements à un État tiers
31Différente est la situation de l’État requérant qui souhaite utiliser les renseignements transmis pour présenter une demande d’entraide à un État tiers. Une telle utilisation des renseignements n’est pas soumise au principe de l’approbation
32Des exceptions à l’application du principe de l’approbation pour une (re-)transmission des renseignements à un État tiers peuvent découler des conventions ou traités internationaux que la Suisse a ratifiés. Tel est notamment le cas de l’art. 5 par. 2 à 5 AAF qui autorise les parties contractantes à (re-)transmettre librement les renseignements obtenus en application de l’accord, pour autant qu’ils ne soient pas destinés à être utilisés dans une procédure pour laquelle l’entraide est exclue. L’art. 5 par. 3 AAF précise d’ailleurs qu’une telle (re-)transmission n’est pas sujette à recours dans la partie contractante initialement requise.
33S’agissant du droit applicable à une telle demande d’extension du principe de la spécialité, le Tribunal pénal fédéral semble se fonder aussi bien sur celui régissant les relations avec l’État requérant que celui applicable avec l’État tiers en faveur duquel la demande d’extension a été présentée
3. L’utilisation des renseignements dans une autre procédure pénale (controverse)
34Est davantage controversée la question de savoir si l’utilisation des renseignements dans une procédure pénale autre que celle pour laquelle l’entraide a originairement été accordée est soumise au principe de l’approbation. Cette utilisation supplémentaire peut être qualifiée de « proprement dite »
35La doctrine majoritaire estime que toute utilisation supplémentaire des renseignements dans une autre procédure pénale que celle pour laquelle l’entraide a été originairement accordée est soumise à l’approbation de l’OFJ, en application de l’art. 67 al. 2 EIMP
36La pratique retient quant à elle une interprétation bien plus souple du principe de la spécialité, selon laquelle l’État requérant peut utiliser librement les renseignements transmis, non seulement dans la procédure pénale pour laquelle l’entraide a été accordée, mais aussi pour toute autre procédure pénale. La seule limite qui lui est imposée est de ne pas utiliser les renseignements pour poursuivre et juger une infraction pour laquelle l’entraide est exclue au sens de l’art. 67 al. 1 EIMP
37D’après nous, une réponse satisfaisante à cette controverse exige de suivre le texte de la loi. Il ressort de celui-ci que les exceptions au principe de l’approbation sont énumérées de manière exhaustive à l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP. Ainsi, si la procédure pénale supplémentaire que souhaite mener l’État requérant ne s’inscrit pas dans les hypothèses de l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP, elle doit être soumise à l’approbation de l’OFJ. Or, l’utilisation supplémentaire « proprement dite » à laquelle nous faisons référence ici, n’est pas couverte par les exceptions de l’art. 67 al. 2 let. a et b EIMP.
B. L’utilisation non subordonnée à l’approbation de l’Office fédéral de la justice
38Les let. a et b de l’art. 67 al. 2 EIMP régissent les exceptions au principe de l’approbation
1. La nouvelle qualification juridique des faits (al. 2 let. a)
39L’art. 67 al. 2 let. a EIMP prévoit que l’approbation de l’OFJ n’est pas nécessaire lorsque les faits à l’origine de la demande constituent une autre infraction pour laquelle l’entraide est susceptible d’être accordée. Afin de déterminer si l’État requérant souhaite utiliser les renseignements de manière alternative, mais toujours pour les mêmes faits, Fiolka propose d’utiliser le critère de l’ « identité des faits matériels, compris comme l’existence d’un ensemble de faits indissociablement liés entre eux », développé par la CJUE dans sa jurisprudence concernant le principe ne bis in idem consacré à l’art. 54 CAAS
40L’État requérant demeure limité quant à la nouvelle qualification juridique des faits par l’art. 67 al. 1 EIMP. Les faits ne pourront pas être analysés sous l’angle d’une infraction pour laquelle l’entraide est exclue. De plus, lorsque l’État requérant souhaite utiliser les renseignements pour analyser les faits sous l’angle d’une escroquerie fiscale, l’exception de l’art. 67 al. 2 let. a EIMP ne s’applique pas et l’approbation de l’OFJ est nécessaire
2. L’utilisation des renseignements à l’encontre d’autres personnes ayant participé à l’infraction (al. 2 let. b)
41La deuxième exception au principe de l’approbation est régie par l’art. 67 al. 2 let. b EIMP et concerne l’utilisation des renseignements à l’encontre d’autres personnes que celles désignées dans la demande d’entraide. Pour qu’une telle utilisation soit admise, il doit s’agir, en vertu de la lettre de la loi, de personnes qui ont « participé à la commission de l’infraction ». Nous rejoignons ici Fiolka pour lequel cette exception concerne le fait présenté dans la demande, déterminé sous l’angle des principes développés à l’égard de l’art. 54 CAAS
42La notion de « personnes ayant participé à la commission de l’infraction » n’est pas clairement définie. La jurisprudence ne s’est jamais prononcée sur cet aspect, tout en mentionnant de manière évasive que la notion concerne le « Mittäter etc. »
43La solution retenue à l’art. 67 al. 2 let. b EIMP diffère de celle du TEJUS qui admet l’utilisation des renseignements contre des personnes soupçonnées ou accusées d’avoir participé à une infraction pour laquelle l’entraide judiciaire a été octroyée, ou d’avoir favorisé une telle infraction, à la condition que l’État requis ait pu « donner son avis » (art. 5 par. 2 let. b TEJUS).
IV. Spécialité et accès anticipé aux renseignements par l’État requérant
A. Dans le cadre de la présence de personnes qui participent à la procédure étrangère (art. 65a EIMP) (al. 3)
44L’art. 67 al. 3 EIMP précise que le principe de la spécialité s’applique également lorsque des personnes participant à la procédure étrangère sont autorisées à assister à l’exécution de la demande d’entraide (art. 65a EIMP). Cette disposition ne concerne que les renseignements issus de la procédure d’entraide à laquelle la personne est exceptionnellement autorisée à prendre part. Elle ne régit pas (ou du moins plus
45L’art. 67 al. 3 EIMP a été introduit lors de la révision de 1997 et renvoie directement à l’art 65a EIMP, également introduit à cette occasion. Au regard de cette dernière disposition, la réserve faite à l’art. 67 al. 3 EIMP en faveur du principe de la spécialité apparaît superflue. En effet, l’art. 65a al. 3 EIMP dispose que la présence des personnes qui participent à la procédure à l’étranger dans la procédure d’entraide « ne peut avoir pour conséquence que des faits ressortissant au domaine secret soient portés à leur connaissance avant que l’autorité compétente ait statué sur l’octroi et l’étendue de l’entraide ». Cette disposition est interprétée par la jurisprudence en ce sens que « la consultation du dossier doit s’effectuer dans des modalités garantissant qu’aucun renseignement utilisable par l’autorité requérante ne parvienne à celle-ci avant l’entrée en force de la décision de clôture »
B. Dans le cadre de la transmission spontanée (art. 67a EIMP)
46L’art. 67 EIMP ne s’applique pas directement à la transmission spontanée (art. 67a EIMP). Le principe de la spécialité vaut néanmoins également pour ce domaine, mais sous une forme « adaptée », selon la jurisprudence, découlant de l’art. 67a al. 5 EIMP
47Les cautèles de l’art. 67a al. 5 EIMP se manifestent essentiellement par deux aspects. Le premier concerne le fait que les autorités suisses ne doivent pas transmettre spontanément des renseignements touchant au domaine secret à l’État étranger s’il apparaît d’emblée que ceux-ci concernent une infraction pour laquelle l’entraide est exclue
V. Contestation judiciaire
48Dans la procédure d’entraide en Suisse, en tant qu’État requis, le grief du risque de la violation du principe de la spécialité peut être soulevé au moment du recours contre la décision de clôture. Un tel risque peut en théorie conduire à un refus de l’entraide par les autorités suisses. Il peut être invoqué uniquement par la personne ayant la qualité pour recourir à l’encontre de la décision (art. 80h EIMP cum 9a OEIMP), et le risque allégué doit être susceptible de la toucher personnellement. En d’autres termes, le risque ne peut pas être invoqué pour protéger des intérêts de tiers
49Un recours est ouvert en Suisse, en tant qu’État requis, également à l’encontre de la décision d’extension de la spécialité
50Si l’État requérant ne respecte pas le principe de la spécialité une fois les renseignements transmis, les personnes concernées ne disposent pas d’un véritable moyen de droit, en Suisse en tant qu’État requis, pour se plaindre de cette violation
Lectures complémentaires
Bernasconi Paolo, Internationale Amts- und Rechtshilfe bei Einziehung, organisiertem Verbrechen und Geldwäscherei, in : Schmid Niklaus et al. (édit.), Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band II, p. 143 ss.
Opel Andrea, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard, Eine rechtliche Würdigung, Berne 2015.
Schultz Hans, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Mit einem Exkurs über die räumliche Geltung des Strafgesetzes, Bâle 1953.
Bibliographie
Bernasconi Paolo, La cooperatione riguardante la frode fiscale secondo il nuovo Accordo italo-svizzero di assistenza giudiziaria penale, il fisco 1998 p. 13007 ss.
Bomio Giorgio/Glassey David, La qualité pour recourir dans le domaine de l’entraide judiciaire internationale en matière pénale, La quête du juste équilibre entre efficacité et protection des libertés, Jusletter 13 décembre 2010 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2010/597/_8870.html__ONCE (consulté le 7.2.2023).
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